2023年-信托财产上的权利分离的理论思考.docx

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1、信托财产上的权利分离的理论思考一以及信托财产上的权利分离与关于信托本质的学说各国法律对信托的规定及各国学者对信托的认识差别甚大。大陆法系的学者曾经提出“物权 一债权”说以及法主体性说以及物权债权并行说以及财产权机能区分说以及物权说以及附解除条 件法律行为说等,这些学说都或多或少地存在不足以及缺陷和错误1加拿大魁北克省的民法典第 1261条则采无主的独立财产说。2该学说有一定道理却无法准确解释受托人的管理之“权”和 受益人的信托利益。尤其值得在此讨论的是契约说以及个人因素以及超个人因素的双重构造说以 及法人说。（一）契约说英国著名法学家梅特兰认为信托是一种大法官可执行的“磋商”，“一项责任，事实

2、上是一 种合同。他将受托人称为立约人，将委托人称为受约人。他说：“人们应该履行自己的承诺 和协议大法官开始强制执行的是一项对人权，而非对世权，即他强制执行的实质上是契约性 权利，也就是由承诺产生的权利。”而反对梅特兰的信托契约说理论最有影响的则是斯科特在1917年出版的哥伦比亚法律评论 （Columbia Law Review）上的一篇论文。斯科特认为契约无法解释两方当事人的信托一信托宣言， 其中委托人同时是受托人。当委托人是唯一的受托人时，委托人与受托人之间不可能有契约。斯 科特认为英国合同法不承认第三人利益合同。斯科特还特别指出：信托的契约性质不能解释针对 非信托契约当事方的衡平法追踪。4

3、在英国，信托制度与合同制度有以下重大区别：（1）从历史发展的角度来看，信托是衡平法的 产物，而合同由普通法法院发展而来。（2）法律构造不同。信托一般由委托人以及受托人及受益人 构成，尽管有时存在委托人兼受益人或兼受托人的情况。而合同是双方当事人的协议，尽管有时 存在享有合同项下的利益，但第三人不是合同的必备当事人。当事人意志在信托及合同成立的作 用方面也不同。委托人的意志对信托的成立起决定性作用，而合同的成立离不开合同当事人双方 的意志。（3）信托受益人一般既不与委托人存在协议，也不与受托人存在协议，并且往往是无偿受 让人，但是却有权要求受托人实施信托。而合同是基于对价由双方协商的产物，合同法

4、奉行相对 性原则，非合同当事人不能要求强制实施合同，也不能请求对合同当事人违约的损害赔偿。意思说也是一定意义上的自由说，因为信托包括回复信托以及推定信托和法定信托等非明示 信托，这些信托的当事人的权利不一定是其意思，所以民事权利的意思说与信托财产权利不一定 吻合。而选择说不能运用于信托财产权利构造下的信托受托人对于信托财产的“权”。这种“权” 只能行使以及不能不行使，即只能选择如何行使，却不能不行使。（二）客观说：利益说利益说认为，权利是法律所确认和保护的利益，权利是基于一定的物质生活条件而形成的有 助于提高人们的物质生活和精神生活水平的利益，当然，并非所有的利益均可以转化为权利，只 有可以属

5、于个人的利益（包括物质利益和精神利益）才可以依照法律规定转化为权利。利益说是德 国著名的利益法学家耶林（RudolfVon Jhering）所倡导的。对于利益说，美国著名法学家庞德评价 说，耶林通过使人们注意权利背后的利益，而改变了整个权利理论。然而，法律所承认和保护的利益，未必都表现为权利。例如时效经过之债，债务人自愿履行 后不得以不知时效已过而要求返还，对债权人而言显然属于受法律保护的利益，但难谓为法律上 权利。15并且，利益与权利的差别还表现为是否以正当性为基础。凡称为权利的东西，如道德权利以 及习惯权利以及宗教权利以及法律权利，都具有道德上的正当性;而利益，则有正当利益与不正当 利益之

6、分，正当利益可以形成权利，不正当利益则不可以被确认为权利。将权利归结为利益，既 深刻又形象，很容易为人们理解和接受，大致来说也是没有问题的，可是却不是很精确，因为不 够周延，不能贯彻民法始终。信托关系中当事人的权利，除了受益人的权利，不能都归结为利益。受益人对信托财产享有利益，基于此，受益人的权利可以归结为利益，但是，这种利益有时 没有形成为“权”，如在公益信托和特定目的信托中，由于不存在特定的受益人这一主体，信托 利益在分配以及交付以前不属于任何主体，又如，保护信托以及禁止浪费信托及扶养信托等的信 托利益在给付受益人之前具有不确定性，不能转让，因此此类信托中的信托利益也没有形成为 “权”。受

7、托人的诸多权利的拥有与行使，与受托人自己的利益应该隔离。换句话说，受托人不能基 于对信托财产的管理处分而使自己获利。为此设计的防范机制是赋予受托人忠诚义务和注意义务 以及禁止自我交易以及要求受托人谨慎管理。这样做是为了使受托人之“权”的目的在于实现受 益人的利益。至于有偿的信托管理受托人所享有的报酬，并不是信托利益的内容，所以不能以此 报酬说明受托人对信托财产的“权”可以归结为利益。也许有人说，受托人享有的不是权利，而是别的东西。可是，英美法系明明是规定受托人享 有普通法上的权利。也许有人要说，英美法系中受托人享有的是powers,应该翻译为“权力”。 可是，英美法系中，广义上的权利包括权力（

8、权力不一定就是公法上的概念）。大陆法系的日以及 韩规定信托的成立以财产权的转移为前提，那么，受托人作为名义上财产权人当然享有权利，否 定受托人对信托财产的权利是错误的。阿根廷以及智利等国干脆将受托人对信托财产的权利定性 为“信托所有权”。在英美法系中，委托人一般于信托成立后即退出信托关系，除非他在信托文件中保留了一些 权利。即使信托文件为委托人保留了权利，或者法律规定委托人享有权利，这种权利与利益也是 分离的，就是说，这种权利不能归结为利益。在自益信托中，或当委托人作为多数人的受益人之 一时，委托人享有信托利益或者部分信托利益，但此时他是以“受益人”身份享有利益，而不是 以“委托人”身份享有利

9、益。总之，信托财产上的权以及利分离，使得关于权利本质的“利益说”黯然失色，甚至经不起 逻辑的推敲。（三）其他学说1 .法力说该学说认为，权利是法律赋予人们为实现某种特定利益而进行一定行为的法律之力，即认为 权利由特定利益和法律之力两个因素构成。此说的代表人物是19世纪德国法学家梅克尔。法力说 排除了道德权利以及宗教意义上的权利，弥补了利益说的不足，逐渐成为大陆法系的通说。根据法力说，权利的目的是特定利益的实现，而法律之力是实现目的的手段，可见，该说是 目的与手段的统一，兼有客观说与主观说的特点。值得注意的是，将法律之力或者说国家认可解释为权利的要素，真实地反映了权利背后隐藏 的国家权力，这有利

10、于权利保障与实现，但同时可能因为强调国家意志以及国家权力而导致权力 本位及权力非正当限制权利的倾向。法力说将利益解释为权利的一个要素，这对于绝大多数类型的权利都是适用的，但与利益说 面临同样的困境一没有解释权利的正当性基础，不能涵盖所有类型的权利。利益有正当利益与非正当利益之分，权利应当以正当利益为内容，不能凭借国家权力将非正 当利益合法化。这样才能体现权利的合理性及公平以及正义。综上所述，信托受托人对信托财产享有名义上的财产权，受托人此类之“权”因与利益分离 而无法以利益说以及法力说等以利益为要素的学说去解释。甚至信托委托人依照信托文件或者依 照信托法所拥有的权利也不可以用利益说以及法力说等

11、以利益为要素的学说去解释。2 .资格说资格说将权利看做一种资格，代表人物包括米尔恩(A. J. M. Mi Ine)和麦克拉斯基(H. J. Maclosky)。英国法学家米尔恩(A. J. M. Milne)说，“权利概念之要义是资格。说你对某物享有权利， 就是说你有资格享有它，如享有投票以及接受养老金以及持有个人见解以及享有家庭隐私的权 利”。16他认为权利的来源是法律以及习俗和道德，而权利存在的意义在于权利是成立社会共 同体的必要条件，也就是说，如果要有人类生活，就必须有权利。澳大利亚学者麦克洛斯基(H. J. Maclosky)说，最好把权利看做资格，而不是对他人的要求。 “权利是去做

12、以及去要以及去享有以及去据有以及去完成的一种资格。权利就是有权行动以及有 权存在以及有权要求。我们所讲的权利正是拥有以及实施和享有。” “7资格说比上述几种权利理论具有更大的涵盖性。就信托而言，无论是委托人对信托财产的权 利以及受托人对信托财产的权利还是受益人享有的己经权利化的信托利益，都可以解释为一种资 格。但是资格说的不足之处是过于宽泛，缺乏必要的限定，因为并不是所有的资格都是一种权利。米尔恩所主张的“权利的来源是法律以及习俗和道德”还使得其主张的资格说范围过广，使得法 律上的权利混同于习俗及道德上的权利。3 .主张说该学说代表人物是施图尔雅(Samual Stol jar)和费因伯格(J

13、oel Feinberg)等。施图尔雅把权 利定义为法律上有效的以及正当的以及可强制执行的主张(claims)费因伯格认为权利是一种有效的主张(valid claims),拥有某项权利就是针对某人某事提出 某种主张，并且对此的承认根据法律规则作出，或者在道德权利的情况下根据开明的良知原则作 出。笔者认为，主张说对相对权的解释是相当有道理的，但是用其去解释绝对权是难以令人接受 的。而且费因伯格的主张说还过于宽泛，因为它涵盖了道德权利。因为无论信托受托人的名义财产权还是受益人享有的信托利益(已经权利化的利益)都具有物 权性质或者说绝对权性质，所以主张说难以解释信托财产权利的构造。4 .可能性说该学

14、说认为权利是法律规范规定的当事人为一定行为(包括作为和不作为)的可能性，要求他 人为一定行为的可能性以及请求国家强制力给予保护的可能性。“可能性说”是前苏联多数学者 所持的主张，我国法学界也曾有很多学者持此说，直到今天，“可能性说”仍有一定市场。笔者认为，这种学说比较抽象，涵盖的范围也比较广，同时又将权利限定于法律上的权利， 其合理性是现今很多人所忽视的。以此说解释信托财产上的权利也是没有多大问题的。不过，这种学说的缺点在于尽管说明了权利的国家赋予性，却没有说明权利的正当性基础， 因此有可能陷人权力本位以及以权力不正当限制权利的泥潭之中。(四)本文观点一切事物，都是在与其他事物的区别与联系的过

15、程中存在的。所谓本质，就是某一事物区别 于其他事物的特殊性即质的规定性。因此，认识某一事物的本质，即是认识某一事物与其他事物 的不同与特殊性。而认识某一事物与其他事物的区别，其重点是认识某一事物和与其相近事物的 区别，因为认识某一事物和与其较远事物的区别是很容易的。所以，要认识民事权利的本质，就 要重点认识民事权利区别于与其相近的事物的特殊性。权利（广义上的，包括民事权利和其他权利）是整个法律体系中最基本的要素之一，与其相对 应的是义务。实际上，法律的使命就是在主体之间合理地分配权利义务，而分配权利义务的方式 有两种:一是法律直接规定主体的权利和义务;二是法律设置基本规则允许当事人通过协商设定

16、其 权利义务（这在民事领域非常普遍）。民事权利是民法体系的最基本的要素之一。要认识民事权利的本质，还需要认识在民法和其 他法律中与民事权利相近的事物即“权力”。所以说，要认识民事权利的本质，就需要重点认识 权利与义务的区别以及民事权利与权力的区别。权利与义务处在同一位阶或层次之中，但它们是 相反的事物。权利区别于义务的特殊性在于自由以及可能性及可选择性，与此相反，义务意味着 限制以及必要性及不可选择性。这正是权利本质学说的自由说以及选择说以及可能性说等学说存 在一定的合理性的根本原因。民事权利是发生于平等主体之间的，与其同样具有自由以及可能性 以及可选择性等属性的相近事物是“权力”。而权力则发

17、生于上以及下级之间，或者说是领导与 被领导者，或者管理者与被管理者，或者监督者与被监督者之间。如果我们以某类事物的中心部分为对象来考察该类事物，则往往得出很深刻的认识，但通常 是不全面以及不严谨的。就民事权利本质的认识而言，利益说非常深刻地揭示了绝大多数的权利 现象的本质，因而获得人们高度的评价。事实上，凡是强调利益的基本性的各种学说（如利益说以 及法力说等）都给人以深刻以及鲜明的感觉，但是，这些学说在逻辑上是不周延的。信托受托人名 义上财产权以及代理人的代理权以及监护人对被监护人的财产及财产权的各种权利等都不能以利 益说或强调利益基本要素地位的学说来解释。如果仔细思考信托财产上的权利构造，那

18、么我们就会发现以下一些奇特的现象：1 .我们已经知道，权利不同于义务，可是，在信托关系中，受托人享有名义上财产权恰恰与 一些信托义务紧密地结合在一起，受托人如果违反信托义务，其受托人资格即可能丧失，其名义 上财产权亦随之可能丧失。即使如此，受托人对信托财产的权利仍不能否定，其对信托财产的占 有以及管理以及处分（依法及依照信托文件的）在法律上是有效的。2 .民事权利不同于权力，但信托受托人对于信托财产的占有以及管理以及处分之“权”，以 及基于此“权”的其他具体的各种之“权”都具有类似“权力”的一些属性，如“权”以及“利” 相分离。如同权力者行使权力不能为自己谋取利益一样，信托受托人行使信托财产权

19、也不能为自 己谋取利益。也正是由于信托受托人名义上财产权与“权力”具有此近似之处，人们有时将政府 及政府工作人员视为信托受托人，认为政府及政府工作人员应对人民负忠诚义务。由此可见，信托受托人的名义财产权处于民事权利的边缘，其与义务以及权力的相似性较多。 值得一提的是，代理权以及监护人对于被监护人的财产及财产权的各种权利也具有同样的特点。基于以上认识，笔者认为，民事权利是民法规范（包括宪法以及民商法以及行政法及习惯法等 渊源形式中的民法规范）赋予民事主体实施一定行为（包括作为以及不作为）的自由（这种自由受到 法律强制力的保障）。三以及各国信托种类繁多以及特性各异而本质相同（一）信托种类纷繁复杂大

20、陆法系国家一般只承认明示信托，主要是规定遗嘱信托和合同方式设立的信托（这里的“合 同”与合同法中的“合同”差别很大）。日以及韩等国都非常注重对信托设立行为的规范，强调的 是当事人的合法的法律行为发生当事人期望发生的结果，也就是说，大陆法国家信托法从形式上 突出了意思自治的理念，这与近代以来的契约观念的不断扩张是完全一致的。信托制度在大陆法 系的合法化，始终被放在两种倾向的平衡之中：一种倾向是基于自由以及效率的意思自治的不断 发展，另一种倾向则是基于社会公共利益的秩序以及公共政策的考虑。从实质意义上说，英美法系也需要在信托法中贯彻意思自治与公共利益的平衡。但是，从法 律传统上说，英美法系是以判例

21、法为特征的以及缓慢发展的法系，意思自治的贯彻不完全表现于 制定法中。英以及美等国的信托法中的信托不仅仅限于明示信托。如果一个人主动像受托人那样干预信 托事务，或者明知是信托财产而接受受托人错误转移的财产，或是接受财产时未支付对价，或者 明知受托人违反信托而加以协助，或者明知故犯地以违反受信人义务的方式处理信托财产,那么， 法律将使他作为一个推定受托人承担责任。英美法系中的信托还包括购买人回复信托及明示信托 无效以及被撤销等情况下的回复信托。推定信托与回复信托都是经由法官的判决而成立的，法官的判决无疑会遵循法律（包括判例法），而在审判中当事人的意思并不被看重（甚至完全不予考虑）。这两种信托其实都

22、是消极信托（大陆法系一般对此是不承认的）。此外，英美法系国家的一些特别法还规定了法定信托（statutory trust）。如1925年英国 遗产管理法第33条规定，如果一个人未立遗嘱而死亡，遗产所有权先移转于遗产管理人，再由 该遗产管理人以受托人身份将该项遗产出售，并将所得价金按照制定法规定的比例分配给死者配 偶以及后嗣或其他亲属。又如根据1986年英国破产法的规定，破产人的财产自动转归破产受 托人持有，由破产受托人为了破产人的债权人的利益管理和变现破产财产。关于这些非明示信托的法律规范都是侧重于事实的构成和法律关系，而不太在乎当事人在信 托成立之前的内心期望。在研究信托的性质与信托财产权利

23、构造的时候，不能忽视这些非明示信 托的广泛存在。（二）信托当事人因种类不同而有差异大致来说，信托的法律关系当事人，一般有委托人以及受托人以及受益人。但是在宣言信托 中，受托人由委托人兼任;而在推定信托以及回复信托及法定信托中只有受托人以及受益人，而没 有委托人。受托人是信托行为指定以及法院推定或者法律直接规定的，为受益人利益或信托目的而对信 托财产进行管理以及处分的人。在任何种类的信托法律关系中都存在信托受托人。但是，在英美 法系中，受托人不是信托成立的必备条件，也不因受托人死亡或机构受托人终止而消灭。在自益信托中，委托人兼任受益人。由信托财产的权利构造所决定，受益人不能兼任受托人。 不过，共

24、同受托人中的一人可以兼任受益人，共同受益人中的一人可以兼任受托人。可以说，信托制度主要就是为受益人利益而设计的财产移转以及财产管理的一种制度，没有 受益人，信托无理由成立，但有两个例外：第一，公益信托中，公益目的本身被视为受益人，或 者说，受益人是不特定的人;第二，目的信托（purpose trust）,如为特定动物利益的信托，建立 或维护纪念碑以及墓碑的信托等，不能强制实施，无需确定受益人。需要说明的是，日以及韩等国明确规定，当受益人为不特定的人或者尚未存在受益人时，如 信托属于公益信托，主管机关可以应利害关系人的请求或者依职权而选任信托管理人，其地位相当于受益人的代理人，其职责是维护受益人

25、的利益。18我国信托法也为公益信托设置了信 托监察人。值得注意的是，在离岸信托（offshore trust）实务中，为加强对信托财产的保护，越来越多 的信托包含信托监管人（protector）的设置。监管人通常是为保障受益人权益由委托人指定的，他 代表委托人作为受托人的顾问或监督人，其权限通常包括更换受托人以及改变受益人及更改信托 的适用法律等。监管人与受益人之间存在类似委任的关系，受益人得请求监管人代其行使信托关 系下受益人之权限，监管人也可以以自己名义为受益人为有关信托的诉讼上或诉讼外的行为。19（三）信托本质在于信托财产之上的“权”与“利”的分离信托财产上的“权”归于受托人，而“利”属

26、于受益人。一方面，受托人的管理权比代理人 的代理权大得多，受托人受到的来自委托人或受益人的控制较少;另一方面，在商事信托及其他一 些信托中，受托人是理财专家或有经验以及信誉高的企业（机构受托人），所有这些情况都有利于 提高效率。可见，信托财产的权利构造蕴涵着提升效率的可能性。信托的本质决定了信托财产的独立性。信托财产的独立性（信托财产独立于委托人以及受托人 和受益人的财产）使得委托人以及受托人和受益人都有了有限责任的财产基础。正是由于信托财产 具有独立性，一些国家才将信托规定为一种法人，或视为一种法人，理论上的法人说或法主体说 也占有重要地位。然而，信托财产的独立性具有相当程度的相对性，并受限

27、于保障交易安全的需 要（即保护善意第三人利益的需要）。信托财产的独立性以及信托当事人的有限责任是信托优越性和信托法效率价值的突出表现 （这是对受益人极为有利的）。文章来源：中顾法律网（免费法律咨询，就上中顾法律网）不过，这一原则已经由于一些制定法的出台而有一些例外，例如1882年已婚妇女财产法 第11条以及1906年海事保险法第14条第项以及1925年财产法第47条第项及第 56条以及1957年占有人责任法第3条以及1972年道路交通法第148条第（4）项就有相 关规定。在大陆法系，信托与合同的制度差别也是十分明显的，其差别至少包括：（1）信托除了由委托 人与受托人通过合同设立以外，还可以由委

28、托人通过遗嘱而设立。而合同只能由双方当事人通过 合意成立。（2）信托受益人可以由委托人兼任，甚至可以是受托人之一。而无论是“为第三人利益 合同”的第三人还是“约定由第三人履行义务的合同”的第三人，都不能是订立合同的任何一方 当事人。（3）信托受益人的权利兼有债权和物权性质，受益人对受托人有债权请求权，对信托财产 有物权请求权。而“为第三人利益合同”的第三人仅对债务人有债权请求权。在大陆法系，信托设立可以通过合同进行，即使如此，信托合同与一般的债权合同也不相同： （1）债权合同只约束合同当事人，具有相对性，而信托合同由委托人与受托人订立，但对委托人以 及受托人以及受益人都有约束力，甚至对其他人也

29、有效力。（2）债权合同一般同时体现合同各方当 事人的意志，而信托合同主要体现委托人的意志，受托人只有同意与否的自由。（3）债权合同成立 后，当事人必须履行，不能随便退出，而信托合同成立后，除非委托人保留了部分权利，委托人 即退出，信托关系主要发生于受托人与受益人之间。尤其需要指出的是，信托财产具有独立性，受托人保有的信托财产不受受托人的债权人的追 索。同样地，委托人和受托人的债权人也不得向信托财产追索。这实际上是藉由信托重组了委托 人以及受托人和受益人三人与债权人的法律关系，是契约制度所无法安排的。所以，将信托界定 为契约并按照契约法来处理，并没有把握信托之真谛。对于信托之本质，要结合英美法系

30、的传统与特征来揭示。关于英美法系的传统（或者说精神）， 美国法学家罗斯科庞德说，普通法形成时代地主与佃户的封建关系的关键不在于他已经承担了 什么或已做了什么，而在于他的身份是什么。佃户有侍服以及尊敬以及效忠地主之责，地主对佃 户则有提供以及保证之责。这些权利义务的存在是因为一方为地主，另一方为佃户。罗斯科庞 德指出，英美法系制度的主要因素和许多独具一格的学说，都是封建关系的类推。这种封建关系 认为，权利以及责任以及义务等法律概念的出现，并非来自明确的约定以及交易条件或者故意的 不当或犯罪行为，而只是一种关系使然。6笔者认为，庞德以上理论的核心在于认定英美法系注重法律关系而不注重法律关系成立以前

31、 的法律事实，其理论是十分深刻的，这种理论同样适用于对信托本质的认识。英美法系对于形形 色色的信托，包括明示信托和非明示信托，其关注的焦点是信托财产的权利构造，而不是信托的 设立或推定。信托的设立和推定的规则尽管也非常多，却不是法律的重点，因此，认识信托本质， 不能从信托的设立及推定着手，而应把握信托财产上的权利构造。（二）个人因素以及超个人因素的双重构造说这种学说是日本学者四宫和夫所主张的。他说，信托目的独立于委托人以及受益人和受托人之外。对于信托财产，信托法一方面取消 委托人以及受益人的完整财产权，另一方面保证信托财产独立于作为其名义上归属者的受托人的 固有财产之外。所以，信托财产是不属于

32、任何人的一种独立存在，是一种目的财产或称为 “Nobodys property*四宫和夫说，关于添附之适用以及混同之排除的规定，以及关于受托人的费用以及损失的求 偿权以及受托人的赔偿责任的规定，实质上承认了信托财产和受托人之间的关系。尤其值得注意 的是，关于添附，信托法规定各信托财产和固有财产属于各自不同的所有者，这实际是受托人人 格的分裂。关于受托人承担对受益人的支付义务，日本信托法第19条规定，受托人因信托行 为对受益人承担的债务，只有在信托财产所允许的限度内才能履行。本条规定了物的有限责任。 这表明相关的债务只是受托人的名义上的债务，实际上由信托财产来承担债务和责任，而受托人 只承担作为

33、管理权人所承担的责任。对第三人的关系也一样，即把受托人看做“机关”或“代表”， 而信托财产则成为事实上的当事人。四宫和夫说，受益人拥有对信托财产的支付请求权即债权，除此以外，还拥有对信托财产的 物权性权利。物权性权利不是从外部去限制完整权利的限制物权，而是内在于信托财产的目的性 限制所形成的特殊的形态。四宫和夫指出，日本信托法规定，受托人在处理信托业务时，负有忠实义务以及亲自管 理义务以及数位受托人共同合作的义务以及善良管理人的义务，并且当发生让受托人信誉扫地的 事由时，受托人的任务宣告结束。总而言之，四宫和夫认为，日本信托法规定的信托构造是一种二重构造：一是以具有实 质性法律主体自体独立性的

34、信托财产为中心的超个人要素;二是信赖受托人并赋予其名义权的个 人要素。以上两种要素相互作用，产生两个结果：（1）信托财产的法律主体性具有不完全性。也就 是说，关于信托事务处理所生债务及由信托财产所生债务，受托人个人也必须承担对第三人的债 务和责任。对于在信托事务处理中受托人的违法行为，信托财产不承担责任。（2）信托的个人要素 对信托财产的实质法律主体性产生影响，信赖原则成为约束信托财产和受托人之间关系的客观性 原则。7笔者认为，四宫和夫对信托有很多独到的见解，比如他认为受托人享有名义上的财产权，认 为法律主体具有多样性，信托财产具有实质性主体地位，认为信托财产与受托人固有财产的相互 独立导致受

35、托人人格的分裂及信托财产实质性法主体的产生，认为受托人可以被看做信托财产的 “机关”或“代表”等，所有这些观点都是有道理的。可是，笔者认为，四宫和夫所说的“个人因素”以及“超个人因素”等概念比较含混，缺乏 足够的逻辑支持。四宫和夫说“受益人拥有对信托财产的支付请求权，同时拥有对信托财产的物 权性权利”，这一看法也不准确，这与其没有正确认识信托财产上的“权”以及“利”分离的特 殊构造有关。笔者认为，受托人对信托财产享有名义上财产权（即占有以及管理以及处分等“权”）， 受益人享有信托利益，而信托利益具有物权性，为了保障受益人的信托利益，除了公益信托及特 殊的私益信托以外，法律赋予受益人对受托人的支

36、付请求权即债权（而不是对信托财产的债权）。（三）法人说美国信托法重述第三版草稿有下述评论：“越来越多的现代普通法和法典的概念和用语， 默示地承认信托是法律实体（a legal entity）,其构成分子是信托财产和有关受托人和受益人间 的忠实关系，这点是越来越多地且适切地反映在文字上一例如受托人对信托的义务及责 任”埃塞俄比亚民法典在第1编“人”第3题“社团和财团”第3章“财团”部分设一专节（第 3节）规定了信托制度。其中第516条规定，信托是用以将特定的财产组成一个由受托人根据信托 人的指示进行管理的自主的实体的制度。这实际上是采用法人说的一种立法。信托是以受托人为中介以及利用其能力为实现一

37、定目的而转移财产以及管理财产的制度，法 人则是为了营利目的或公益目的转移财产以及管理财产而以出资人承担有限责任为基础的拟制主 体制度。信托与法人确实有一些相同之处：（1）信托财产与法人财产的权利构造相同，都是经营管 理权与利益享有权相分离：信托受托人享有名义所有权，受益人享有受益权;法人享有财产所有权 或财产权，公司股东享有股权。（2）信托财产与法人财产都具有独立性，信托财产独立于委托人以 及受托人及受益人的财产;法人财产独立于出资人的财产以及法人成员及雇员的财产。9 （3）原则 上信托财产可以独立承担信托事务所生之民事责任，委托人以及受益人对信托事务不承担责任， 受托人可以依信托文件和受托人

38、与第三人的合同不承担个人责任;法人独立承担民事责任,法人出 资人以出资额为限承担有限责任。但是，这两种制度的区别也很大：（1）法律对各种法人的设立规定了严格的条件与程序，并就 其民事活动规定了严密的组织结构体系。相反，只要设立人有设立信托的意思表示，有确定或者 可以确定的受益人，并将财产转移于受托人，且不违反强制性法律和公共秩序，信托即可成立。 对于信托的运作，法律的强制性要求也远远低于对法人的要求。（2）除财产是无形财产（包括无形 的财产权）外，法人对法人财产的权利是所有权，而各国一般规定，信托受托人对信托财产的权利 是名义财产权，信托财产本身具有一定的人格性（因为信托财产具有独立性并可以独

39、立承担责任）， 但法律上一般没有民事主体资格（埃塞俄比亚等一些国家法律除外）。即使是更加相近的商业信 托与公司法人，其利润分配办法也不相同。由于公司财产属于公司法人，公司股东只有在公司法 人向其债权人为债务清偿之后有剩余利润时才可以请求分配该利润，而信托财产与受托人之固有 财产各自独立，原则上受托人的债权人不能对信托财产为任何主张。所以，信托不能简单地归人法人。实际上，信托（包括商业信托）和法人（包括公司）各有特色 并各有优势，在实践中可以并行不悖。（四）本文观点信托的种类繁多，每一种类的信托的具体特质各不相同，这给人们探讨信托的本质带来了莫 大的困难，并且造成人们对信托本质认识的诸多差异，关

40、于信托本质的学说众多，无法一一列举。 从某种角度来看，各种学说都有一定的道理，而从整体上看，这些学说则都或多或少地存在一些 问题和不准确性。要认识信托的本质，首先就要考察信托的财产权利构造。尽管各种信托各有差异，但有一个 共同点，即信托财产上的“权”以及“利”分离（或说分立，或称分享）。我们知道，信托受托人 对信托财产的占有以及管理以及处分等权都具有对抗世人的效力，具有物权属性（严格地说，具有 绝对权属性），但因通说认为物权是直接支配标的物并享受其利益的权利（即是说以利益为权利目 的），所以不能简单地将受托人名义上财产权界定为物权。我们知道，受益人对信托财产享有信托 利益，这种利益具有物权性质

41、（因为信托利益可以对抗世人）。但是，信托利益不能简单地归结为 物权，理由是：（1）信托利益不都是权利化的利益，如公益信托中的信托利益由于受益人的不特定 无法权利化;又如自由裁量信托以及禁止挥霍信托等的信托利益在信托利益交付之前不确定并且 不能转移，因此这些信托中的信托利益没有权利化，信托利益在转移给受益人之前由受托人控制。 在信托利益权利化的信托中，受益人等就信托利益对受托人享有请求权，因此权利化的信托利 益同时具有债权属性。由于信托财产上的“权”以及“利”分离，诸多当事人相互紧密地联系在一起。信托构造中 一般有委托人以及受托人和受益人，而由于当事人资格兼任现象的存在以及信托种类的不同以及 信

42、托产生方式的不同等原因，实际存在的具体信托中当事人的数量是各不相同的。在一个信托中， 诸多当事人紧密联系的存在是信托组织性（或者说主体性）产生的一个原因。而信托的法律主体性 存在的根本原因是信托财产的独立性。鉴于信托财产上的“权”以及“利”分离，为了确保信托 目的及信托利益的实现，法律规定信托财产独立于委托人以及受托人及受益人的其他财产。有人 认为信托财产是无主财产，这恰恰说明信托财产具有主体性。一般来说，信托的组织性强于合伙 而弱于法人。但是，非明示信托一旦成立即面临终止，其组织不能完全排除，却因这种信托的短 暂性而大大弱化。从权利变动来看，信托可因当事人行为以及法律规定及法院的推定而成立。

43、关于当事人设立 信托的行为，英美法系一般将其视为单独行为，同时也不绝对排除通过契约设立信托的可能性。 大陆法一般只规定明示信托，包括遗嘱信托和通过合同设立的信托。即使委托人和受托人通过协 商设立了信托，当事人的行为与一般契约也不可同日而语。所以将信托定性为契约法上的事物是 不妥的。不管认定信托设立行为是单独行为，还是双方行为，抑或多方行为，每一个明示信托的成立， 均须当事人规定信托条款的行为和财产转移的行为（宣言信托的设立行为除外）。以上两类行为同 时是信托权利义务关系变动的根据。而信托权利义务关系既包括债权关系，又包括物权关系（严格 说来是绝对权关系），前者是对受托人的请求权关系，后者是受益

44、人支配信托利益的关系。仅从这 个方面来说，以契约法来调整信托关系的立法即为不可取。综上所述，信托财产上的“权”以及“利”分离的构造，决定了信托财产的独立性，由此决 定信托的主体性（组织性），但这种组织性具有不完全性。受托人的名义财产权不可归结为物权， 信托利益也不能简单地归结为物权。因为信托成立的原因具有多样性，所以不能将信托设立行为 简单地归结为契约。即使是明示信托的设立行为（哪怕是其中的委托人和受托人的双方行为）也与 契约相距甚远。一言以蔽之，笔者认为，信托的本质不可简单地归结为物权，也不能简单地归结为民事主体， 更不能简单地归结为契约，其本质在于信托财产上的“权”以及“利”分离（或者说分

45、立，或者说 分享）的特殊构造。二以及信托财产上的权利分离与关于民事权利本质的学说在大陆法系，权利在民法典中的中心地位尤其突出，整个民法典就是以权利为轴心建立起来 的。与权利处于同一层次的还有民事义务，但是民事义务是作为权利实现的保障而存在，义务必 须履行的原因是为了实现权利人的利益，不是先有义务然后才有权利，而是先有权利的设定然后 才有义务的履行。在没有民法典的英美法系，实质意义的民法也是以权利为核心的，义务同样是 为了权利的实现而存在的。由于权利的基础地位，在法学领域，对权利本质的研究就一直没有停止过。关于权利本质的 学说可谓不胜枚举：有的是主观说，有的是客观说;有的从道德角度，有的则从哲学

46、角度去研究。（一）主观说1 .自由说这种定义把权利看做主体的意志自由和行动自由。主要代表人物包括康德（Immanuel Kant） 和黑格尔（G. I. F. Hegel） o康德认为，权利就是意志的自由行使，他同时认为，一个人的意志的自由行使与所有其他人 的自由共存。康德说：”意志行为或者有意识的选择，它们之所以被考虑，只是在于它们是 自由的，并考虑两人中一个人的行为，按一条普遍法则，能否与另一个人的自由相协调的问题。” 10黑格尔说：“法定的权利，不论是私人的或国家以及市镇等公共的，原先就称为自由 每一个真正的权利就是一种自由。” 11实际上，黑格尔的法哲学就建立在意志自由之上。在黑 格尔

47、看来，自由是意志的同义语。黑格尔说：”法的基础一般来说是精神的东西，它的确定的地 位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。至于法的体系是实现了 的自由的王国” 12从意志自由出发，黑格尔的法哲学包括三个渐次上升的阶段，即抽象的法 以及道德和伦理，在抽象的法的阶段只有抽象的形式的自由，在道德阶段就有了主观的自由，在 伦理阶段意志自由得到充分具体的实现。其中，抽象的法包括三个环节：所有权以及契约和不法。 所有权使得自由外化于实在性的物之上，契约是所有权人转让物的自由，同时也包含了受让人的 意志，不法则是侵犯了他人权利的特殊意志。对不法(包括犯罪)的否定体现了正义，由此自由意

48、 志开始向道德过渡。康德和黑格尔的法哲学及其权利观念深刻地影响了后来的民法学乃至整个法学学科。自由说的价值在于揭示了权利的自由价值。权利的享有以及行使和实现最终都是为了自由价 值的实现。“自由”概念的高度抽象性，使得权利本质的自由说建立在法哲学基础之上，也使所 有类型的“权利”都能得以阐释，满足了逻辑上的周延性，但是，黑格尔等人的自由说没有区分 道德权利与法律权利。2 .意思说萨维尼(Savigny)和温德赛(winscheid)提出了意思说，认为权利是个人意思自由活动或所能 自由支配的范围。意思说是一种主观说，它对后来的学说也产生了重大影响，在以后的很多学所 中都可以看到它的影子。意思说实际上也可以归结为“自由说”，只是意思说的抽象程度不及上述的“自由说”。意 思说的问题有两个:一是没有区分道德权利和法律权利;二是不能涵盖不依赖当事人意思的法定权 利。3 .选择说法学说主要代表人物是哈特(Hart, H. L. A.)。哈特认为，权利只是一种选择形式。例如， 当一个人借给另一个人钱时，债权人就拥有了一项与债务人的义务相关联的权利，因为债务人是否履行其对债权人的义务要根据债权人的决定。因此，拥有一项法律权利，就意味着拥有一种“依 法被尊重的选择”，人们可以选择要求对方履行义务，也可以选择放弃这种履行义务的要求。13选择说同样也可以归结为自由