2023年实践合同汇编8篇.docx

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1、2023年实践合同汇编8篇实践合同 篇1一、 什么是实践合同，哪些合同是实践合同？二、 什么是要式合同，哪些合同是要式合同？三、 什么是从合同，哪些合同是从合同？四、 哪些合同是合同法上的出名合同？五、 什么是要约，要约的有效要件是什么？六、 什么是承诺，承诺的有效要件是什么？七、 承诺的生效，撤回与撤销八、 什么是缔约过失责任？九、 合同的形式有哪些？十、 合同的效力分哪几种十一、 哪些情形下合同无效，哪些情形下合同可撤销？ 十二、 无效合同怎么处理，可撤销合同怎么处理？ 十三、 什么是担心抗辩权，如何行使担心抗辩权？ 十四、 如何行使代位权，如何行使撤销权？十五、 什么是违约责任？合同既约

2、定违约金，又约定定金，一方违约时如何适用？十六、 哪些是约定担保，哪些是法定担保？十七、 什么是保证担保，什么是反担保？十八、 抵押合同何时成立。抵押权何时生效：十九、 质押合同何时成立。质押权何时生效：二十、 留置权如何行使？二十一、 比较不行抗力和情势变迁质押合同及抵押合同中合同成立与生效的问题抵押合同什么状况下合同会成立会生效什么状况下不会成立和生效两者有什么区分有什么不同有什么关联起到什么作用依据法律规定，两种合同都是在双方约定的生效时间生效，一般就是合同签订之时起生效。只不过你的问题可能是要问：质押权什么时候成立生效或者什么状况下不成立生效？抵押权什么时候成立生效或者什么状况下不成立

3、生效？1.质权自出质人交付质押财产时设立。（物权法212条）那也就是说不交付就不生效。2.抵押权分状况：(1)不动产抵押，抵押权自登记时设立。不动产抵押不登记不生效。(2)生产设备、原材料、产品、半成品，或者交通运输工具，或者正在建立中的船舶、航空器，或者浮动抵押，抵押权自合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人.这些东西不登记仍旧生效，只是不能取得对抗善意第三人的效力。两者的区分在于一个以交付为生效要件，另外一个以登记为生效或者对抗要件。实践合同 篇2用人单位需充分理解劳动合同法关于试用期的规定，避开在实践中违法约定试用期。劳动合同法第83条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的

4、，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种：(1)用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限比如：小张与公司签订了2年期限的劳动合同，合同中约定试用期为6个月，试用期工资为3000元，试用期满后，工资为3500元。这就是约定的试用期超过法律规定的最长期限的案例。劳动合同法规定，劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月。本案中小张与公司签订的劳动合同期限为2年，根据法律规定试用期不得超过2个月。因此，小张可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部

5、门责令用人单位改正。假如该试用期已经履行了5个月，则用人单位应当从第3个月起先每月根据3500元的标准支付小张赔偿金10,500元(3500元3个月)，该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资15,000元(3000元5个月)。(2)同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期劳动合同法规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，犹如一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的，视为违法约定试用期，劳动行政部门可责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。(3)用人单位在以完成肯定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满

6、3个月的劳动合同中约定试用期劳动合同法第19条第3款规定：“以完成肯定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。”假如用人单位在以完成肯定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满3个月的劳动合同中约定试用期，则应当担当违法约定试用期的法律后果。(4)用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的劳动合同法第19条第4款规定：“劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”假如用人单位与劳动者签订一个单独的试用期合同，或者用人单位与劳动者签订的劳动合同期限与约定的试用期相同的，均为违法约定试用期。实践合同 篇3传

7、统民法理论以是否以交付标的物为生效要件，而将合同划分为诺成合同和实践合同，诺成合同是指当事人意思表示一样即告成立且生效的合同。实践合同是指除当事人意思表示一样外，须以实际交付标的物才能生效的合同。区分诺成合同和实践合同的法律意义在于：诺成合同与实践合同的生效要件不同。诺成合同是双方当事人意思表示一样，合同即发生效力，双方当事人即受合同的约束。而实践合同在交付标的物前，合同成立而未生效、对当事人不具有约束力。中华人民共和国合同法(以下简称合同法)第一百八十五条规定：赠与合同是赠与人将自己的.财产无偿赐予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同是诺成合同还是实践合同，各国立法上有不同的规定，我国

8、学者也有不同的主见。前苏联和东欧一些国家的立法一般规定赠与合同为实践合同，而德国、日本等一些大陆法系国家的立法则规定赠与合同为诺成合同。现俄罗斯联邦民法典也将赠与合同作为诺成合同，该法在第572条中规定：假如承诺是以适当形式含有在将来无偿移转财产或者权利于特定人或者解除某人的财产性义务(承诺赠与)，视为赠与合同并对承诺人有约束力。在我国合同法颁布前，学者中虽然有两种不同主见，但在实务中始终认为赠与合同是实践合同，只有赠与人将赠与物交付给受赠人，赠与合同才能成立。在合同法起草过程中，对赠与合同是否以交付赠与物为成立要件也仍有争议。一种看法认为，赠与合同应为实践合同，自标的物交付时成立;否则，当事

9、人间接达成赠与的合意就成立赠与合同，假如赠与人不履行赠与义务，就要受强制执行，则对赠与人不公允，并且也会因此而使赠与人不愿作出赠与的表示，削减赠与。另一种看法则认为，若赠与合同为实践合同，则赠与人作出赠与的意思表示后可不受任何约束，不仅不符合诚恳信用原则，而且会使受赠人因信任赠与而作接受赠与的打算，付出的费用得不到救济，这对受赠人明显不公允。目前，有一种观点认为，我国合同法对赠与合同的实践性或诺成性是实行了两分的方法加以规定，即一般的赠与合同原则上规定为实践性合同，而将具有社会公益、道德义务性的赠与以及经过公证的赠与合同规定为诺成性合同。其理由在于，在一般的赠与合同中，赠与人不交付赠与物的，受

10、赠人不得要求交付，既然不得要求交付，赠与在没有履行前就没有实质上的约束力，等于合同没有成立。笔者认为，这种理解是不合适的。因为，合同法第一百八十六条明确规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”既然是“撤销赠与”就说明赠与合同已经成立。假如将一般赠与合同理解为实践性合同，那么，在财产权利转移前，赠与就不能成立，也就不存在撤销问题了。因此，赠与合同应为诺成合同，同时也允许赠与人在肯定条件下可撤销赠与。实践合同 篇4改革开放以来，我国在建筑业方面的发展有目共睹，其主要缘由就是相关法律法规的完善“无规则不成方圆”，我国逐步形成了以合同法,招标投标法,建筑法为三大支柱，以建设工程勘察设计管

11、理条例，建设工程质量管理条例等及相关部门规章、地方性法规、规范性文件为协助的建筑法律基本体系的良好局面。建设工程施工过程中，有许多与法律适用相关的问题出现，导致了双方当事人在合同争议在出现之后，不知如何解决的尴尬局面。本文就在建筑合同纠纷中出现的司法实践的问题绽开了探讨，并给出了相关的法律建议。一、建设合同中出现的适用法律问题(一)非法转包的合同相关建筑管理法规规定，建筑安装工程承包合同的承包方将部分工程承包给其他单位是合法的，在法律上是允许的，但完全将工程承包给其他单位，这种行为在法律上就是不被允许的。有的单位非法将工程转包，只为坐收渔翁之利形成了有关工程承包合同最终无效的局面。对于这些在法

12、律上无效的建筑安装工程承包合同的处理方式，应实行相关法律手段，依据有关规定，对无效合同的财产后果以及责任方进行处理。相关的处理方式大致分为三种，其中，经济处理方式上还包括了赔偿、返还和追缴。在建筑安装工程承包合同认定为无效之后，由于所涉及的当事人众多，较为困难，还有财产后果严峻这一缘由，在处理这类案件之时，必需要在运用了上述原则的前提下，留意如下的:第一，要当心谨慎运用“返还”这一原则，建筑安装工程的承包合同项目是动态的，有时相关的合同虽己无效，但部分甚至全部都己履行完毕，己建工程再重新返还是无法完成的。在这里，除了相关租赁的设备以及提前收取的作为预收的工程款项可以返还之外，其他的项目要对所采

13、纳的赔偿方式引起留意。其次，赔偿金额的计算要根据实际原则，赔偿款项的额度应包括实际的与可以得到的利益的削减的数量。建筑过程中，工期效益是承包人最为看重的:施工进度的快慢与质量的优劣是人去完成的，不会成为财产的表现形式，在计算赔偿额度之时，不能把可得利益的损失忽视掉。(二)在经营范围之外的承包建筑施工企业必需要严格根据审定后的企业等级所规定的范围内承包项目工程，接受后的工程项目的分包单位，也不能再自行进行分包处理。四级以及四级之内的承包工程须要根据所在企业的资质范围之内进行承包。相关建筑个体商户，也必需在核定后的营业范围内进行施工，不能进行扩建以及变更房屋结构。如若合同约定违反了以上规定，则视为

14、该建筑企业不具备承包实力，合同则无效。承包人在经营范围之外的承包，在法律上是不被允许的。二、如何处理建设合同纠纷中出现的问题(一)建设工程期间的合同终止纠纷的管理若承包人违约，使业主被迫终止与承包人之间的合作关系时，承包人需担当因此产生的额外的增加的费用和合同中所列出的其他费用。业主有权暂停与承包人之间的合作，并停止向承包人支付任何款项，在工程缺陷责任期满后，再通过监理工程师查明承包人施工和完成此项工程与修复缺陷应结算的费用，经过确认后，方可生效。若业主违约，使承包人与业主终止了施工合同时，业主应向承包人支付在终止日期之前完成了的全部工程的费用及相关承包人应获得的费用。(二)施工合同的管理业主

15、方面，要全权负责供应施工图纸、组织技术交底，并要敦促设计单位派出相关技术人员进行技术服务，来解决建筑施工过程中发生的一切问题。承包人在接收合同之后，要细致检查核对后，合同就自然形成有效性，合理性。承包人应全面了解合同内容，业主要严格根据合同的条目进行管理工作。(三)国家干预，依法管理有关部门应依据我国国情和社会现状制定有关法律法规。建筑工程施工合同程项目管理的重要过程之一，所以在建筑工程纠纷中，有关司法实践问题的探讨是至关重要的，违规者，有关部门要依据法律条文对其进行行政处分或取消合作意向，终止合同。同时，国家有关部门要加强管理职能，实行国家干预，须要对不合理的项目进行依法制裁。应当提出对于建

16、筑工程合同纠纷这一事项的有针对性的司法实践建议。在审理案件之时，国家应加大对建筑合同纠纷此类案件的审理力度。应秉承公允公正地原则，保证当事人的合法权益不被侵扰。三、结语随着房地产事业在我国的高速发展，法院方面以及各个仲裁机构在建设合同纠纷的案件处理的数量上也越来越多，这说明白我国在建筑合同纠纷方面的法律法规还不完善，有关部门应依据我国国情和社会现状制定有关法律法规。建筑合同纠纷类的法律关系较为困难，因此司法裁判者更应公允、刚好、公正的审理案件，在法律范围内，爱护当事人的合法权益，既规范了建筑市场秩序，又促进了建筑事业的良性发展。实践合同 篇5由于对实践合同含义的不同理解，导致了学者对中国合同法

17、出名合同中原委有几种是实践合同的不同相识。赠与合同在合同法颁布之前，中国立法对赠与合同没有详细规定，但从最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的看法的司法说明中可知“赠与关系的成立，以赠与财产的交付为准。”在我国合同法的起草过程中，立法者对赠与合同是实践合同还是诺成合同存在争辩，最终合同法抛弃了要物性与诺成性的争辩，规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前，可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不适应前款规定。”据此，有学者认为“中国合同法对赠与合同的实践性与诺成性实行了两分法，将一般的赠与合同（不区分书面赠与和口头赠与，但不包括具有社会公益和道德义务性质

18、的赠与，经过公证的赠与）原则上规定为实践合同；而将具有社会公益、道德义务性质的赠与合同以及经过公证的赠与合同为诺成合同。”中国合同法未明确规定以赠与财产的移交作为赠与合同的生效要件，所以赠与合同是诺成合同。运输合同关于运输合同是诺成合同还是实践合同，学者中有不同的看法。一种观点认为：“运输合同一般为诺成合同，但以托运单、提单代替书面运输合同的，因承运人往往须要收取货物并核查后才能签发提单或在托运单上盖章，故这类合同应为实践合同”。另一种观点认为：“客运合同为实践合同，货运合同为诺成性合同。”还有一种观点认为：“运输合同为诺成合同，但双方当事人另有约定的除外。”运输合同为诺成合同。因为，第一假如

19、认定运输合同为实践合同，则承运人在同意托运而未实际交付货物前，合同并不生效。即使其后对托运人交付的货物不予接受和托运，也不担当违约责任，这样对托运人是极不公允的，会严峻影响托运人和收货人的生产经营活动。同样，若托运人不交付货物，即使承运人已为托运作了打算，也不能追究托运人的违约责任，则会影响承运人的营业。将运输合同规定为诺成合同，符合了现代化社会中专业化的要求，爱护了托运方和承运方的共同利益。其次，提单和客票并不是合同的标的物，而只是运输合同存在的证明，因此不能将提单和客票的交付视作运输合同生效的条件。综上所述，运输合同应为诺成合同。保管合同与自然人之间的借款合同保管合同与自然人之间的借款合同

20、被我国学者公认为实践合同。既然将这两类合同归为实践合同则这两类合同必定具有某种内在的共性，须要法律加以特别的规定。但却未发觉这两种合同之间的内在共性。唯一使这两种合同与其他出名合同相区分的特征是“交付物才成立或生效”，这种共性的缺乏与特征的存在颠倒了因果关系的逻辑性。而且，中国合同法中对保管合同与自然人之间的借款合同规定有所不同。依据中国合同法第367条“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”而合同法第210条“自然人之间的借款合同，自贷款人供应借款时生效。”因为将标的物的交付视为合同成立的条件与我国合同法中关于合同成立的规定相冲突，所以建议修改中国合同法第367条为“保管合同

21、自保管物交付时生效，但当事人另有约定的除外。”实践合同 篇6一、商品房买卖合同的效力问题对商品房预售合同的效力问题，最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明及最高人民法院有关领导对该规定所作的说明已作了较明确的阐述，简单理解，操作性较强。但对于商品房现售的条件，法律和行政法规未作明确规定，对现售合同的效力问题，上述司法说明亦未作规定。实践中对此有不同相识。若将中华人民共和国城市房地产管理法第三十七条规定的未依法登记领取产权证书的房地产不得转让（当然包括商品房买卖）作为强制性规定理解，则商品房现售合同生效条件应为房地产依法登记领取权属证书。但上述理解明显与建设部商品房销售

22、管理方法第七条规定的商品房现售条件不符。若不作上述理解，则违规开发的商品房，只要已竣工，只要不具备导致合同无效的其它事实，买卖即为合法有效的合同而受法律爱护，不利于爱护消费者的权利，因为没有行政法规和法律对商品房现售条件作其出限制性规定，商品房销售管理方法只是部门规章。笔者认为，在商品房现售合同的效力问题上，我国法律存在漏洞，急需相关的立法和司法机构作出补充。笔者主见，在目前的法律框架内，可以将商品房销售管理方法第七条规定的商品房现售条件与中华人民共和国合同法第五十二条第（四）项的规定结合起来作为商品房现售合同的生效条件，如商品房不符合商品房销售管理方法第七条规定的条件，则可以商品房买卖合同损

23、害社会公共利益为由，援引中华人民共和国合同法第五十二条第（四）项的规定确认其无效。如此补充现有法律的漏洞。二、商品房买卖合同的分类这是每个审判员审理商品房买卖合同案件时首先要解决的问题。关于商品房买卖合同的分类，对行政执法和司法最有影响和意义的分类是分为商品房现售和商品房预售两种。这是依据商品房开发建设过程并结合合同成立时间对商品房买卖合同进行的分类。鉴于有关法律和司法说明对上述两种合同的生效条件等分别作出了规定，上述合同分类问题的影响则干脆及于法律适用和合同效力的认定，确定着案件审理的方向。依据建设部制定的商品房销售管理方法第三条的规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出

24、售给买受人，并由买受人支付房价款的行为；商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。对于已竣工未验收和验收未达合格标准的商品房，其买卖合同应按预售还是按现售处理，笔者认为，将上述商品房按现房处理、归于不符合法定条件的现房更符合我国法律区分现房和预售的初衷：允许房地产开发商预售商品房是为了房地产开发企业能在工程建设过程中取得部分资金，且该资金必需用于工程建设；预售是一种特别的销售，预售的商品房至少还在建设中。上述理解亦符合国人对现房和期房的一般理解：盖好了的房子是现房，尚未施工和正在施工的房产为期房。基于此，笔者主见将上述房产的买卖纠纷

25、适用现售合同的相关规定调整，其结果是区分预售和现售以工程是否竣工为据。这其中实际隐含着已竣工未验收或验收不合格的房产是不符合法定入市条件的现房这一观念，和合法与不合法的合同只要种类相同即适用相同的法律规范的理念。三、因房屋存在质量问题解除合同的条件房屋主体质量经鉴定不合格应解除合同，因法有明文规定，现在审判实践中已是共识。但对一般房屋质量问题达到什么程度，当事人可以恳求法院解除合同，实践中却存在很大分歧。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明第十三条规定，因房屋质量问题严峻影响正常居住运用，买受人恳求解除合同和赔偿损失的，应予支持。该条明显是对中华人民共和国合同法第九

26、十四条第（四）项规定的解除合同的条件，即“当事人一方拖延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”在商品房买卖合同中的说明和应用，但商品房质量问题到什么程度为“严峻影响居住运用”？该条说明的可操作性不强，依靠于法官的自由裁量。有人认为，商品房正常的“居住运用”主要以平安为标准，只要房屋能平安的居住运用，其它质量问题不会严峻影响居住运用；其他人认为，“居住运用”不仅以平安为条件，与房屋价值相应的舒适和美观亦是正常居住运用的标准，如房屋不具备与其价值相应的舒适和美观程度，亦应认定为严峻影响居住运用。笔者同意其次种观点。四、关于商品房买卖合同缔结过程中欺诈行为的认定在商品房买卖活动中进行欺诈和

27、恶意违约的要担当最高至双倍购房款的惩处性赔偿责任，是最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明规定中的亮点。上述规定是依据中华人民共和国合同法和中华人民共和国消费者权益爱护法的相关规定确定的，明确了双倍赔偿在商品房买卖纠纷中的适用范围，防止其运用的随意性，对于正确维护开发商和消费者双方的利益起到了肯定作用。实践中，因恶意违约行为客观性较强，较易审查和认定；而对于欺诈行为如何认定，实践中审判人员的相识不一。笔者认为，上述司法说明中的欺诈行为源于中华人民共和国民法通则和中华人民共和国合同法对欺诈行为的规定。依据上述法律及相关司法说明的规定，欺诈行为主要可以划分为两类：即有意隐

28、瞒真实状况和虚假陈述。在上述两种欺诈行为中，虚假陈述是作为，客观性较强，当事人举证不易，但法院认定不难，在此不作论述。对于有意隐瞒真实状况如何理解和认定，争辩许多。依据王利明教授的观点（见王教授所著违约责任论有关内容），有义务告知对方真实状况而有意不告知，应认定为有意隐瞒，并提出认定有意隐瞒的关键是确定是否有义务向对方陈述真实事实。笔者认为，上述观点从理论上为我们确认隐瞒行为，供应了简明和可操作的规则。但王教授未对如何认定“有意”发表看法。笔者认为，按一般的理解，有意隐瞒明显不包括不知道或因过失而未告知的状况。应当承认，存在由于过失而隐瞒真实状况的可能。这就要求查明当事人的主观状况，如是否知道

29、或应当知道真实状况，结合法律是否确定其有告知此真实状况的义务，若均是确定的，而当事人未告知，并造成对方陷入错误相识，则可认定欺诈行为成立。欺诈行为一般较难认定，但笔者认为，有关的法条上有“有意”二字，就应当如此理解和操作，查明不了，依法不予认定即可，但不能推定。五、审判实践中的几点做法：1、对开发商开发的房屋质量问题，审理时把握“是否根本违约”这一关键。假如存在房屋主体结构质量不合格不能交付运用、因房屋质量严峻影响正常居住运用等根本违约情形的，可以判决退房并赔偿损失。在审判实践中遇到的多数案件是开发商违约但不构成根本违约的，如一般质量问题、面积存在少量误差等，这种房屋质量问题被发觉时，多数消费

30、者已经入住，有些已经对房屋进行了装修，假如判决退房，会使双方损失扩大，可判决开发商对房屋进行修理或进行赔偿，从而最大限度地维护社会稳定和秩序。2、在不能交付或不按期交付商品房纠纷的处理上，着重爱护预购方的合法权益。在商品房预售合同纠纷中，预售方不能交付或不按期交付商品房的纠纷也占有相当大的比例。这种纠纷的形成缘由是多方面的。有的是因为预售方的建房资金不到位而引起的，有的是因为预售方将商品房转卖给第三人引起的，等等。对于这类纠纷，较难处理的问题是判定接着履行合同还是解除合同。在预售方不能按合同交付房屋的纠纷中，多数预购方都要求预售方退还房款（解除合同）并担当违约责任。当然，也有的预购方要求预售方

31、接着履行合同并担当违约责任。对于这类纠纷，在坚持合同效力的前提下，切实维护预购方的合法权益。一方面，在预售方有实力接着履行合同的状况下，应当要求预售方接着履行合同并担当违约责任。否则，假如判定解除合同，退还房款，则可能由于预售方无力退款而使预购人的合法权益得不到保障；另一方面，在预售方没有实力接着履行合同的状况下，而预售方又有足够的资金可以退还房款的，则可以解除合同，退还房款并担当违约责任。假如预售方既无接着履行合同的实力，又无退款的实力，则可以实行肯定的保全措施，以爱护预购方的合法权益。在这种状况下，应当判决解除合同，责令预售方担当违约责任，并对预售方已建的商品房或土地运用权依法进行强制拍卖

32、，以拍卖的价款退还预购方的房款。3、抓争议的主要焦点。商品房买卖纠纷案件，当事人会有几种乃至十几种诉讼恳求。在调解时，抓住主要冲突，有的放矢地做工作，才有调解胜利的可能。如我院审理的李某等商户诉黑龙江长宏房地产有限公司商品房买卖纠纷一案，原告提起的诉讼恳求有十一项，但经过与合同对比分析，合法的恳求只有三项，而在这三项的合法恳求中最主要的是支付预期交房违约金。抓住这个主要争议焦点，法官有针对性地做双方当事人的工作，很快促成双方达成调解协议。实践合同 篇7一、合同漏洞的概念及产生的缘由（一）、合同漏洞的概念合同漏洞是指当事人在合同中对于合同条款没有约定或者约定不明确的现象。详细来说，一是合同的内容

33、存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有作出规定，例如合同中缺少对质量条款的约定。二是合同中的约定不明确，或者约定前后冲突。一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没有规定填补漏洞的方法，假如在缔约时已经知道而有意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的方法，则不能视为合同漏洞。例如，当事人在买卖合同订立时，因为考虑到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明确的价格，而只是规定价格随行就市，这就是我们通常所说的活价条款。活价条款虽未设定详细的价格，但事实上当事人在缔约时已经意识到这种状况，且约定了确定价格的方法，此种状况并不属于合同漏洞。严格地说，合同

34、漏洞的存在一般不应影响合同的成立。根据王泽鉴先生的观点，此多属契约非必要之点，假如合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的欠缺而导致合同不能成立。在合同根本不成立的状况下，也就不存在所谓的合同漏洞问题，更没有必要对漏洞进行填补了。只有在当事人对合同的非必要条款未作出规定或约定不明确的状况下，则可以认定合同已经成立，法院可以依据合同的性质、交易习惯以及法律的随意性规范作出说明，从而填补合同的漏洞。（二）、合同漏洞产生的缘由合同是当事人通过合意对于其将来事务所作的支配，而合同的订立须要通过肯定的文字表达来规定合同的内容。但正如美国学者凯纳普所指出的“文字都是用来表达人们的思想的符号，但文字作为人

35、们表达思想的工具并非是非常完备的，因为某人运用某个用语可能并未表达其真实的用意，甚至人们运用相同的用语所表达的意思迥然不同，对合同来说同样如此。同时，由于当事人在订立合同时，不能对将来发生的各种状况都作出充分的完全的预见，当事人即使具有丰富的交易阅历和雄厚的法律，也不行能在合同中将其将来的各种事务支配得非常周全，所以在合同中出现某些漏洞，甚至某些条款的规定不明确是在所难免的。还要看到订约当事人须要通过肯定的用语表达合同的内容。但由于各方面的缘由，缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不同的理解和相识，从而发生争议。在实践中，合同漏洞产生的主要缘由有以下三个方面：一是合同当事人的有限理性。由于个

36、人各方面的局限性和外在世界的不确定性、困难性，人们无法在事前把与合同相关的信息都能写到合同的条款中。二是当事人对非必要内容没有表示，或者当事人对非必要内容有表示，但没有达成一样，同意留在合同成立后接着协商；三是由于合同订立与履行存在交易成本，人们所签订的合同在很多方面将是不完全的，缔约各方将会理性地漏掉很多意外事务，这要比把很多不大可能发生的事务考虑进去要经济得多。所上的各种缘由就会造成合同执行时说明方面的争议，所以须要确立合同说明和合同漏洞填补方面的规则来解决这个问题。二、合同漏洞填补的基础合同是反映经济交易的法律形式，其所蕴含的是法律维护下的个人自尊及自信，即个人可依据其自由意思，与自己所

37、选择的相对人缔结合同，创建规制彼此权利义务关系的规范。大陆法系学者认为合同是民事主体之间设立、变更、歼灭民事权利义务关系的协议；英美法系学者认为合同是一个或一系列承诺，违反该承诺将由该法律赐予救济，履行该承诺是法律所确认的义务。传统合同法理论以合同自由原则支配下的合意或对价为中心。在大陆法上，合意是理性的同义词，表明人类有天赋的自由凭自己的理性意愿建立合同关系。而在英美法系，对价是理性的外化物，人们之间是否受合同的约束完全要看双方的承诺之间是否存在着一个表明等价交换的关系的对价，合同关系全靠对人们的意思的说明来确定。因此，传统合同基于合意的理念，认为合同关系是存在有效合同的当事人之间的民事法律

38、关系，不存在合同就不能产生合同责任，没有合同约定就没有合同义务，也即当事人不应当被他所不曾同意接受的义务所约束。但是，合同漏洞补充是法官依据裁判权，对合同欠缺条款进行完善，依据补充的合同内容来决断当事人的权利义务纠纷，当事人受到了自己合同中所没有意思表示的调整。大陆法系实行“推定的意思表示”说，英美法系实行“合同默示条款”说来解决合同漏洞补充与意思自治之间的冲突。推定的意思表示说与事实有不符之处，第一，当事人的真实意思必需依据意思表示时的情形确定。推定当事人对合同的订阅存在意思表示，这是一种事后由推断者作出附加前提条件的假定，事实上变更了当事人意思表示时的情形。其次，合同漏洞完全是因为交易条件

39、的不行预料不行证明而发生的时候，当事人对合同漏洞不行能有意思表示或已经存在意思表示，无法进行意思表示推定。如活价条款，当事人对价格条款事前达成了协议，只不过该条款须要事后的补充。又如购买河蚌后发觉珍宝，买卖双方不行能事前知道河蚌中有珍宝，从而对珍宝的归属有所意思表示。合同默示条款说也存在同样的问题。所以，本文认为，合同漏洞补充的基础的是合同关系的扩大。现代合同理论为了公共利益和社会秩序，规定了诚恳信用原则以限制合同自由。诚恳信用原则促使了合同关系的扩大，详细在两个方面。第一，不存在有效合同的当事人之间产生合同责任，如缔约过失责任。传统合同理论认为在合同订立过程中，合同一方因他方的过错造成的损失

40、，不能归属于合同责任，应当适用侵权责任或不当得利。而现代合同理论则认为订立合同的双方在接触后，相互之间就产生了信任关系，缔约过失有诚恳信用原则，损害了另一方的信任利益，应当担当缔约过失责任。其次，合同的权利义务不再局限于合同条款的明确约定，如依据诚恳信用原则产生了附随义务。合同当事人即便没有在合同中约定也要担当合同法规定的附随义务，否则就应当担当合同责任。因此，在现代合同理论中，合同责任因诚恳信用原则得到了扩张。诚恳信用原则是合同法的一般条款，合同当事人从接触洽谈合同之时起先至合同履行完毕之后，无论是债权的行使还是债务的履行，都受到诚恳信用原则的调整。三、我国司法实践中的合同漏洞填补规则（一）

41、、我国合同漏洞填补的最基本规则我国合同法第60条规定：“当事人应当根据约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚恳信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、帮助、保密等义务。”第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者酬劳、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，根据合同有关条款或者交易习惯确定。”我国合同法第62条也规定了填补合同漏洞的各项标准，有学者将其称为“补充合同的一般原则”。这三个条文构成了合同说明的重要内容，也可以说是我国合同说明的最基本规则。同时，这些规则主要是用来填补合同漏洞的，也可以称为漏洞填补的规则。所以，探讨填补合同漏洞的规

42、则问题，首先应当理解上述条文的相互关系。（二）、实践中的合同漏洞填补的程序1、由当事人达成补充协议填补漏洞的第一步，是由当事人达成补充协议。根据合同自由原则，合同的内容应当由当事人自由约定，在当事人就合同的条款规定不明确的状况下，由当事人接着通过其达成的补充协议，来填补合同的漏洞，这就充分体现了合同自由原则。同时，通过当事人达成协议来解决当事人之间的争议，也是最有效地填补漏洞的方式。由当事人达成的补充协议，可以是书面的，也可以是口头的，但补充协议必需针对合同的漏洞而达成，否则，仍旧不能解决合同条款的争议。2、根据交易习惯来确定填补合同的漏洞的其次步是在当事人不能达成补充协议的状况下，则应当由法

43、官根据合同的有关条款和交易习惯来确定。所谓根据有关合同的条款来履行，是指依据合同的性质以及现有合同的条款来确定合同原委须要哪些条款，并在此基础上填补合同的漏洞。交易习惯也是填补合同的漏洞的确定标准。所谓习惯，是指当事人所知悉或实践的生活和交易习惯。所谓交易习惯是指在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍接受的、且不违反公序良俗的习惯做法。3、依据合同法第62条的规定作出说明合同法第62条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，根据国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，根据通常标准或者符合合同目

44、的的特定标准履行。（二）价款或者酬劳不明确的，根据订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，根据订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，根据规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的打算时间。（五）履行方式不明确的，根据有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。这就事实上解决了合同对履行义务约定不明确的状况下，应当如

45、何履行义务的问题。四、合同漏洞填补法律制度之建议笔者依据自身在司法实践中遇到的适用难题，在此谈谈自己对我国合同漏洞填补法律制度的几点看法。（一）、法院在判定如何填补合同漏洞时应留意的几点事项由当事人达成补充协议，须要考虑合同是否已经成立。因此，法官在填补漏洞时，必需要正确推断合同是否成立，是否对当事人已经产生了约束力，而推断合同的成立事实上就是要推断当事人双方是否就合同的主要条款达成了合意，也就是说对主要条款双方已经经过了要约和承诺过程而达成了合意，为此，在填补漏洞时，法官应当做到如下几点：第一，必需要推断当事人是否已经完成了要约和承诺过程，还是仍旧处于缔约阶段。例如，甲向乙发出一份传真求购某

46、种型号的钢材，乙在收到该传真后即向甲发送该型号的钢材，甲拒绝收货，双方为此发生了争议，要解决此种纠纷，法官首先须要说明传真的内容和性质，确定该传真是构成要约还是要约邀请。这就是合同说明须要解决的问题。其次，当事人是否就主要条款达成了合意，假如仅仅就次要条款达成了合意，并不能认定合同成立。例如，甲向乙兜售某表时，乙点头同意，后甲将表交付给乙时，乙拒绝接受。在该纠纷中须要确定合同是否成立，从表面上看乙点头同意是已经作出了承诺，但由于甲在兜售该表时并没有提出表的价格，则乙是否对主要条款作出了承诺，则须要作出说明。第三，当事人虽然没有对主要条款达成口头或书面的协议，但当事人已经作出了实际的履行，那么能

47、否从当事人的实际履行行为中确定当事人已经完成了合意，则须要作出说明。第四，当事人虽然没有就主要条款达成合意，但当事人自愿接受合同的拘束，则须要从当事人的意思表示、交易的习惯等方面考虑说明当事人所应当达成的主要条款，从而填补合同的漏洞。在确定合同确已成立、且又存在合同漏洞的状况下，法官可以要求当事人通过达成补充协议填补漏洞。（二）法律应建立合同漏洞的判定规则在现实经济生活中，当事人之间因合同漏洞发生合同纠纷诉之法院，法院大多宣告该合同无效或不适用合同关系来处理。这种方式尽管简洁，但不符合市场经济所要求的合同法应具有的激励交易的原则。激励交易是合同法的目标，也是我国合同法中所必需具有的方针和规范功

48、能。在合同的条款存在漏洞或者约定不明确的状况下，简洁宣告合同无效，将使得很多交易被不合理地歼灭。从经济上看，此种做法是低效率的。依据市场经济的客观要求，在合同存在漏洞的状况下，法官的职责应当是通过依据肯定的填补漏洞的方法和合同说明的规则来填补合同的漏洞，努力促成交易。法院可能视不完全合同是完全合同，从而避开因合同无效使当事人之间的权利义务失去准则。在这种状况下，事实上是由法官拥有了补充合同漏洞的权利，简单导致法官滥用说明权，有可能使合同的判决不利于合同双方利益最大化。另外，合同漏洞的产生是因为经济条件的不行观测性和不行证明性，法院不行能在依靠于合同方不能供应信息的条件下，应用合同漏洞补充规则作出更有效率的判决，其时法院形成的看法将凌驾于市场合同之上。因此，笔者认为，须要建立合同漏洞的判定规则为法官在合同说明中的权