公司经营权承包合同的审查要点.docx

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1、公司经营权承包合约协议的审查要点目录一、引言二、律师对承包合约协议的审查要点（一）对承包合约协议的合法性审查（二）对承包合约协议的主体审查（三）对承包经营权范围约定条款的审查（四）对承包合约协议利益分配条款的审查（五）对承包合约协议债务连带责任条款的审查（六）对承包合约协议中保证公司资产不减值条款的审查三、结语一、引言企业承包经营是我国自20世纪80年代初，运用“所有权与经营权分离”的理论，推进 国有企业改革、增强国有企业活力而采取的企业经营模式改革，其实质是将企业的财产权与 经营权分离。鉴于传统国有企业的治理结构实行权力高度集中的厂长或经理担负责任任制， 容易导致承包人一手遮天的道德风险和决

2、策风险，致使国有企业的承包经营模式逐渐被公司 制模式所取代。但在公司制普遍建立后，仍然存在部分公司尤其是中小型XXXX采用承包经 营权的模式进行经营的现象，一些新型企业如基金公司对该种模式尤为亲睐。由于我国公司法等法律法规对公司经营权并无明文规定，也未予禁止，于是在理论 界和实践中对公司经营权的承包屡屡出现争议。当然在律师实务中也难免会遇到客户相关要 求审查类似合约协议。本文拟从公司法、合约协议法的基本原理出发，对律师如何就公司经 营权承包合约协议的重要条款进行审查，进行简要分析。本文并不考虑律师对合约协议审查的立场以及具体合约协议交易目的差异，仅从相对中 立的角度以及合约协议基本架构去考量如

3、何对此类合约协议的重要条款进行审改；同时鉴于 目前采取经营权承包方法方式方法的多数为XXXX,所以本文也仅涉及XXXX经营权承包问题, 文中所称公司均为xxxx。二、律师对承包合约协议的审查要点(-)对承包合约协议的合法性审查合约协议审查首要考虑的就是合约协议的有效性，而对公司经营权承包合约协议的效 力，目前理论界仍然存在一定的争议：合约协议无效的观点：将公司以发包给他人承包经营，实质上是以承包经营的方法方式 方法代替公司内部机关亲自经营管控管理公司，该行为违反了公司法和公司章程关于股东 会、董事会职责的具体规定。如公司法第47条明确规定，董事会应当决定公司的经营 计划和投资方案，制定公司的年

4、度财务预算、决算方案等。将公司发包给他人经营管控管理, 将可能导致公司治理结构的瘫痪，这与公司法的立法精神是相悖的。合约协议有效的观点：公司经营权承包合约协议系合约协议双方意思自治的结果，并且 没有违反法律和行政法规的强制性规定。公司将经营权进行承包，这种公司经营安排并没有 损害公司利害关系人的利益,甚至在某种程度上能达到优化治理的目的一一由善于经营的承 包人对公司担负责任任全权承包经营，而投资者则享有风险相对较小的利润收益，这种专业 化模式有利于承包人、投资者各展所长，有利于公司的发展。而笔者比较赞同承包合约协议有效，理由如下：首先，我国公司法并未明确禁止公司采取承包方法方式方法进行经营，从

5、“私法自 治”的原理，法无明文禁止的，应当遵从合约协议主体的意愿；其次，公司法所确立的股东会、董事会与监事会的组织结构，当事人设立公司必须 遵循这些规定，否则将导致行为无效的法律后果。但是公司设立后将公司经营权承包给第三 人经营并不必然违背公司法定主义的原则，所以因此签订的承包合约协议整体效力不应遭到 否定；第三，根据合约协议法所规定的“合约协议部分无效的，不影响其他部分效力”的 原则，即使公司在承包经营过程中违反了公司法关于公司治理、会计制度规章等规定中 的强制性法律规范，也仅能否定该条款的效力，而不影响其他未违反强制性规定的条款有效 性，因此不能否认承包合约协议的整体效力。综上，对公司采取

6、承包方法方式方法经营所签订的合约协议整体而言，效力是肯定的, 只有其中违反法律强制性规定的条款效力应当予以否定。(-)对承包合约协议的主体审查1、承包合约协议的发包人对于承包合约协议究竟该选择公司还是股东作为发包人，我们认为应当以公司作为发包 方为宜。首先，公司是独立的法人，对其财产享有完整的所有权，即占有、使用、收益和处分, 将公司发包给他人经营，实质上是对财产权的一种处分，该权利理应属于公司。而对股东而 言，其享有的权利在公司法上更多体现为对出资的财产权，最明显体现为分取利润。其次，根据公司法的规定，公司经营方针和投资计划的决定权归属股东会，而经营 权的具体执行由董事会行使，而无论股东会还

7、是董事会均作为公司内部治理机构，其权利来 源应当属于公司，当然不宜作为发包主体。再次，股东对其投资的公司收益来源只能是分取公司利润，如果以股东为发包人，其获 取承包人缴纳的承包费显然有悖公司设立的初衷。同时因为公司经营需要严格按照财务会计 制度规章进行成本核算并缴纳相关税费，如果承包人未按照公司财务会计制度规章将公司部 分收益在税前作为承包费直接缴纳给股东，将可能陷公司于偷税的不法境地。第四，从操作层面而言，公司经营权的发包，程序上需要由决策机构（股东会）进行决 议，涉及国有资产的还需要国资监管机构部门批准同意。但如果以股东作为发包人，在出现 对该决议持异议的股东时，其不可能作为主体签署承包合

8、约协议，这将导致承包合约协议无 法签订和履行。2、承包合约协议的承包人就承包合约协议的承包人而言，只要预期能够为公司带来收益的人，笔者认为都可以成 为承包人，无需做过多限制。一般而言依据承包人和公司的关系，可以分为公司内部人承包 和公司外部人承包两种，其中内部承包人又分为公司股东承包和股东之外的内部人承包；外 部人承包指不在公司担任职务且不隶属于公司的自然人，法人或其他民事主体对公司的承 包。值得讨论的是股东作为承包人的情形，依据现行公司法规定，公司经营方针和投资 计划的决定权属于股东会，因此公司经营权承包决议必须通过股东会形成。若在股东作为承 包人，其具有股东和承包人的双重身份，而现行公司法

9、并未明确规定其应当回避。如果 拟承包股东绝对控股，则其完全决定将公司承包给自己，这与公司法股东对公司诚信义务相 关要求是不符合的，也容易使承包缺乏监督而生道德危机。所以当股东作为承包人时，应作 必要的限制，在现行立法没有明确的情况下，笔者建议可以在公司章程中对股东拟承包经营 公司时股东会的表决机制进行特别约定。所以律师在审查该部分条款时，应当结合公司章程约定进行。（三）对承包经营权范围约定条款的审查公司经营权，现行法律并未明确的概念界定。从公司法对公司治理机构的职权规定 来看，承包经营权显然不是独立于公司股东会、董事会、监事会的单独权利，而应当是与公 司经营有关的部分权利组合。但作为公司治理机

10、构（股东会、董事会、监事会）而言，其职 权不完全仅仅局限于经营权，而且有些职权从性质上来说是不可以通过承包方法方式方法进 行让渡的。比如对于修改章程、增减注册资本、发行公司债券、合并、分立、解散、清算或 者变更公司形式等涉及公司前景和股东根本命运的职权而言，不可能成为承包经营权的相关 有关内容。而在实务中，我们遇到的多数承包合约协议并未对承包经营权的范围进行限制，而仅仅 概括约定为“发包方将某某公司发包给承包方进行经营”，在此种情况下，我们认为在合约 协议并未约定承包经营权范围时，公司股东会、董事会、总经理和财务担负责任任人所拥有 的权利，只要符合承包经营合约协议目的，同时并非属于公司机关固有

11、的，即可承包。在合约协议审查过程中如何界定公司机关“固有”的权利，鉴于公司承包合约协议具有 相对性，对外并并不具有对抗第三人效力，所以笔者认为可以从该权利的行使是否需要公示、 批准来考量。即：若需要公示才能产合约生效力的部分权利如公司合并、分立等需要通过工 商登记公示的事项是绝对不宜发包的，而如投资计划和经营方针、总经理及财务有关人员的 选聘等公司内部决策不需要公示的事项，可以作为经营权的范围。在审查该部分条款相关有关内容时，建议对承包方在行使经营权时设定一定的禁止性事 项，如对投资方向，投资额度限额、融资方法方式方法及额度等相关有关内容可以进行约定, 同时设定合理的财务指标进行考核，并将上述

12、限制和指标设定为违约责任甚至解除合约协议 的条件，且约定股东会有权对承包合约协议履行情况进行审议，这样可以有效的对承包方的 经营行为进行有效监督，而不致出现公司治理结构被完全架空的局面。（四）对承包合约协议利益分配条款的审查承包合约协议的利益分配条款,在通常的合约协议版本中采取下列几种方法方式方法约 定：一是采取固定缴纳的方法方式方法；二是按照比例分配利润的方法方式方法；三是约定 承包费的最低限额和按照比例分配利润两者结合的方法方式方法。以上三种方法方式方法均 无不可，且无绝对的优劣可言，应当结合合约协议双方具体情形进行审查。对该部分条款审查时，需要结合公司法现行规定和税收相关制度规章进行，具

13、体而 言可以从下列几个方面进行：违反公司法有关股东分红条件的强制性规定的条款应属无效。例如根据公司法 规定：公司分配当年税后利润时，应当先提取法定公积金。若公司的法定公积金不足以弥补 以前年度亏损的，应当先用当年利润弥补亏损，此种规定均为强制性规定。倘若某承包经营 合约协议约定承包人在公司从当年税后利润中提取法定公积金之前先行分取承包收益，或者 承包人不向公司缴纳承包费、仅向股东缴纳承包费的类似相关有关内容应属无效。当承包人为股东外的第三人时，该承包人有义务先以公司税后利润弥补公司亏损和提取 法定公积金，然后再扣除承包费，剩下的余额方为承包收益。股东的分红来源就是承包人缴 纳的承包费，至于股东

14、分配承包费的方法方式方法，根据公司章程的约定进行处理。当承包人为股东时，该承包人亦有义务先以公司税后利润弥补公司亏损和提取法定公积 金，然后再扣除承包费，剩下的余额才可作为承包收益。由于承包人与股东身份此时出现了 混同，承包股东是否参与股东对承包费的分配，应具体在承包合约协议中进行明确。（五）对承包合约协议债务连带责任条款的审查由于公司经营权承包并不导致公司主体的消灭，在对外关系上承包人还是以公司名义出 现，当然其产生的法律后果由公司承担。通常而言，为了限制承包人在承包期间滥用经营权, 避免其利用对公司的实际控制权大肆举债，许多承包合约协议中都有类似“对承包期间内公 司经营所产生债务，在承包经

15、营期限届满时仍然未清偿的，承包人与公司承担连带偿还责任” 的约定。对于上述约定，笔者认为存在一定的问题，首先“连带责任”只能来源于法定而不能进 行约定，且基于合约协议的相对性原理该约定对公司债权人（第三人）不产合约生效力，所 以类似条款约定实际上并不能达到预期的法律后果。但承包合约协议中可以对债务承担主体 或份额进行约定，如约定“对承包期间内公司经营所产生债务，由承包人自行承担”，在此 情况下，若公司对外承担了相应的责任后，可以向承包人进行追偿。（六）对承包合约协议中保证公司资产不减值条款的审查所谓保证公司资产不减值条款是指承包人负有保证承包期间内公司资产不减值的义务， 如果发生减值，则公司可

16、以追求承包人赔偿责任。由于公司经营具有永续性，而公司承包却 一般具有期限性，在公司承包期间，如果发生公司资产减值，则将对债权人造成很大损失。 因此约定保证公司资产不减值条款变得尤为重要。因此，我们在审查该类合约协议时，从保护公司债权人角度出发，对此条款应当予以关 注。同时建议合约协议双方可以从技术层面对固定资产的折旧率等加以量化，以便增加可操 作性。三、结语通过对承包合约协议条款审查的分析可以看出：对于公司经营权承包合约协议，在目前 实操中最大的困难是没有明确法律依据可循，但又也未被明令禁止，于是客户送交律师审查 的相关合约协议基本无相对规范文本，甚至出现关键条款缺失等现象，增大了律师审查的工 作量；同时律师在审查该类合约协议时只能结合对公司法相关制度规章的分析和合约协议法 的原理进行，可能因理解和认识的分歧而出现不一致的审改标准。只有尽快通过立法或者发 布司法解释的方法方式方法对公司经营权承包的相关问题予以明确，才能增强理论认识和实 务操作的统一性。