最高法院建设工程施工合同纠纷的73个裁判观点汇编（上）.docx

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1、最高法院建设工程施工合同纠纷的73个裁判观点汇编（上） 最高人民法院各审判庭关于建设工程施工合同纠纷的裁判观点 汇编（上）转自：类案同判规则民事审判第一庭（30则）二、第一巡回法庭（10则）第二巡回法庭（4贝！|）四、五、六、七、第三巡回法庭（6贝!）第四巡回法庭（7贝!）第五巡回法庭（4则）第六巡回法庭（12则）最高人民法院民事审判第一庭（30 ）01、可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的 实际施工人。（最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪 要）法律问题：建工解释一第四十三条规定的实际施工人是否包含借用

2、资质 及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？法官会议意见：建工解释一第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法 分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人 为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案 第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额 后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之 间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或 者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各 济权。审判实务中，发包方通常以承包方未开具发票作为拒付工程

3、款的 抗辩事由。建设施工合同作为一种双务合同，依据其合同的本质，合 同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的， 相对方才享有抗辩权。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性 质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者 不具有对等关系。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。如果不是 对等关系的义务，就不能适用先履行抗辩权。民法典第四百九十 条第二款规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订 立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经题行主要义务，对方接 受的，该合同成立。第五百六十三条第一款第三项还规定，当事人 一方迟延履行主要债务，经催告后

4、在合理期限内仍未履行，当事人 可以解除合同。民法典这些规定中都提及了 主要义务主要 债务的概念，所谓主要义务，一教是指根据合同性质面决定的直接 影响合同的成立及当事人订约目的的义务。例如，在买卖合同中，主 要义务是一方交付标的物，另方支付价款。合同中主要义务的特点在 于，主要义务与合同的成或当事人的缔约目的紧密相连，对主要义务 的不履行将会导致债权人订立合同目的的无法实现，债务人的违约行 为会构成根本违约，债权人有权解除合同；在双务合同中如果一方不 履行其依据合同所负有的主要义务，另一方有权行使抗辩权。民法 典第七百八十八条第一款规定：建设工程合同是承包人进行工程建 设，发包人支付价款的合同。

5、由此可知，建设工程施工合同中的主 要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项。 而开具发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务，一方 当事人违反该义务并不构成根本违约，另一方当事人不能仅仅因为未 及时出具相应发票而主张解除合同，也不能仅因此行使先履行抗辩权。综上所述,在一方违反约定没有开具发票的情况下，另一方不能 以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。除非当事人明确约 定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款。这种情况 就意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编民事审判实务问 答，2021年7月第1版。1

6、3、建设工程施工过程中，发包人进行了工程的重大变更，导致 工程量发生了重大变化，当事人对该部分工程款结算达不成一致的， 是否应当参照签订原合同时建设行政主管部门发布的工程定额标准或 工程量清单计价方法结算工程款？答：实践中，因设计变更、进度计划变更、施工条件变更或者发 包方提出“新增工程”等工程变更导致建设工程的工程量或者质量标 准发生变化的情况非常普遍。此时，如果发包人和承包人就如何结算 工程价款达不成一致，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合 同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（本文以下简称解释 （一）第十九条第二款的规定，因设计变更导致建设工程的工 程量或者质量标准发生变化，当事人对该

7、部分工程价款不能协商一致 的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的 计价方法或者计价标准结算工程价款。注意此处的用词是可以 而非”应当。依据解释（一）第十九条第一款的规定，当事 人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程 价款”。由此可知，建设工程结算工程款的基本原则是尊重当事人之间的 约定，只要合同对工程增加如何结算的约定是明确的、具体的，根据 增减工程的性质、标准可以适用原合同约定的计价方法和计价标准结 算工程款，并不会因此而导致当事人之间利益的显失公平，那么，原 则上仍应参照合同约定结算工程价款。而在因增减工程的性质、标准 不宜适用原合同约定的计价方

8、法和计价标准结算工程款，或者原合同 约定不明无法适用的情况下，则可根据解释（一）第十九条第二 款的规定，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布 的计价方法或者计价标准结算工程价款。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编民事审判实务问 答，2021年7月第1版。14、工程造价鉴定取费标准变化时，是否仍按原约定下浮率对工 程造价鉴定结果进行下浮？天娱公司（甲方）与飞翔公司（乙方）签订建设工程合同约 定由飞翔公司垫资承建天娱公司所开发的房地产项目；同时约定，案 涉工程取费标准为按二类工程取费，按不含税总造价（安装主材除外） 对商铺、住宅分别下浮2.29%和1.44%。后因工程款给付问题，

9、飞翔 公司将天娱公司诉至法院。经查，鉴定机构对案涉工程进行鉴定时并 未采用合同约定的二类工程取费标准，而是采用当地最新实施的建筑 工程综合定额标准。庭审中，双方对工程造价鉴定结果是否下浮问题 发生争议。飞翔公司认为鉴定机构鉴定时的取费标准已与原合同的约 定不符，故不应对鉴定结果再按约定下浮，该观点能否得到支持？答：关于案涉工程款是否计算下浮率的问题。根据双方签订的 建筑工程合同约定，案涉工程取费标准为按二类工程取费，按不 含税总造价（安装主材除外）下浮2.29% （商铺）和1.44% （住宅）。 一般而言，工程取费标准越高，工程款结算金额就越多，施工方最终 可得利益也就越大。因此，在建设工程施

10、工合同法律关系中，施工方 往往倾向约定较高的取费标准。对此，建设方则通过与施工方约定一 个工程价款的下浮率来降低应付工程款的数额。可见，在同一份建设工程施工合同中，下浮率多少与取费标准高 低直接相关。一般来说，取费标准越高，下浮率就越高。而案涉工程 造价鉴定是按新施行的建筑工程综合定额取费，而没有按合同约定的 二类工程取费。从本案情况来看，与二类工程取费相比，按照建筑工 程综合定额取费，工程造价已经大幅下降，故不存在让利的问题。由 于下浮率与工程取费标准直接相关，如果改变二类工程取费的标准， 则之前约定的下浮率就失去了计价基础。进而，原合同中关于下浮率 的约定已不再适用。另外，建设工程造价下浮

11、率的确定，需要施工方明确表示同意。 对建设方而言，下浮率意味着施工方在工程造价基础上少收建设方一 定比例的工程款。既然按下浮率计算工程款将使施工方可得收入减少, 那么工程款是否下浮以及下浮多少比例都因与施工方切身利益相关而 必须经施工方明确同意。此外，依据最高人民法院关于审理建设工 程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二条第一款，当 事人对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的约定属于建设 工程施工合同的实质性内容，而工程造价下浮率关系到工程价款的结 算，也属于合同的实质性内容。在案涉工程造价鉴定不按照二类工程 标准取费后，原合同中约定的下浮率已失去计价基础。此时，如果还 要对工程

12、造价进行下浮，则应由当事人另行约定下浮率标准且该标准 须取得各方一致同意。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编民事审判实务问答，2021年7月第1版。15、经建设单位聘用的监理工程师签认的工程量月报表，能否:接作为工程结算依据？答：委托监理合同是指发包人将工程建设的一部分管理权限授予 监理单位，监理单位根据发包人的授权开展工作。民法典第七百 九十六条规定：建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面 形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任, 应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”监理 的法律特征与委托代理相似，但还具有区别于委托代理的法律特征。 具体

13、地讲，监理人与发包人之间是平等关系，是特殊的委托合同。其特殊在于监理，不仅要为发包人提供监理服务，维护发包 人的合法权益，而且还有责任维护承包人的合法权益。关于监理单位 的法律性质和定位建设工程委托监理合同（示范文本）（已失效） 第二部分标准条件第十九条规定，在委托的工程范围内，委托人 或者承包人对对方的任何意见和要求（包括索赔要求），均应当首先 向监理机构提出，由监理机构研究处置意见，再同双方协商确定。当 委托人和承包人发生争议时，监理机构应当根据自己的职能，以独立 身份判断，公正地进行调解。应当讲，监理单位在发包人与承包人之间起到了维系公平交易、 等价交换的制衡作用，不能将其单纯视为发包人

14、的利益代表。与之相 符，建筑法）第三十四条第二款、第三款规定：工程监理单位应当 根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。工程监理单位与 被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不 得有隶属关系或者其他利害关系。”监理工程师签认工程量月报表的 行为，可否推定为建设单位认可？就一般情况而言，监理工程师签认 的工程量月报表属于书证，具备民事诉讼法意义上的证据效力，但不 发生签证效力。首先，按照建筑法第三十二条，建设工程质量 管理条例第三十六条、第三十七条、第三十八条，建设工程安全 生产管理条例第十四条等规定，监理工程师不具备签认工程决算月 报表的法定职责。其次，须审核监理合同

15、约定内容。如监理合同约定监理工程师具备签署工程月报表职责，此约定对承包人并不发生效力；只有施工合同中有此约定，才对承包人发生签 证效力。建筑市场上，在施工合同中签有此约定的情况基本不存在。最后，看交易惯例。施工过程中，监理工程师具有签认施工月报表的工作惯例。对签认的结果，各方当事人未提出异议，唯独对一份 或几份签认结果不认可，肯定此签认行为构成了表见代理行为，肯定 监理工程师对施工月报表的签认效力。除上述情况外，监理工程师对 施工月报表的签认行为，不发生签证效力。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编民事审判实务问 答，2021年7月第1版。16、同一建设工程存在“黑白合同”的情形下，在判断工

16、程价款结算根据时，是否需要考虑“白合同”的效力？答：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法 律问题的解释（一）（以下简称解释（一）第二条第一款规 定：”招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、 建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致， 一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 此条通常被称为有关黑白合同的规定，其中，中标合同被称为 “白合同，另行签订的合同被称为黑合同。依据该条规定，黑合同与”白合同实质性内容不一致的， 应当以“白合同”作为结算工程价款的根据，这是因为招标投标法 第四十六条规定招标人和中标人不得再行订立背离合同

17、实质性内 容的其他协议.，第五十九条规定”招标人、中标人订立背离合 同实质性内容的协议的，责令改正.，黑合同的签订违反上述 法律规定，自然不能作为结算根据。与之相符，解释（一）第二 条第二款规定：招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格 购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物 等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标 合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”第二十 三条规定：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后， 与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容， 当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，

18、人民法院应予 支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的 变化而另行订立建设工程施工合同的除外。上述规定均体现相同的 立法思路。应当注意的是，以“白合同作为结算工程价款的根据， 隐含的前提是白合同即中标合同应当有效，因为只有有效合同才 能直接作为结算根据。在“白合同无效的情形下，如何认定结算根据？根据最高人民 法院解释（一）第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的 数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请 求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民 法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订 的合同关于工程价款的约定折

19、价补偿承包人的，人民法院应予支持。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编民事审判实务问 答，2021年7月第1版。17、当事人另行签订的建设工程施工合同补充合同中关于纠纷解 决方式的变更约定是否有效？答：实务中，当事人通过补充合同以变更建设工程施工合同中纠 纷解决方式的现象较为常见。我们认为，通过补充合同变更主合同的 纠纷解决方式的约定是有效的。在建设工程领域，当事人往往就同一建设工程项目签订“黑白合 同以达到逃避各级建设主管部门监管、不缴或者少缴税款、在建设 工程招标投标中取得竞争优势等不正当目的。招标投标法第四十 五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标 通知书发出后

20、，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的, 应当依法承担法律责任。因此，中标合同不应再进行实质性内容的 变更。而何为实质性变更 ？最高人民法院关于审理建设工程施 工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二条第一款规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建 设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一 方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。由此可知，建设工程的工程范围、建设工期、工程质量和工程价 款等内容属于建设工程合同的实质性内容，而纠纷解决方式的变更并 非内容的实质性变更。此外，民法典第五百四十三条规定：”当事 人协商一致，可

21、以变更合同。因此可知，当事人另行签订补充合同以变更纠纷解决方式属于当 事人意思自治的范畴，该变更约定有效。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编民事审判实务问 答，2021年7月第1版。18、发包方与承包方在招标文件中约定的工程质量标准为合格， 工程中标后发包方又同中标人另行约定，如工程未拿到“鲁班奖”将 不予退还履约保证金，该约定是否有效？答：该约定已经构成了对中标合同实质性内容的变更，应无效。 依据民法典第七百八十八条第一款规定：建设工程合同是承包 人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人负有按期保质完 成施工任务之义务，享有按合同约定受领工程价款之权利；发包人享 有按合同约定接收符合

22、约定质量标准的建设工程产品之权利，负有按 合同约定支付工程价款之义务。由此可见，于建设工程合同而言，其 合同实质性内容一般包括工程价款、工程质量、工程期限等。鲁班奖是全国范围内的建筑行业最高质量奖，从法律性质上 讲，这种奖励所依附的标准并不属于国家强制性标准，而是行业领域 所鼓励的标准。在招标投标合同已经约定为工程合格标准的情况下， 发包方与承包方又另行约定必须拿到“鲁班奖，否则就扣除履约保 证金，此种承诺所赋予承包方的义务已经高于招标投标合同约定的义 务，实际上已经改变了招标投标文件所约定的工程质量标准。根据招标投标法第四十六条第一款招标人和中标人应当自 中标通知书发出之日起三十日内，按照招

23、标文件和中标人的投标文件 订立书面合同。投标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容其 他协议的规定，上述约定应认定无效。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编民事审判实务问 答，2021年7月第1版。19、发包人同承包人仅就欠付工程款约定了违约金，承包人是否 还可以要求发包人在承担支付违约金责任之外支付欠付工程款的利息？答：建设工程施工合同作为双务有偿合同，支付工程价款是发包 人的主要义务。发包人违反合同约定欠付工程价款，则构成违约，应 承担违约责任，而当事人之间对所欠付工程价款约定支付利息往往是 承担违约责任的基本方式。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释（一）

24、第二十六条规定：当事人对欠付工程价款利息计 付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利 率或者同期贷款市场报价利率计息。”该规定是针对建设工程施工合 同当事人之间关于利息问题争议的处理，应为当事人对欠付工程价款 并没有约定违约责任承担方式时适用。如果当事人在施工合同中已经 约定逾期支付工程价款所应承担的违约责任方式，则应优先适用该当 事人之间的约定。因此，如果当事人在建设工程施工合同中明确约定了发包人在承 担利息之外还应赔偿损失或者承担其他违约责任，则承包人在请求发 包人承担约定之违约责任的同时还请求支付相应约定利息的，应当丛 其约定。民法典第五百七十七条规定：当事人一方不履

25、行合同义 务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措 施或者赔偿损失等违约责任。赔偿损失为承担违约责任的方式之一。如果当事人仅就欠付工程价款约定支付违约金，而未额外约定支 付欠付工程价款利息的，则此时发包人支付违约金即为承担了赔偿损 失的违约责任，承包人无权请求发包人额外支付欠付工程价款利息。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编民事审判实务问 答，2021年7月第1版。20、工程结算后，发包人欠付承包人工程款，承发包双方就如何 偿还工程欠款签订还款协议书。施工主合同约定的仲裁条款是否 适用于因履行还款协议书发生的纠纷案件？答：民法典第五百零七条规定：合同不生效、无效、被撤销

26、 或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”仲 裁法第十九条第一款规定：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、 终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。上述法律规定均充分表明, 仲裁条款在民事合同中具有独立性。工程结算后，施工合同双方对发包人欠付承包人的工程价款数额 达成一致，即工程欠款数额已成为一个定数。民法典第五百一十 条规定：”合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内 容没有约定或者约定不明确按照合同相关条款或者交易习惯确定。还款协议书是为履行施工主合同签订的，体现了工程结算的结果, 其性质为补充协议，是对施工主合同的补充、细化。同时，还款协 议书是为从签约到结算的前

27、期履约行为作一了断，对后期确认欠款 数额、还款时间、还款方式等内容作出约定，还款协议书为主合 同的补充协议，是整个合同不可分割的一部分，与主合同具有同等效 力。既然因主合同发生纠纷适用约定的仲裁条款，施工主合同约定的 仲裁条款也应适用于因履行还款补充协议发生的纠纷案件。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编民事审判实务问 答，2021年7月第1版。21、对依法必须进行招标的建设工程项目，如果在履行法定招标投标程序之前，招标人即与投标人签订了建设工程施工合同，应当如 何认定该合同的效力？答：招标投标法第四十三条规定：”在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该

28、 规定对实现招标投标法的立法目的，即规范招标投标活动，保护 国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经 济效益，保证项目质量具有重要意义。相比较在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投 标方案等实质性内容进行谈判，在进行招标投标之前就在实质上先 行确定了工程承包人，是对招标投标法更为严重的违反。最高人 民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （一）第一条第一款规定：建设工程施工合同具有下列情形之一 的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一） 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资 质的实际施工人借用有资质的建

29、筑施工企业名义的；（三）建设工程 必须进行招标而未招标或者中标无效的。因此，在履行法定招标投标程序前招标人与投标人签订的建设工 程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编民事审判实务问 答，2021年7月第1版。22、实践中，对于享有优先权保护的建筑工程价款不包括承包人 因发包人违约造成的损失一项没有争议，但对于是否包括承包人的应 得利润存有争议，请问，享有优先权保护的建筑工程价款范围应如何 界定，是否包括承包人的应得利润？答：关于享有优先权保护的建筑工程价款范围的界定，应结合 民法典第八百零七条和最高人民法院关于审理建设工程施工合 同纠纷案件适用

30、法律问题的解释（一）第四十条加以确定。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 本条规定了承包人建设工程价款优先受偿权的保护范围，但没有列举 优先受偿的范围的组成，而是对工程价款范围采用援引式的规定，即 依照国务院有关行政主管部门对建设工程价款范围的规定。依据建 自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突 破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承 担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违 法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法 分包

31、关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责 任。因此，可以依据建工解释一第四十三条的规定突破合同相对 性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括 借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。（一）第U!十条第”承包人建设工程价款优先受偿的范02、借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工 合同关系且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补 偿。（最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要）法律问题：借用资质的实际施工人是否有权请求发包人对其施工工程折价补 偿？法官会议意见：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人

32、 签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实 际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形 成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律 的强制性规定而无效。中华人民共和国民法典第七百九十三条第 一款规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的， 可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因此，在借用 资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系 且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发 包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。03、承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可以在一审 辩论终结前

33、申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程 款范围内承担责任的，不应受理。（最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要） 法律问题：设工程施工发包与承包价格管理暂行规定第五条规定，建设工程价 款由直接成本、间接成本、利润（酬金）和税金构成根据该条规定， 一般来说，工程价款可分为四个部分：一是直接成本，又称直接费，包括定额直接费、其他直接费、现 场管理费和材料价差。其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施 工机构使用费三部分。二是间接成本，或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护 费等十多项。三是利润（酬金），由发包人按工程造价的差别利率计付给承包 人。四是税金，包括营业税、

34、城市建设税、教育费附加税三种。这四 部分构成工程价款的整体，缺一不可。在实践中，建设工程价款的表现形式有工程估算价、设计概算价、 施工图预算价、施工预算（概算）价和竣工结算价五种。民法典 第八百零七条中所称工程价款，如指已竣工工程，应指竣工结算价； 如指未竣工工程则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款。民法典第八百零七条的立法精神是保护建筑施工企业被拖欠的工 程款，主要是工人的工资、承包人的管理费和正常的利润。因此，承 包人利润是工程价款的重要组成部分，显然应享有优先受偿权。综上所述，享有优先保护的建筑工程价款的范围可以界定为如指 已竣工工程，应指竣工结算价，如指未竣工工程，则应以施工预算

35、价 为基础进行评估确定工程价款；包含承包人的正常利润，但不包括承 包人因发包人违约造成的损失。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编民事审判实务问 答，2021年7月第1版。23、未经诉讼可以直接在执行程序中主张建设工程优先权吗？答：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法 律问题的解释（一）第三十五条规定：与发包人订立建设工程施 工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的 价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 该司法解释第三十六条进一步规定：承包人根据民法典第八百零七 条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。因 此，法院在执行

36、程序中收到承包人要求行使未经生效法律文书确认的 建设工程优先权申请的，可分两种情况予以处理：一是如果被执行人对其申请的工程款金额无异议，且经法院审查 承包人提供的建设工程合同及相关材料合法有效，亦未发现承包人和 被执行人恶意串通损害国家、集体和第三人利益的，应准许其优先受 偿；二是如果被执行人对其申请的工程款金额有异议，法院应当告知承包人另行诉讼，但法院对工程变价款的分配程序须待诉讼有结果后 方可继续进行。建设工程优先权覆盖的工程款具体金额应由审判机构或仲裁机构确定。这是因为，根据审执分立的原则，除非法律或司法解释特别授 权，执行机构一般不得对实体问题进行裁判。从法律性质来看，承包 人是否享有

37、建设工程优先权以及优先权部分的具体金额属于实体问题, 本质上应由审判机构通过诉讼程序或者由仲裁机构通过仲裁程序予以 确认。值得一提的是，在司法实践中，更常见的情况并非当事人之间 就建设工程价款未经诉讼即申请执行，而是当事人经过了纠纷解决程 序并获得了有关工程款的执行名义（法院的判决、仲裁机构的裁决 等），但这些执行名义或者根本不确认承包人是否享有建设工程优先 权，或者不对工程款中优先受偿权部分的具体金额加以明确。面对此 种执行名义，执行机构往往陷入窘境。一方面，由执行机构在执行程 序中确认承包人享有建设工程优先权及其具体金额，有以执待 审自审自执之嫌，不符合审执分立的基本原则，也不能给当事 人

38、的权利提供充分的救济。另一方面，如果由执行机构确认优先权部 分的具体金额，必然需要另行委托审计机构或者鉴定机构对工程造价 及其中的优先权部分进行审计或鉴定，这将导致如下问题：一是增加 当事人诉累；二是影响执行效率；三是容易出现审计结果相互矛盾的 情形。事实上，审判机构在关于工程款纠纷的裁判文书中，应当根据 当事人的诉请，确认承包人是否享有建设工程优先权；如果享有，则 应确认其具体金额。因此，当前在执行对建设工程优先权未予明确的 执行名义时，执行机构可首先告知承包人申请再审或另行诉讼，经审 判机构对有建设工程优先权的债权数额进行确认后，依确定的金额执 行。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编民

39、事审判实务问 答，2021年7月第1版。24、建设工程优先受偿权的行使是否以工程竣工为条件？答：建设工程优先受偿权的行使不以建设工程是否竣工为限。民法典第八百零七条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包 人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除 根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将 该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价 款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。据此规定可知，建设工程 价款的优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提的，所以即使工程未 竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定 的程序主张工程价款优先受

40、偿权。与之相符，最高人民法院关于审 理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第三十九 条也规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的 价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应 予支持。”这样理解，有利于保护工人的利益，也符合立法本意。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编民事审判实务问 答，2021年7月第1版。25、建设用地使用权是否为建设工程优先受偿权的客体？答：建设用地使用权不是建设工程优先受偿权的客体。由于在我 国实行房地一体主义，如果承包人行使工程款的优先受偿权对某 个建设工程进行拍卖，则建设工程及占用范围内的建设用地使用权是 一体拍卖的，那

41、么拍卖的全部款项是不是都可以作为承包人工程价款 的补偿，保证其受偿的范围。这是在司法实践中比较常见的问题。要 对这一问题作出准确的回答，我们必须结合民法典第八百零七条 的立法目的以及建设工程优先受偿权的性质来进行考察。民法典 第八百零七条规定：发包人未按照约定支付价款的承包人可以催告 发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工 程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价, 也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折 价或者拍卖的价款优先受偿。”由此可知建设工程优先受偿权是法定 优先权，原因在于，承包方在整个建设的过程当中，承包人的建筑材 料

42、和劳动力已经被物化在建设工程当中，它的所有投入已经转化为建 设工程，与建设工程不可分离。因此根据添附制度的原理，承包人对 建设工程的价款享有优先受偿的权利。建设用地是建设工程的一个载 体，但是承包人对在建工程本身没有任何的投入，或者说承包人的建 筑材料与劳动力并没有被物化在建设用地上。从这个角度来讲，建设 用地使用权不应该作为建设工程优先受偿权的客体。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编民事审判实务问 答，2021年7月第1版。26、施工人在建设工程施工合同无效的情况下是否还享有工程价 款优先受偿权？工程无法如期竣工的情况下，工程价款优先受偿权的 法定期间如何认定？问题：建设工程施工合同被认

43、定无效，承包人还能不能依据民 法典第八百零七条之规定，主张工程款的优先权？在工程因多次停 工而无法如期竣工的情况下，发包人有关承包人行使优先权超过6个 月的法定期限的抗辩理由能否得到支持?答：建设工程施工合同被认定无效，并非排除适用民法典第 八百零七条的条件。理由是：工程款优先权是民法典第八百零七 条赋予建设工程承包人的一项法定优先权，其立法目的是保障承包人 能够及时取得工程款。在无效建设工程施工合同中，上述有关费用也 已实际发生，应当由发包人予以支付。因此，只要建设工程质量合格 而且工程款数额能够确定且不违反法律规定，施工人的优先权即受法 律保护。发包人以建设工程施工合同无效为由，主张施工人

44、对工程款 不享有优先权的观点不能成立。关于工程价款优先受偿权的法定期间, 依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释（一）第四十一条的规定：承包人应当在合理期限内行 使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应 当给付建设工程价款之日起算。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编民事审判实务问 答，2021年7月第1版。27、建设工程优先受偿权的行使范围是否包括装饰装修工程？答：建设工程优先受偿权的行使范围包括装饰装修工程。首先，国务院建设工程质量管理条例第二条第二款和建设 工程安全生产管理条例第二条第二款均规定，本条例所称建设工程, 是指土木工程、建筑

45、工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。即 装饰装修工程属于建设工程的范畴。其次，最高人民法院给福建省高级人民法院关于装修装饰工程 款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复也指出， 装修装饰工程属于建设工程可以适用中华人民共和国合同法第 二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是 该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关 系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值 的范围内优先受偿。此外，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律问题的解释（一）第三十七条也明确规定：装饰装修工程具 备折价或者拍卖条件，装饰装修工程

46、的承包人请求工程价款就该装饰 装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编民事审判实务问 答，2021年7月第1版。28、建设工程债权转让后，受让人是否享有优先受偿权？答：对建设工程债权转让后，受让人是否享有优先受偿权这问题, 存在两种不同的观点。第一种观点认为，建设工程债权转让后受让人也应享有优先受偿转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权。法 定优先权属于担保物权，具有一定的追及效力，其功能是担保工程款 优先支付，该权利依附所担保的工程而存在，即使被担保的工程发生 转让，也不影响承包人优先受偿权的行使。第二种观点认为，建设工

47、程债权转让后，受让人不应享有优先受 偿权。结合民法典第八百零七条原为（合同法第二百八十六 条，已废止）的立法背景和目的来看，其主要是为了切实解决发包人 拖欠工程款，导致承包人无法及时进行各项费用和工资的结算，最终 损及作为劳动者的建筑工人利益的问题。最高人民法院关于审理建 设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十二条更 是明确了建筑工人利益保护在优先受偿权制度中的重要地位：发包 人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工 人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿 权的，人民法院不予支持。建设工程债权转让后依然肯定受让人享 有优先受偿权，无涉建筑

48、工人等的利益，对该制度本欲实现的目的并 无促进作用。因此，不应一概肯定受让人享有优先受偿权。我们倾向认为，前述第一种观点更合理。肯定受让人享有优先受 偿权，也有利于建设工程债权的流转。虽然债权受让人享有优先受偿 权与承包人和建筑工人的利益看似无直接关系，但承包人在债权转让 中获得的对价亦可用于结算建筑工人的工资，建设工程债权的流转能 够间接促进承包人和建筑工人加速获偿。观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编民事审判实务问 答，2021年7月第1版。29、实际竣工日期能否作为建设工程承包人行使工程价款优先受 偿权除斥期间的起算点？答案是否定的。在建设工程合同的实际履行过程中，工程通常要经过竣工、3佥收、 结算之后才能付款。但实践中，建设工程结算周期长，流程复杂，6个 月期限双方难以