论网络虚拟财产禁止让特约法律规制_法律-婚姻法.pdf

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1、-.word.zl.论网络虚拟财产制止让与特约的法律规制 中国人民大学法学院 明*容提要：不断增长的网络虚拟财产让与需求与网络效劳协议中广泛存在的制止让与特约之间，存在着锋利的矛盾。网络虚拟财产在本质上是一系列合同权利义务的集合，因此应根据合同权利让与规那么对此类制止让与特约进展规制。从公平保护权利人利益的角度出发，只有当制止让与特约具备合理性、合法性和实效性要件时，其才能对合同双方当事人产生法律效力。同时，为了维护交易的根本平安和秩序，制止让与特约不能对抗善意的网络虚拟财产受让人，额判断受让人主观状态的关键，在于制止让与特约是否具有足够的公示性。关键词：网络效劳协议 网络虚拟财产转让 制止让

2、与特约 问题的源起 伴随着网络虚拟财产的财产权地位被广泛认可，人们对于其的让与和交易需求也愈发普遍。这主要表现在两个方面：其一，网络虚拟财产的交易市场在近年来十分火爆，不仅交易总量连年攀升，而且还逐渐形成了一条以销售网络虚拟财产为主要盈利手段的成熟产业链；其二，在离婚、继承等相关案件中，针对网络虚拟财产的析产要求也不再鲜见，并由此引发了 QQ 继承案、1淘宝网店过户案 2、雅虎继承案 3等一系列新型法律纠纷。然而，与之形成鲜明反差的，却是网络效劳协议中普遍存在的网络虚拟财产制止让与特约。在笔者对包括新浪、网易、腾讯、淘宝、完美世界、暴雪、微软、facebook、eBay 在的数十家国外知名的网

3、络效劳协议进展考察后发现，九成以上的网络效劳协议都包含制止让与特约条款。根据此类条款，在未经网络效劳提供者同意的情况下，网络用户不得以任何方式向第三人让与包括账号密码、游戏装备、电子货币、电子等在的各类网络虚拟财产。此种锋利的矛盾，无疑给网络虚拟财产让与的合法性根底蒙上了一层迷雾，也对网络消费者的合法权益保护带来了新的挑战。为解决这一问题，笔者不揣浅陋，拟以网络效劳协议中的网络虚拟财产制止让与特约为研究对象，重点讨论如下几个问题：1规制制止让与特约的法律依据；2制止让与特约的生效要件；3制止让与特约的法律效力，以期为网络虚拟财产让与秩序的建构提供理论参考。一规制网络虚拟财产制止让与特约的法律依

4、据 一探讨规制制止让与特约法律依据的必要性 从外表上看，讨论应适用何种法律规制制止让与特约，似乎有些多余。毕竟，既然制止*X明，中国人民大学法学院博士后流动站研究人员。本文系国家社科基金工程“云计算条件下网络财产的开展趋势及保护规那么研究 12BFX084 阶段成果。1 参见李吉斌:?网络虚拟财产能否继承引争议?，载?法制日报?2021 年 10 月 21 日。2 参见 X波：?网店所有权纠纷频发 淘宝店修改规那么可以过户?，载?现代快报?2021 年 3 月 2 日。3 See Darrow Jonathan J.&Ferrera Gerald,Who Owns a Decedent s s

5、:Inheritable Probate Assets or Property of the NetworkJ,10 NYU Journal of Legislation&Public Policy,2006:281-282.-.word.zl.让与特约属于网络效劳协议的组成局部，且在实践中多以格式条款形式出现，那么就理应根据?合同法?中关于合同效力的一般规那么和格式条款的特殊规那么对其进展规制。然而，此种结论本身虽然是正确的，但却也是有浅尝辄止的。试举一例说明，根据?合同法?第 39 条之规定，遵循公平原那么确定当事人之间的权利和义务，是格式条款产生法律效力的前提条件。但在司法实践中，终究应

6、以何种法律规为标准判断格式条款是否公平，却往往需要根据案件的具体情况予以确定，仅根据?合同法?中确定的根本原那么，可能并缺乏以作出最为准确判断。这一情况在对制止让与特约的规制过程中同样存在。具体来说，在确定应适用何种标准判断制止让与特约是否产生法律效力时，应主要考察其所指向之标的的权利属性为何。这是因为，在不同的权利属性背景下，法律对于特约双方当事人的权利义务安排往往不同，而这种法定的权利义务安排，正是判断该特约容是否符合公平原那么的基准。然而，恰恰正是在这个问题上，由于我国法律尚未对网络虚拟财产的权利属性作出明确回应，学界对此亦存在较大争议，因此其结论始终悬而未决。由此可见，虽然网络虚拟财产

7、制止让与特约属于合同法管辖畴无疑，但在实际操作中，终究应依据何种法律规对其进展合理规制，却并非是一个能够轻易答复的问题。有鉴于此，笔者认为有必要在文章的开场，首先对这一问题进展深入探讨，从而为后文具体规制规那么的建构，指明一条正确的道路。二网络虚拟财产是以专属性效劳为容的合同权利 如上所述，明确网络虚拟财产的权利属性，是破解规制制止让与特约法律依据这一难题的关键。但在该问题上，我国学界素有争议，并主要形成了物权说与债权说这两派观点。笔者较为赞同后者，认为网络虚拟财产在本质上是一系列以专属性效劳为容的合同权利的集合。之所以笔者将网络虚拟财产的权利属性界定为合同权利，主要基于如下理由：第一，准确反

8、映了网络效劳提供者与权利人之间的持续性法律关系。在实践中，网络虚拟财产无论是在技术上还是在法律关系上，都离不开网络效劳提供者与权利人之间根底性法律关系的持续存在，而此种具有持续性的法律关系，正是效劳合同区别于买卖或授权许可合同的重要特征之一。4因此，将此种根底法律关系的法律属性定位于效劳合同，进而将其合同标的定位于效劳行为，无疑是较为妥当的。此外，此种界定方法还有助于在网络虚拟财产具体容确实定过程中，为双方主体的利益博弈提供必要的空间，以促使双方主体利益关系保持动态平衡状态，防止僵化法律规定所引发的矛盾。第二，适应了网络虚拟财产类型多元化的开展趋势。在新型网络技术不断涌现、产品生命周期不断缩短

9、的开展趋势下，试图以列举方式一劳永逸地穷尽所有虚拟财产类型，恐怕是个难以实现的目标。5而将网络虚拟财产的权利客体界定为效劳行为，可使其概念外延获得较好的伸缩性和包容性。无论是较为典型的网络游戏装备、QQ，还是不慎典型的电子、博客空间，均可以被复原成为特定的网络效劳，从而被纳入网络虚拟财产的规制领域中来。从某种程度上说，网络技术的开展速度越快，网络虚拟财产的具体类型越多样，从效劳行为的角度界定网络虚拟财产的优势就越明显。第三，可有效解决网络虚拟财产的归属纠纷。在我国学界，网络虚拟财产的归属始终是一个争议性问题。然无论是哪种观点，似乎都无法完全说服对方，权利归属长期处于悬而未决状态，将会对网络虚拟

10、财产的稳定性和交易平安构成不利影响。将网络虚拟财产利客体定位于专属性效劳，可使上述问题迎刃而解。一方面，在网络效劳提供者与权利人的效劳法律关系中，前者是不可能对其自己的行为主所有权的，因而网络虚拟财产只可能归属于网络效 4 参见周江洪：?效劳合同在我国民法典中的定位及其制度构建?，载?法学?2021 年第 1 期，第 81 页。5 参见梅夏英、许可：?虚拟财产继承的理论与立法问题?，载?法学家?2021 年第 6 期，第 83 页。效劳协议中广泛存在的制止让与特约之间存在着锋利的矛盾网络虚拟财产在本质上是一系列合同权利义务的集合因此应根据合同权利让与规那么对此类制止让与特约进展规制从公平保护权

11、利人利益的角度出发只有当制止让与特约具 让与特约不能对抗善意的网络虚拟财产受让人额判断受让人主观状态的关键在于制止让与特约是具有足够的公示性关键词网络效劳协议网络虚拟财产转让制止让与特约问题的源起伴随着网络虚拟财产的财产权地位被广泛认可人们对 易总量连年攀升而且还逐渐形成了一条以销售网络虚拟财产为主要盈利手段的成熟产业链其二在离婚继承等相关案件中针对网络虚拟财产的析产要求也不再鲜见并由此引发了继承案淘宝网店过户案雅虎继承案等一系列新型法律纠纷-.word.zl.劳的承受者，即网络用户所有。另一方面，从技术角度分析，网络虚拟财产在被提供应权利人使用前，是根本不具有特定性的，只是作为一种可能性被网

12、络效劳提供者所掌握，自然也就无归属问题。第四，可依托权利容的公示性解决网络虚拟财产的对世效力问题。与普通合同权利的法律效力仅具相对性不同，虽然网络虚拟财产来源于网络效劳提供者与权利人之间的合同约定，但由于该约定的容大多具有较为明显的外在表现形式 如网络游戏中的装备、密码等，因此第三人可以在付出较为合理的信息本钱的情况下，对此项网络虚拟财产的归属和容作出判断。在此种情况下，网络虚拟财产在外部法律关系中就不再是一种纯粹的经济利益，即使赋予其对世性效力，也不会对其他民事主体的行为自由造成过多限制，这与房地产买卖中的预告登记制度和票据权利的对抗效力产生根底均颇为相似。总而言之，无论技术如何开展变化，也

13、无论财产的具体形态表现为何，人都始终是财产法律关系的连接点，6因此，只有把网络虚拟财产从物或代码层面复原到人的行为层面中来，才能透过外在形态准确洞悉其本质属性，即一方民事主体向另一方民事主体提供的效劳行为。也正是基于此种观念，笔者倾向于将网络虚拟财产的法律属性界定为一种合同权利。三以合同让与规为依据规制制止让与特约 1.以?合同法?中的合同让与规为主要法律依据 鉴于本文将网络虚拟财产界定为一种合同权利，因此，转让网络虚拟财产的行为在法律属性上理应被归入合同权利让与的概念畴。相应的，我国?合同法?第五章“合同的变更和转让的相关规定，也就顺理成章地成为了规制制止让与特约的最主要法律依据。根据网络虚

14、拟财产的类型不同，让与行为的法律性质又可分为如下两类：第一，债权让与。当作为网络虚拟财产利客体的网络效劳具有可分性时，权利人对其的转让行为通常属于对合同债权的让与，应主要依据?合同法?第 79 至 83 条之规定，对以其为对象的制止让与特约进展规制。所谓可分的网络效劳，是指网络效劳容的局部让与，不会对效劳其他局部的使用功能产生实质性影响的效劳容。在实践中，最为典型的可分性网络效劳，便是网络游戏中的武器装备或游戏货币。在此类网络虚拟财产交易完成后，让与人并不会因为合同权利的让与而退出原合同关系。第二，合同权利义务的概括转移。当作为网络虚拟财产容的网络效劳具有不可分性时，权利人只能通过合同权利义务

15、概括让与的方式，对其网络虚拟财产进展转让，故应主要依据?合同法?第 89 条之规定，对制止让与特约进展规制。在网络虚拟财产的实际交易中，最为典型的合同权利义务概括转移，便是对账号和密码的让与。在概括移转发生后，受让人与原合同相对人将形成一个与原合同容完全一样的新合同法律关系，而出让人将彻底脱离与网络效劳提供者之间的效劳合同法律关系。7 2.依据?消费者权益保护法?保护网络虚拟财产权人合法权益 对于绝大多数网络效劳提供者而言，无论是否以收费方式向网络用户提供效劳，其本质上都一种经营行为，而网络用户承受和使用其效劳，那么是一种典型的生活消费行为。因此，网络效劳提供者与网络用户之间围绕网络虚拟财产形

16、成的法律关系，理应属于一种消费法律关系。相应的，对于网络效劳协议中的制止让与特约的规制，也应依据?消费者权益保护法?中的相关规定展开。特别是在网络效劳协议大多以格式合同形式订立的情况下，制止让与特约作为一种限制权利人财产处分自由的格式条款，更应从保护消费者权益的角度，对其生效要件和法律效力进展规，以防止网络效劳提供者滥用订约优势设置不公平条款。6 参见寿步主编：?网络游戏法律政策研究 2021网络虚拟物研究?，XX交通大学 2021 年版，第 220 页。7 参见韩世远：?合同法总论?，法律 2004 年版，第 583 页。效劳协议中广泛存在的制止让与特约之间存在着锋利的矛盾网络虚拟财产在本质

17、上是一系列合同权利义务的集合因此应根据合同权利让与规那么对此类制止让与特约进展规制从公平保护权利人利益的角度出发只有当制止让与特约具 让与特约不能对抗善意的网络虚拟财产受让人额判断受让人主观状态的关键在于制止让与特约是具有足够的公示性关键词网络效劳协议网络虚拟财产转让制止让与特约问题的源起伴随着网络虚拟财产的财产权地位被广泛认可人们对 易总量连年攀升而且还逐渐形成了一条以销售网络虚拟财产为主要盈利手段的成熟产业链其二在离婚继承等相关案件中针对网络虚拟财产的析产要求也不再鲜见并由此引发了继承案淘宝网店过户案雅虎继承案等一系列新型法律纠纷-.word.zl.二网络虚拟财产制止让与特约的生效要件 一

18、制止让与特约并非当然无效 不容否认，在实践中确实存在着网络效劳提供者滥用订约优势，以格式条款限制用户权利、免除自己责任的情况。但是否真如某些观点所言，针对网络虚拟财产的制止让与特约因不合理的限制了权利人对其财产的处分权，而应属当然无效的条款呢？8笔者认为并不尽然，制止让与特约在某些情况下，仍然具有其合法性和合理性根底。1.制止让与特约的合法性根底 1制止让与特约的一般规定 根据我国?合同法?第 79 条第二项之规定，合同当事人可以通过约定，制止债权人将其合同权利全部或者局部让与给第三人。第 84 条亦规定，合同权利义务的概括转移，应得到债权人即合同相对方的同意。由此可见，在我国?合同法?中，无

19、论是合同权利的单独让与，还是合同权利义务的概括移转，都需要以合同相对方明示或默示的同意为前提条件，法律并不制止当事人以约定方式限制合同权利义务的让与。在比拟法上，除法国法对制止债权让与特约采取较为坚决的否认态度外，大多数国家也均将制止合同权利让与特约纳入当事人意思自治的畴，而并未对其效力进展强制性规定。9诚然，本着鼓励自由交易、促进权利流通以及保障交易平安的目的，世界各国合同法逐渐开场对制止让与特约采取限制态度，但此种限制大多集中在制止让与特约的对抗效力方面，即债务人不得以制止让与特约对抗受让合同权利的善意第三人，至于制止让与特约自身的法律效力，那么并未予以明确否认。10 2格式合同中的制止让

20、与特约 在实践中，绝大多数网络效劳协议是采用格式合同方式订立的，因此，制止让与特约是否生效，还应根据?合同法?和?消费者权益保护法?中的格式条款特别规定进展判断。毫无疑问，特殊规定提高了制止让与特约的生效门槛，但这仍缺乏以使所有制止让与特约都归于无效，具体理由如下：第一，订约程序上的不公平，可通过要求网络效劳提供者承当更多的说明义务予以缓和。不容否认，格式合同的单方决定性，使得网络效劳提供者在订约过程中始终占据主动，网络用户无法对其容进展协商，因而在订约程序上确实存在着一定的不公平。但根据我国?关于适用 假设干问题的解释 二?第 6 条及?消费者权益保护法?第 26 条之规定，只要网络效劳提供

21、者在订立合同时，采用足以引起用户注意的文字、符号、字体等特殊标识，以显著的方式对制止让与特约进展提示，并按照消费者的要求予以说明，就可认定其履行了必要的说明义务，从而使网络用户有条件作出有意义的选择。而一旦订约程序上的公平性不存在瑕疵，那么无论网络用户是否真的了解制止让与特约的容，都将不会对其法律效力产生影响。11 第二，从实质公平角度看，制止让与特约也不应属于当然无效条款。一方面，合同权利义务的让与只会导致合同当事方主体身份的改变，而不会实质性改变合同容，因此，制止网络虚拟财产转让既不会使网络效劳提供者免除自身的合同责任，也不会加重网络用户的合同责任；另一方面，在网络效劳合同法律关系中，网络

22、用户享有的主要权利是请求网络效劳提 8 参见林旭霞：?论网络运营商与用户之间协议的法律规制?，载?法律科学?2021 年第 5 期，第 145 页。9 参见?德国民法典?第 399 条，?日本民法典?第 466 条第 2 款，我国 XX地区“民法第 294 条第 2 款等。10 参见杨明刚：?合同让与论?，中国人民大学 2006 年版，第 114-115页。11 参见幸红：?格式合同根本问题探讨?，载?当代法学?2003 年第 10 期，第 92 页。效劳协议中广泛存在的制止让与特约之间存在着锋利的矛盾网络虚拟财产在本质上是一系列合同权利义务的集合因此应根据合同权利让与规那么对此类制止让与特约

23、进展规制从公平保护权利人利益的角度出发只有当制止让与特约具 让与特约不能对抗善意的网络虚拟财产受让人额判断受让人主观状态的关键在于制止让与特约是具有足够的公示性关键词网络效劳协议网络虚拟财产转让制止让与特约问题的源起伴随着网络虚拟财产的财产权地位被广泛认可人们对 易总量连年攀升而且还逐渐形成了一条以销售网络虚拟财产为主要盈利手段的成熟产业链其二在离婚继承等相关案件中针对网络虚拟财产的析产要求也不再鲜见并由此引发了继承案淘宝网店过户案雅虎继承案等一系列新型法律纠纷-.word.zl.供者给付合格的网络效劳，至于对网络虚拟财产的自由处分是否属于其不可剥夺的权利，那么有待商榷。如下文所述淘宝网一例，

24、即属典型。2.制止让与特约的合理性根底 虽然在大多数情况下，网络效劳本身所具有的客观化属性，使得与合同订立的根底更倾向于具有同质性的经济因素，而与相对方的个人特质无关，因此，合同主体的变更通常不会对网络效劳提供者造成实际影响，但仍不能排除例外情况的存在。以淘宝网为例，其电子商务平台的正常运转是以良好的网店信誉体系为根底的，而网店的信誉又大多与店主的身份直接相关。因此，店主擅自让与网店的行为，虽然不会使淘宝网承当额外的合同义务，但却可能从根本上破坏其信誉体系，进而在经营秩序层面给淘宝网带来严重影响。在此种情况下，淘宝网在效劳协议中参加制止让与特约，显然是有一定合理性础的。同理，对于根据游戏时长进

25、展收费的网络游戏的运营商来说，游戏中虚拟物品的过度交易，可能会大大缩短玩家的游戏时间，进而直接影响其盈利能力。在此种情况下，采取措施限制虚拟物品的交易，无疑也是具有充分合理性根底的。综上所述，无论是从法律规还是商业判断的角度出发，只要网络效劳提供者在效劳协议中订立制止让与特约时出于善意，且遵循老实信用的根本原那么，那么该特约本身就不应属于当然无效的合同条款。二制止让与特约的生效要件 诚如上文所言，制止让与特约在某些情况下，确实具有一定的合法和合理性根底，但为了防止网络效劳提供者滥用订约优势，法律仍有必要为其设置一系列限制性的生效要件，以实现网络效劳提供者与权利人之间的利益平衡。具体来说，制止让

26、与特约的生效要件主要包括以下几项：1.合理性要件 随着合同权利的日益非人格化，“合同是特定人之间的法锁的观念早已被合同权利的自由流转属性所取代。12因此，网络效劳提供者要想例外地制止网络虚拟财产让与，首先就应具备充足的理由。具体来说，主要包括以下两方面容：第一，制止让与的理由具有合理性。在实践中，所谓合理的制止让与理由，并不需要网络效劳到达依合同性质不可让与的地步，而只需到达网络虚拟财产的擅自让与，可能会严重影响网络效劳提供者正常经营秩序的程度即可。相反，如果网络效劳提供者设置制止让与特约的目的，只是为了降低其经营本钱，或躲避因让与行为所引发的法律纠纷，那么，该条款将因有违合同公平根本原那么，

27、而不能构成制止网络虚拟财产让与的合理理由。既然进入了我的效劳领域，就需要总受该领域的根本规那么。第二，制止让与的程度应符合比例原那么。所谓符合比例原那么，是指限制网络虚拟财产让对权利人财产自由所造成的影响，应与其所维护的利益根本相称。13换言之，网络虚拟财产的自由让与对网络效劳提供者正常经营秩序造成的威胁越大，设定制止让与特约的理由就越充分，限制让与的程度也就可以越强。反之，如果网络虚拟财产的自由让与，只会使网络效劳提供者额外付出较小的本钱，那么其就不能对让与行为进展过于严格的限制，而应积极采取措施，通过规让与行为的方式，来降低或防止该行为对经营秩序的影响。2.合法性要件 12 参见申卫星：?

28、试论合同权利转让的条件?，载?法律科学?1999 年第 5 期，第 94 页。13 参见黄忠：?比例原那么下的无效合同判定之展开?，载?法制与社会开展?2021 年第 4 期，第 47 页。效劳协议中广泛存在的制止让与特约之间存在着锋利的矛盾网络虚拟财产在本质上是一系列合同权利义务的集合因此应根据合同权利让与规那么对此类制止让与特约进展规制从公平保护权利人利益的角度出发只有当制止让与特约具 让与特约不能对抗善意的网络虚拟财产受让人额判断受让人主观状态的关键在于制止让与特约是具有足够的公示性关键词网络效劳协议网络虚拟财产转让制止让与特约问题的源起伴随着网络虚拟财产的财产权地位被广泛认可人们对 易

29、总量连年攀升而且还逐渐形成了一条以销售网络虚拟财产为主要盈利手段的成熟产业链其二在离婚继承等相关案件中针对网络虚拟财产的析产要求也不再鲜见并由此引发了继承案淘宝网店过户案雅虎继承案等一系列新型法律纠纷-.word.zl.从某种程度上说，制止让与特约反映的是网络效劳提供者所欲主的一种利益，而此种利益只有不违反法律规定时才能够获得法律成认。因此，如果制止让与特约存在?合同法?第 52条规定之情况，或与网络用户的法定利益相冲突，即使其具有充分的合理理由，也应被宣告无效。在实践中，制止让与特约所面临的最主要合法性问题，便是其与财产法定让与规之间的矛盾。笔者认为，制止让与特约作为民事主体间的合意，效力自

30、然不能与法律规定相冲突，特别是在因离婚或继承等原因需要让与财产时，其本身就包含了一种社会公共道德的在要求。因此，当网络虚拟财产因法定原因而需要改变归属时，网络效劳提供者不仅不能以制止让与特约为由予以拒绝，而且还应承当必要的辅助义务，确保网络虚拟财产能够顺利移转。14 3.实效性要件 除了具备合理性和合法性要件外，网络效劳提供者假设想使制止让与特约生效，还必须通过专门的技术或制度手段，对网络虚拟财产的让与行为进展实质性限制。换言之，在缺乏对交易行为的客观制约的情况下，制止让与特约是不能单独产生法律效力的。15例如，网络游戏运营商假设想制止某件武器装备的交易，就应通过软件程序设计，将其与游戏人物角

31、色相绑定，从而使其丧失可分性，不能单独让与。之所以要设置实效性要件，主要原因在于，某些网络效劳提供者，一方面希望通过设置制止让与特约来逃避交易行为引发的法律风险，另一方面却又对网络虚拟财产的让与行为持放任态度，以期从中获利，这显然是有违公平和诚信原那么的。将实效性作为制止让与特约生效要件，将可以有效遏制网络效劳提供者此种滥用订约优势，草率设置制止让与特约的行为。此外，鉴于网络效劳提供者相较于网络用户，对网络效劳的容和其商业模式均更为了解，且在订约过程中处于主动地位，因此，在当事人对制止让与特约的法律效力发生争议时，应由网络效劳提供者对系争特约具备法定生效要件承当举证责任，如果其无法提供充分证据

32、证明，该该特约将不对合同相对人或第三方产生约束力。三网络虚拟财产制止让与特约的法律效力 一制止让与特约的部效力 所谓制止让与特约的部效力，主要是指特约在网络效劳提供者和权利人之间所产生的法律效力。具体来说，主要表现在以下两个方面：1.限制权利人自由处分其网络虚拟财产 根据?合同法?第 79 条和第 89 条之规定，制止让与特约将对权利人处分其网络虚拟财产的权利产生限制，权利人不得在未经网络效劳提供者同意或无法定理由的情况下，向第三人让与网络虚拟财产，否那么其行为将构成违约，并属于无权处分行为畴。2.权利人擅自让与网络虚拟财产应承当违约责任 当权利人违反制止让与特约，擅自将网络虚拟财产让与给第三

33、人时，其应对网络效劳提供者承当违约责任，自不待言。惟须注意的是，在实践中，网络效劳提供者经常在效劳协议中约定，如果网络用户违反制止让与特约，网络效劳提供者将有权对其采取包括终止网络效劳在的一系列反制措施。16 笔者认为，此种“上不封顶式的违约责任约定，赋予了网络 14 马一德：?网络虚拟财产继承问题探析?，载?法商研究?2021 年第 5 期，第 81 页。15 See Olivia Y.Truong,Virtual Inheritance：Assigning More Virtual Property Rights,Syracuse Science and Technology Law Re

34、porter,Vol.21,No.3,2021,pp.57-86.16 例如，暴雪公司?战网使用条款?规定：“如您违反本所有权条款该条款包括制止让与特约内容约定，运营方有权根据独立判断，采取必要的措施以维护自身权益，包括但不限于暂时或永久冻结账号。效劳协议中广泛存在的制止让与特约之间存在着锋利的矛盾网络虚拟财产在本质上是一系列合同权利义务的集合因此应根据合同权利让与规那么对此类制止让与特约进展规制从公平保护权利人利益的角度出发只有当制止让与特约具 让与特约不能对抗善意的网络虚拟财产受让人额判断受让人主观状态的关键在于制止让与特约是具有足够的公示性关键词网络效劳协议网络虚拟财产转让制止让与特约问

35、题的源起伴随着网络虚拟财产的财产权地位被广泛认可人们对 易总量连年攀升而且还逐渐形成了一条以销售网络虚拟财产为主要盈利手段的成熟产业链其二在离婚继承等相关案件中针对网络虚拟财产的析产要求也不再鲜见并由此引发了继承案淘宝网店过户案雅虎继承案等一系列新型法律纠纷-.word.zl.效劳提供者过大的权力，可能导致多方主体的利益失衡。一方面，网络虚拟财产所蕴含的社会、经济乃至人格价值，对于权利人来说都是客观存在且十分重要的，如果仅以权利人违反制止让与特约为由，就赋予网络效劳提供者解除合同，从而在实质上剥夺权利人财产之权利，显然有失公平。另一方面，如果赋予网络效劳提供者此种合同解除权，那么网络虚拟财产善

36、意受让人的合法权益，以及相关市场交易的秩序，也将无从得到保障。17 相对合理的作法是，根据制止让与特约的外部效力，确定权利人所应承当的违约责任。如果让与合同有效，那么网络效劳提供者将不得以制止让与特约对抗善意受让人，而只能承受合同主体变更的法律后果，并就因此遭受的损失向权利人主损害赔偿；如果让与合同无效，那么网络效劳提供者有权在权利人取回网络虚拟财产之前，暂停向受让人提供网络效劳，并要求其对让与行为造成的损失承当赔偿责任。而一旦权利人取回网络虚拟财产，网络效劳提供者应及时恢复向其提供网络效劳。二制止让与特约的外部效力 所谓制止让与特约的外部效力，主要反映在特约对权利人与受让人订立的网络虚拟财产

37、让与合同法律效力的影响方面。具体来说，主要包括以下几个方面容。1.制止让与特约对让与合同法律效力的影响 1受让人的主观状态是决定让与合同生效与否的关键 根据我国学界传统观点，无权处分情形下缔结的合同应处于效力待定状态，其生效与否取决于真正权利人是否愿意追认。然而，此种观点将赋予网络效劳提供者过大的决定合同效力的权利，既不利于对善意受让人履行利益的保护，也不利于交易秩序的稳定。18特别是在以合同权利自由让与为原那么的现代市场环境中，仅因合同当事人部的制止让与特约，就否认整个让与合同的法律效力，显然不妥。19然而，假设就此倒向无权处分行为的完全有效说，也有失偏颇。这是因为，与典型无权处分行为的标的

38、是物权不同，网络虚拟财产让与合同的标的是合同权利，而债权让与合同的生效与债权变动的法律效果是同步发生的，因此，一旦成认无权处分行为有效，就将直接导致网络虚拟财产权利发生实际移转。此时，为了保护网络效劳提供者的合法权益，不让恶意受让人有可乘之机，就只能退而选择使恶意受让人获得之合同权利，对网络效劳提供者不具有对抗效力。这无异于在让与通知之外，为合同权利让与的对抗效力额外增设了一个法律要件，与?合同法?第 80 条之规定不符。在此种情况下，笔者认为，与其将受让人的主观状态作为让与合同的对抗效力要件，还不如直接将其纳入让与合同的生效要件之中。20具体来说，当受益人为善意时，应 认定让与合同有效，并对

39、网络效劳提供者产生对抗效力；21而当 受让人为恶意时，网络效劳提供者那么可基于对其恶意的抗辩，直接根据?合同法?第 51 条之规定主让与合同无效。22此种做法，不仅可以有效防止与现行法律规定发生冲突，而且也可以起到平衡交易平安与网络效劳提供者合法权益之间关系的效果。事实上，将受让人的主观状态作为让与合同的生效要件，不仅在比拟法上有先例可循，23而且也已被我国学界广泛接纳。24 17 参见申建平：?制止让与条款效力之比拟研究?，载?环球法律评论?2021 年第 6 期，第 59 页。18 参见 X鹏：?论无权处分行为兼析 第 51 条?，载?现代法学?2000 年第 4 期，第 33 页。19

40、参见王冠玺：?第 51 条释评?，载?当代法学?2005 年第 2 期。20 参见李永峰：?债权让与中的假设干争议问题债务人与债权受让人之间的利益冲突与整合?，载?政治与法律?2006 年第 2 期，第 68 页。21 参见王利明：?论无权处分?，载?中国法学?2001 年第 3 期，第 78 页。22 参见 X建远：?合同法总论?中卷，中国人民大学 2021 年版，第 436 页。23 例如，?日本民法典?第 466 条第 2 款就规定：“债权可以让与。前款规定，不适用于当事人有反对意思表示情形。但是不得以其意思表示对抗善意第三人。此外，我国 XX地区“民法典第 294 条、?意大利民法典?

41、第 1260 条、?瑞士债法典?第 164 条也都有类似规定。效劳协议中广泛存在的制止让与特约之间存在着锋利的矛盾网络虚拟财产在本质上是一系列合同权利义务的集合因此应根据合同权利让与规那么对此类制止让与特约进展规制从公平保护权利人利益的角度出发只有当制止让与特约具 让与特约不能对抗善意的网络虚拟财产受让人额判断受让人主观状态的关键在于制止让与特约是具有足够的公示性关键词网络效劳协议网络虚拟财产转让制止让与特约问题的源起伴随着网络虚拟财产的财产权地位被广泛认可人们对 易总量连年攀升而且还逐渐形成了一条以销售网络虚拟财产为主要盈利手段的成熟产业链其二在离婚继承等相关案件中针对网络虚拟财产的析产要求

42、也不再鲜见并由此引发了继承案淘宝网店过户案雅虎继承案等一系列新型法律纠纷-.word.zl.2受让人主观状态的判断规那么 在权利人擅自让与网络虚拟财产的情况下，判断受让人是否属于善意，应主要考察其在订约之时，是否知道或应该知道制止让与特约的存在。根据合同效力的相对性原那么，在一般情况下，不能推定网络虚拟财产的受让人知道或应当知道制止让与特约存在，而只有当网络效劳提供者采取一定措施，使制止让与特约具有明显的公示性，以至于具有通常认知能力的受让人在订立网络虚拟财产让与合同之时，都有理由知道该特约存在的情况下，其才可能对受让人的主观状态的产生影响。例如，在网络游戏中，运营商要想限制玩家让与游戏装备，

43、就必须通过技术手段将该装备与玩家的游戏账号进展绑定，并在装备介绍中标明此种绑定关系。需要注意的是，单纯将包含制止让与特约的网络效劳协议置于公开可查阅状态，并不能构成对特约的充分公示。毕竟，在网络效劳协议容日趋复杂的情况下，此种推定将可能使受让人承当过重的信息审查义务，这不仅大幅增加了网络虚拟财产的交易本钱，而且也在相当程度上纵容了网络效劳提供者利用订约优势，在冗长的效劳协议之中参加限制用户权利条款的行为。而一旦制止让与特约具备了充分的公示性，那么不管受让人是因成心还是过失，在不知道制止让与特约存在的情况下与权利人订立了网络虚拟财产让与合同，其主观上都应属于恶意，该让与合同不能生效。25 2.制

44、止让与特约对生效让与合同法律效力的影响 1网络效劳提供者不得以制止让与特约对抗生效让与合同 在让与合同具备全部生效要件的情况下，受让人应自合同成立生效时起成为网络虚拟财产的新权利人，继受取得原权利人享有之合同权利，或直接取代其合同当事人地位。为了保护善意受让人的合法利益，维护正常的交易秩序，即使制止让与特约对权利人具有约束力，网络效劳提供者也不得以此为由，拒绝成认让与合同的法律效力，而只能通过追究原权利人的违约责任来获得救济。反之，在让与合同无效时，网络虚拟财产将不发生权利让与的法律效果，即使恶意受让人可能在一定时间实际使用受让的网络虚拟财产，但其并无保有该财产的权利根底，网络效劳提供者有权随

45、时中止向其提供效劳，并要求其与权利人共同承当违约责任。2让与合同的对抗效力自通知送达网络效劳提供者时产生 根据我国?合同法?第 81 条第 1 款之规定，在让与通知送达前，让与合同只在权利人和受让人之间产生效力，尚不能对抗网络效劳提供者。只有当网络效劳提供者知道让与合同存在后，受让人方可向其主合同权利。值得说明的是，与一般合同权利让与中，让与通知主要应由让与人发出，且让与通知的形式大多以口头或书面为主不同，在网络虚拟财产让与过程中，让与通知的发送义务应主要由受让人承当，通知形式也将主要表现为受让人对受让网络虚拟财产的实际使用。之所以会产生此种变化，主要原因在于网络技术改变了合同各方主体之间原有

46、的交往模式。具体来说，由于网络用户数量众多且主体身份具有抽象性特征，因此为了提高效率，网络效劳提供者与用户之间的信息沟通，大多依托于预设的计算机程序进展。而对此种计算机程序的使用权限，往往与网络虚拟财产的权利归属存在直接关联。一旦权利人向受让人实际交付了网络虚拟财产，就很难再通过该程序向网络效劳提供者发出权利让与通知，只能通过其他方式与网络效劳提供者联络，而此种通知方式无论是对让与人还是网络效劳提供者来说，效率都是极低的。相反，在受让人实际控制网络虚拟财产之后，其将取代原权利人，获得通过特定程序与网络效劳提供者沟通的能力，此时，转由受让人对网络效劳提供者承当债权让与的通知义务，无疑是一个更为合

47、理的选择。同时，鉴于在实践中，以计算机程序进展 24 参见王利明：?合同法研究?第二卷，中国人民大学 2021 年版，第 213 页；另见韩世远：?合同法总论?，法律 2004 年版，第 552 页。25 参见韩世远：?合同法总论?，法律 2004 年版，第 553 页。效劳协议中广泛存在的制止让与特约之间存在着锋利的矛盾网络虚拟财产在本质上是一系列合同权利义务的集合因此应根据合同权利让与规那么对此类制止让与特约进展规制从公平保护权利人利益的角度出发只有当制止让与特约具 让与特约不能对抗善意的网络虚拟财产受让人额判断受让人主观状态的关键在于制止让与特约是具有足够的公示性关键词网络效劳协议网络虚

48、拟财产转让制止让与特约问题的源起伴随着网络虚拟财产的财产权地位被广泛认可人们对 易总量连年攀升而且还逐渐形成了一条以销售网络虚拟财产为主要盈利手段的成熟产业链其二在离婚继承等相关案件中针对网络虚拟财产的析产要求也不再鲜见并由此引发了继承案淘宝网店过户案雅虎继承案等一系列新型法律纠纷-.word.zl.的信息沟通行为，主要表现为网络用户对网络效劳的实际使用，26因此，受让人可通过实际使用网络虚拟财产的方式，完成对网络效劳提供者的权利让与通知。四结语 随着近年来网络虚拟财产的社会、经济价值逐步得到成认和重视，社会主体对于其的让与需求也不断增强。然而，由于网络虚拟财产在本质上是一种基于合同关系产生的

49、效劳行为，因此在对其相关法律制度的建构过程中，需要始终把网络效劳提供者与权利人双方的利益考量在，以实现二者的平衡。从某种程度上说，网络效劳协议中的制止让与特约，就是这样一种利益平衡机制，只不过在当下被网络效劳提供者过度滥用，以至于人们普遍倾向于将其认定为霸王条款，从而完全否认其法律效力。然诚如上文所言，制止让与特约具有其合法性和合理性根底，一概否认其法律效力将可能使某些网络效劳提供者的正当利益受到影响，从长远角度看，也不利于网络产业和网络财产交易市场的 XX 开展。因此笔者主，应在鼓励网络虚拟财产自由交易，维护交易平安的大前提下，为制止让与特约设定相对严格的生效要件，并否认其对善意受让人的对抗

50、效力，以此一方面维护网络用户的合法权益，防止网络效劳提供者滥用其订约优势，另一方面，也给网络效劳提供者通过制止让与特约维护其合理利益，留下一定的制度空间。事实上，假设以本文标准对我国现今各大的效劳协议进展考察可以发现，真正能够产生法律效力的制止让与特约其实寥寥无几，而这也与笔者所主的，以慎重的态度，有条件地成认制止让与特约法律效力的初衷相符合。Research on the anti-assignment clauses of the internet service terms abstract In modern marketing environment,transformation o