试谈以行政机关为主体的行政自由裁量权控制问题完成稿.doc

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1、试谈以行政机关为主体的行政自由裁量权控制问题摘要：十八届三中全会提出推进依法治国进程，其明确指出，我国将在行政权力改革方面下重锤，而在行政权力改革方面，重点就是要如何把握“行政自由裁量权”，这也是目前学者们研究的重点。在我国传统的立法和司法控制方面，虽然有些成效，但也存在一定的不足和缺陷，如果想要克服这些不足，就必须在运用实践中，充分运用其他控制手段和行为，确保行政自由裁量权合理运用。关键词：行政自由裁量权;立法控制;司法控制在党的十八届三中全会胜利召开之后，我们各领域的改革步伐不断加快，在行政改革方面，学者们关注的重点是行政权力运用，从国家发布的相关文件我们可以看出，行政权力改革主要涉及两个

2、层面，是关乎行政改革成败的关键。十八届三中全会发布的决定明确指出，在民生发展方面，要深化社会体制改革，建立公平公正的社会，突出建立民生保障网络，改善民生发展现状在全社会形成公平正义良好氛围，实现社会基本服务均等化，创新社会管理体制。 中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定，2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过。作为社会管理主体的政府，一方面要努力作为，为广大民众提供公共服务，另一方面，要考虑群众切实需求，把群众满意作为一切工作的出发点。同时，也要创新社会管理方式，敢于简政放权，善于调动社会力量，推动社会管理人人参与，实现民主自治范畴。目前，我国学者关于行政权

3、的研究重点突出，主要集中在行政自由裁量权上，且观点不一。其中王岷灿的研究理论就对行政自由裁量权进行了定义，其认为行政自由裁量权主要是指法律中没有明确规定，行政机关或者是行政执法人员在具体的行政执法过程中，自我进行判断给予裁决就是行政自由裁量权。在理解的实质上，学者们相互较为认同，区别不大。从近五年来的研究情况来看，学者们主要是从以下三个层面来研究行政自由裁量权的，一是控制，二是限制与缩减，三是基准。 王春磊，刘明昭，林玉玉：进与退: 行政权理论研究的“深化改革”兼及的关注方向，江汉大学学报（社会科学版），2014年8月第31卷，第4期。在这三个层面研究过程中，笔者认为，第二种研究层面不切实际，

4、从社会发展情况来看，研究为时过早。随着经济社会的不断发展，行政权力也就应运而生，当然在发展过程中，行政权力也受到社会和经济发展的制约，同时，其也是为经济和社会发展来服务的，两者之间关系紧密，相互依存，不可分割。对于第一个研究层面，从现实运用情况来看，是各学者的研究主流，权力过于绝对、过于放松，都将引来一系列问题，因此，要对自由裁量进行适度控制，学者们研究主要分为三种看法，第一是立法控制，第二是司法控制，第三是程序控制。这三种控制方法各有千秋、各有特色，同时，也都存在一些不足和缺陷。一、立法控制的局限性（一） 法律法规与行政行为的对应关系问题立法控制，顾名思义，就是对行政行为中每一种情况进行明确

5、规定，规定裁量标准与范畴，但我们可以简单发现，在现实的立法过程中，无法达到这一要求。因为一方面法律往往是出现在违法行为之后，其不具备前瞻性，无法在立法过程中规范所有的行政行为。 最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释，该司法解释于2013年9月10日起施行。另一方面，从立法机构人员的能力上来看，其知识机构及预判能力无法到达预测的程度，这样的要求也不符合实际。在现实生活中，各类行政行为变化多端，难以预判，一旦预测，可能就与实际不符，科学性、规范性不能得到保障。第三，在实际操作过程中，完全实现立法控制，技术上难度较大，当某种行政力量涉足某一领域，面

6、对的一切都是新的，行政行为往往要通过长时间的摸索，当然，立法机关在这种状态下，茫然进行立法，必定不符合客观实际。（二） 立法机构的组织结构与人员构成问题第一，从我国国家体制来看，人民代表大会是代表了广大人民群众的，在立法过程中，如果想要使大多数的 代表求同存异，取得共识，那么将需要漫长的过程和时间，这将会严重影响立法的效率。第二，我国人民代表大会组成人员，来自于全社会各阶层人民，相对来说，专业技术人员不多，目前社会发展呈现精细化，这就导致在行政自由裁量上来专业技术越来越高，精细化行政越来越明显，强行让非专业人士判断、同意专业性立法，显而易见这是不可取的。第三，我国地缘广阔，人口众多，行政机构数

7、量较大，从上到下，如果简单地实行立法机关控制方法，具体操作难度较大，且人力、物力、财力需求巨大，因为实行此种方法，需要对全国每一种行政行为进行调研、审核，但如果不进行此种调研和审核，其制定的法律法规操作性和针对性必有疏忽。综上所述，采用立法控制在思路上是好的，成效也明显，但是在具体操作过程中，难度较大、弊端明显。因此，在立法进行自由裁量权控制的同时，也要补充其他方法，同时，如果单纯地强调立法控制，有可能对执法人员产生消极影响，导致具体行政执法人员丧失行政执法的主动性，出现畏惧心理，降低行政效率，甚至会出现行政不作为现象，损害政府形象和公信力。二、司法控制的弊端(一） 司法控制的主动性问题在司法

8、控制中，对行政自由裁量权的控制与立法控制不同，其主要集中在行政诉讼上，但是在行政诉讼过程中，通常原则是不告不理，在现实生活中，个人往往由于畏惧公权力，或是存在多一事不如少一事等思想，不愿运用行政诉讼方法，因此，在现实生活中此类案列并不常见。（二） 司法控制的范围问题在具体的行政行为中，根据其法理性分类，可将行政行为分为三类，第一类是合法合理，第二类是合法但不合理，第三类是违法。 胡亚球 陈 迎：论行政自由裁量权的司法控制，法尚研究，2001年第4期。如果通过司法方式控制行政自由裁量权，其审查的也只能是违法行政行为，对于合法但不合理，以及在具体的行政执法过程中，执法人员的作风问题，往往无从进行审

9、查。（三） 司法控制的滞后问题对于当事人来说，采取行政诉讼，往往是行政行为已对自身产生了伤害，因此我们可以推断出，行政行为已经对当事人造成了某种损害，这种控制仅仅是一种补过的过程。而对于控制行政自由裁量权来说，最佳的控制点应该在行政行为当中。（四） 法官的自由裁量权与行政自由裁量权的重合问题 在司法审判过程中，面对纷繁复杂的案件，审判法官通常会有多个判决备选项，这些备选项都符合法律的规定，从法理上来说，都是正确的，法官在最终审判时，根据自身的经验，运用自由裁量权，做出自己认为合适的判决。这样，对于同一个案件，不同的法官进行审理，其判决结果可能会出现不同。从某种程度上来所，法官的这种自由裁量权和

10、行政自由裁量权本质是相同的，我们不能简单臆断哪个更准确、哪个合理，不能使用一种自由裁量权去判断另一种自由裁量权。（五） 司法控制的成本问题对于司法诉讼的双方来说，一方面要支付高昂的诉讼成本，另一方面也要浪费时间与精力，因此，司法诉讼对于当事人来说，是万不得已的选择。三、新型控制模式初探上文中，我们提到了立法控制和司法控制两种模式，其实质都是通过权力来进行约束和控制，是权力关进制度牢笼的一种模式，诚然其具有一定的成效，但也存在弊端和缺陷，还不能够完全解决我国行政执法中存在的自由裁量权失控现象。新型的行政自由裁量权控制模式，与传统集中控制不同，其主要是以行政执法机关为主体，在法律法规约束的框架下，

11、下放行政自由裁量权，交由各个行政机关自由裁量，同时强化监督、监管，并进行绩效考核和评估。（一） 行政自由裁量权的清单通过网络等媒介，“权力清单”这一名词越来越被人熟知， 通过施行权力清单制度，是党和国家推进简政放权政策，实现公权力透明公开的有效举措。 余亚萍：“权力清单”政府行政改革研究，法制与社会，2014年9月下。施行这一政策，主要目的是进一步简化政府权力，提升服务效率。第一，在当今社会，精细化发展越来越明显，这就导致了行政权力分化也越来越精细，因此，从事某一领域专项执法的行政机关，在行政执法过程中，其优势相比司法和立法机关而言，较为明显。通过长期在基层一线执法的专业人员，制定自由裁量权标

12、准，将更加符合执法实际，更能被人民群众认同，当然，我们也不能忽视司法和立法机关的监督作用。第二，在权力清单制定过程中，责任单位要注重抓好两个方面，一是范围，二是格次。行政自由裁量权的范围主要是指裁量的上限和下限，而行政自由裁量权的格次是对裁量进行细化和分解，引入定量指标。在具体的实行细则编写过程中，定性地制定标准，设立处罚等级。第三，当行政自由裁量权清单中范围和格次确定好后，首先要研判其是否与法律法规相违背，其次要充分征求社会意见，最终将两者有效统一，颁布施行。（二） 建立完善的联动监督机制 第一，监督主体要广泛，要充分发挥上下各层级监督效用。这种监督机制一方面在成本上要小于立法和司法控制，另

13、一方面也可以有效防止自由裁量权被乱用、误用。 杨霞：行政层级监督中信息不对称问题及其治理对策分析，构建和谐社会与深化行政管理体制改革研讨会暨中国行政管理学会2007年年会文献,第1076页。第二，监督机制要内外联动。在实行多层级监督的同时，也要引入外部监督，即引导广大的人民群众参与自由裁量权监督，建立健全群众监督渠道与体制。采用内外联动的方式，可以有效解决层级监督的不足，有效维护群众的监督权益，并将缺失内容传达给具体负责人。（三） 用绩效评估制度控制行政自由裁量权建立合理地绩效考核机制，是控制行政自由裁量权的有效措施之一，一方面可以从执法内部判别执法人员执法行为是否符合相关规定，另一方面，也可

14、以通过量化指标研判执法人员在执法过程中是否存在公报私仇、徇私枉法现象，并对执法人员是否具备执法能力作出准确考量。第一，在自由裁量权绩效评估标准制定上，要进行适当创新，不能照搬照抄以往旧的版本，要注重评价体系构建，拓宽评价考核渠道，并多参考第三方评估、评价意见。第二，要实行行政执法人员满意度评估，运用动态满意度评估的方式，对执法人员自由裁量权使用情况进行评估，对满意度高的，进行表彰奖励，对满意度低的，进行诫勉谈话，并对其执法行为进行重点监督，情节恶劣的调离岗位或是直接开除等。四、总结在上文中，我们指出了立法和司法控制存在着不足和缺陷，但我们也应该认识到，其也是行政自由裁量权的重要控制手段之一，无论是哪一种控制方式，都不能够完全控制行政自由裁量权，需要相互补充、互促共进。从传统控制方式和新型控制模式上来看，其也是相互交叉、相互作用的共同体，而不是完全孤立或是对立的。在新型控制模式中，行政部门是行政范围确认和行政权力监督的主体，从某种程度上来说，有效弥补了立法和司法控制的缺陷，突出了行政自由裁量权的针对性、专业性和操作性。但是，这种新型控制模式成立时间不长，运用实践不多，具体是否能够达到预期目的，尚需要实践进行进一步检验。