电子证据的法律定位思考.docx

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1、电子证据的法律定位思考随着电子计算机技术的发展，电子商务出现了新一次的热潮。司 法实践中涉及电子证据的案件层出不穷。从最早的恒升公司诉王洪网 上名誉侵权纠纷到最近的新浪诉搜狐侵犯著作权及不正当竞争纠纷 案，对电子证据的法律地位以及真实性认定的争论见仁见智。电子证 据可以作为证据使用，法学理论与司法实践中均没有异议。但是电子 证据在证据法律体系中的地位如何，是属于视听资料还是书证，或者 是具有独立的法律定位，这在立法上以及审判实践中均有矛盾。电子 证据的法律定位不同，将直接造成对其真实性的认定标准不同。电子证据的?银泻芷嗟陌娓尽1疚乃?教值牡缱又干萦殖莆？扑愫? 干总?侵杆孀偶扑愫?盎千？?维姆

2、乖诩扑愫?蚣扑愫?低吃诵泄?讨幸 虻缱邮？箕换坏焕?囊云沈锹嫉哪谟堇粗O粗讣？率档牡缅偶锹嘉锦 0?a旱缱佑始?？于？?痉2.嫉哪谟藐取5缱又干荒丫？装?龊追备丛拥 男问剑?嗣撬?芸吹降某?说缱佑始?6牛?ail）证据外，还包括表现 为电子数据交换（EDI）、电子资金划拨（EFT）、电子聊天记录（E- chat）电子公告牌记录（BBS）和电子签章（E-signature）等样式 的各种证据。从广义上讲，电报（Telegram）、电话（Telephone）、 传真（Fax）资料以及电子文件、数据库、手机短信等也属于电子证 据范畴。由于从这些新型证据载体中已难以寻觅传统证据的影子，故 称之为电子化

3、证据，也简称为电子证据。通过转换、复制而显示在显示屏或者打印到其它介质上才能被肉眼所 见，因而，计算机证据不是没有原件，而是这个原件不能为肉眼所见， 当它以某种方式显示出来时，已经失去了原件的属性，只能作为复制 品对待。由此造成其证明力相对较弱。分析电子证据，我们会发现电子证据的无形性、易破坏性对其所 证明的内容具有相当大的影响力。因为其无形，安全性和真实性极易 遭到外界的破坏，甚至有时其所反映的事实并不是本质的真实，而仅 仅是表象的真实。如拍摄下来的经过化装、伪装的影像；经过模仿的 声音录音；链接标题与链接网址、内容的不符；虚拟网名与真实身份 的不符；经过“黑客”篡改的网页；伪造的电子信件等

4、等，如果这些 证据没有第三方证据来进行印证，极有可能出现误断。业界对此难题提出的解决方案是：使用数字签名，即使用非对称 加密技术原理转换电子记录的一种电子签名，用来保证电子记录的真 实性、完整性、保密性和不可否认性。当证据被签发时，电子密码结 合证据内容，就会自动生成一个新的特征码即“电子签名”附加在电 子证据之上，成为与证据内容不可分割的一部分。以后无论任何人（包 括电子证据发出人）对电子证据进行篡改后，电子证据的特征就会与 原特征码不符，人们就会知道：电子证据被篡改了。如果相符，则意 味着电子证据未被改动过。在电子交易过程中，当事人采用数字签名 进行身份认证的，可向认证机构申请数字证书。由

5、电子商务认证机构 为参与电子交易的各方提供网上身份认证、数字证书签发与管理等服 务。电子交易服务提供商采取数据备份、故障恢复等手段，在技术和 管理上确保电子交易数据的安全、完整与准确。电子交易的数据保存 期限由电子交易服务提供商与交易当事人约定。没有约定的，电子交 易的数据至少应当保存三年。广东省电子交易条例就是采纳上述 方法的。目前，这种技术虽然在世界范围内已经全面展开，但由于计算机 技术一日千里和黑客技术的不断进步，电子签名与电子认证技术还不 是很成熟，非常需要从立法上对电子证据的审查认定进行规范。由于电子证据的上述特点，笔者认为对电子证据的审查判断应该 有独立的标准。首先，当事人提供电子

6、证据的，应当对该证据的来源、制作手段、 制作技术等作出释明。当事人一方对他方提出的电子证据表示异议的, 人民法院应当通知该电子证据的制作人到庭接受询问、聘请专家进行 鉴定或参加法庭调查与辩论、或进行勘验。其次，当事人对事实或该数据电文证据真实性争议较大的，提出 该证据的当事人应当将电信局有关在线时间记录、登录网站记录、拨 接电话号码、IP卡、或电脑主机及其运行资料、磁盘及其解读资料、 光盘等一并提交，供法庭调查，也可传唤有关证人出庭接受询问。最后，对于设有密码、电子签名帐号或其他户头号的电子证据的 调查，当事人应当举证证明该密码、电子签名、帐号的设立人、使用 人、所有人以及该帐号或户头号的使用

7、情况。必要时，人民法院应当 充分考虑电子证据在传输中的解密性，依据电脑等媒介质的设立人、 使用人、所有人，密码或帐号、电子签名的所有人、使用人的间接证 据，证明或推认有关事实存在与否。总之，笔者认为，电子证据由于其自身的特点，在诉讼证据种类 里应当有独立的法律地位，对电子证据的审查判断也应该有独立的标 准，建议在将来的证据法或者电子商务法中对此进行明确。附参考文献：1、陈界融博士中华人民共和国民事证据法（建议稿）2、联合国电子商务法范本3于国富电子邮件：能否作为起诉依据？4、司法审判的革命：E-mail指证5、杨卫东、阿拉木斯主编：电子商务与网络法规汇编6、韩波：论加拿大统一电子证据法的立法价

8、值17、电子邮件也可以作为呈堂证据吗？8、董杜骄论电子证据的法律地位、论电子证据收集的三个 认知误区9、秦甫等编著：律师证据实务10、郑伟彬论电子交易中电子数据讯息的法律效力11、吴晓玲电子商务中的电子证据12、白雪梅孙占利电子证据中的法律问题13、广东省电子交易条例、国内外目前有关电子证据的法律法规规定：是书证还是视听资料？1、民事诉讼法（1991年）。在第63条证据的种类里，只规定了 七种,物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以 及勘验检查笔录，有“视听资料”，无电子证据这一证据分类。其余 两大诉讼法的情况也是如此。传统的视听资料与电子证据在表现形式 上是完全不同的。民事诉

9、讼法制订在1991年，当时的中国法律实务 界几乎没有计算机电子证据的？睢5较衷诩扑愫？际醺咚停沟就贝？? 欠窖梢园训缱又干朗槿胧犹？柿希？诜2、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2001年）。 作为民事证据的权威司法解释，其第二十二条规定：“调查人员调查 收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提 供有关资料的原始载体。”在这里，是把计算机数据作为视听资料。3、最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（2002年） 其第十二条：”根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定， 当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料”。从 高法的这两个有关民事行政证据

10、的司法解释看，最高人民法院是把计 算机数据这一电子证据作为视听资料来看待的。司法解释不能突破立法的框架，在诉讼法证据法对电子证据没有 规定之前,勉强把电子证据归类到视听资料，也是无可厚非的。但是， 这种归类却与合同法的规定相抵触。4、合同法（1999年）。其第十一条：书面形式是指合同书、信 件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件） 等可以有形地表现所载内容的形式。从合同法的规定看，是把数据电 文作为合同的书面形式，也就是书证。这与高法的上述司法解释将电 子证据作为视听资料是完全不同的。从上述法律规定看，合同法将电子证据列为书证，民事行政诉讼 证据规则把电子证据归入视听资料，

11、可以看出立法司法界对电子证据 归类的矛盾态度。5、广东省电子交易条例。这是我国第一部关于电子商务的地 方法规。其第八条：在电子交易过程中，安全的电子签名与书面签名 具有同等效力。第九条：以安全的电子签名方式签署的电子记录为安 全的电子记录。这一地方电子商务方面的立法，实际上是把电子证据 当做书证看待，这与合同法的规定是一致的。但是，其中的电子数字 签名，数字认证的规定，却是把电子证据作为一个独有的证据种类看 待的。6、加拿大统一电子证据法，美国的统一计算机信息交易法 和统一电子交易法，新加坡的电子商务法等等。这些国家的 电子证据立法基本上是把其作为一个独立证据种类，对其审查标准及 电子签名和电

12、子认证进行了相应的规定。7、联合国电子商务示范法。该商务示范法第九条第一款指出： 在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，如果涉及一条数 据电文作为证据的可接受性，就不能以它仅仅是一条数据电文为理由 予以拒绝，更不能在当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据 时，仅以它不是原初形式为理由加以否认。在这里，也是倾向把电子 证据作为独立的证据种类的。联合国电子商务示范法虽然不是有强制 力的法律，也不属于国际条约不具有国际法的效力。但是该示范法在 全球的影响不容忽视，有许多国家与国际组织已声明支持该法或是采 纳该法作为条文的内容。二、电子证据应当有独立的证据地位。1、我国现行刑事诉讼法、民事

13、诉讼法与行政诉讼法对证据的分 类虽略有不同，但均大概可以分为物证、书证、视听资料、证人证言、 当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录七种。法学界对电子证据归 类争论的主流观点大致可分为以下几种：第一种，认为电子证据应归为视听资料。理由是，视听资料是指 可视、可听的录音带、录像带之类的资料，它需借助一定的工具或以 一定的手段转化后才能被人们所感知，电子证据也必须借助计算机系 统可显示为“可读形式”，也是“可视的”；二者的承载媒介是相同 的，都是电磁记录物。这种观点，是从电子证据的物理性质进行归类 的。第二种认为认为电子证据应归为书证，普通的书证是将某一内容 以文字符号等方式记录在纸张上，电子证据则

14、只是以不同的方式（电 磁、光等物理方式）将同样的内容记载在非纸式的存储介质上，两者 的记录方式不同、记载内容的介质也不同，但却具有相同的功能，即 均能记录完全相同的内容。这种观点，是根据电子证据的记录功能归 类的。第三种认为电子证据不是一全新的证据，也不单单属于书证或视 听资料，传统的七种证据形式都存在着电子形式。电子证据同传统证 据相比，不同之处是在于载体方式方面，而非证明机制方面。这就决 定了电子证据绝非一种全新的证据，而是传统证据的演变形式；第四种观点认为电子证据应归为独立的证据种类，任何一种传统 证据都无法将电子证据完全囊括进去，电子证据在司法活动中将起到 越来越大的作用，而法律应有一

15、定的前瞻性，因此应将电子证据增加 为一种独立的证据类型。2、不同的证据种类有不同的审查判断标准。电子证据的归类不 明，会导致审查判断电子证据时的混乱。民事诉讼法第六十九条： 人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查 确定能否作为认定事实的根据。最高人民法院关于民事诉讼证据的 若干规定第七十条：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出 异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一） 书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本； （三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者 与视听资料核对无误的复制件。从上述法律规定看，视听资料

16、没有 其他证据佐证是不能单独作为认定案件事实的根据。而书证则完全可 以单独作为认定案件事实的证据。显然，前述的四种有关电子证据在证据分类上的观点对电子证据 的证据资格与证明力的判断会产生不同的法律后果。如果主张电子证 据属于视听资料或书证的话，则法院应分别按照视听资料或书证的采 用标准来判断。如果主张电子证据属于一种独立证据种类，则没有任 何现行法律规定的证据规则可以援用，容易使法官对证据的认定过于 随意。如果主张电子证据仅仅是普通七类证据的电子化，则没有注 意到电子证据与其他证据的不同特点，更会给证据的分析判断认定带 来困难。3、电子证据具有与其余七类证据完全不同的特点：作为与计算 机密切联

17、系的电子证据具有至少具有以下特点：无形性、易破坏性、 多样性、高科技性等特征。无形性，电子证据实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和 “1”的数据。看不见，摸不着。与其余的七类证据的外在表现形式 完全不同。例如：计算机硬盘、光盘等，它的产生和重现必须依赖于 这些特定的电子介质，在这点上不如传统的证据，如书证，毋需依赖 于其他介质就可以独立重现，这点也正是电子证据的弱点，直接削弱 了它的证明力度。如果有人在电子介质上做手脚，如运用黑客手段入 侵电脑网络，就能改变电子证据本来面目，给证据认定带来困难。易破坏性，由于电子数据是以数据的形式存在的，数据容易被人 为改变，数据被人为篡改后，如果没有可资

18、对照的副本、映像文件就 难以查清、难以判断。书面文件使用纸张为载体，不仅真实记录有签 署人的笔迹和各种特征，而且可以长久保存，如有任何改动或添加, 都会留下“蛛丝马迹”，通过专家或司法鉴定等手段均不难识别。但 电子证据使用电磁介质，储存的数据修改简单而且不易留下痕迹，这 导致了当有人利用非法手段入侵系统、盗用密码时，还有操作人员的 差错或供电系统和网络的故障病毒等情况发生时，电子证据均有可能 被轻易地盗取、修改甚至全盘毁灭而不留下任何证据。尤其是在计算 机和网络技术日益进步的今天，使得破坏数据变得更轻易而事后追踪 和复原变得越困难。多样复合性，它不仅可体现为文本形式，还可以图形、动画、音 频、

19、图像、视频等多媒体形式出现，由于其依托具有集成性、交互性、 实时性的计算机及其网络系统，极大地改变了传统证据的运作方式。高科技性，电子证据是现代高科技发展的重要产物和先进成果, 是现代科学技术的发展在诉讼证据上的体现，它与其他证据相比主要 有技术含量高，未受过计算机专业培训的人员难以辨别与认识。电子证据还具有收集迅速、易于保存、占用空间少、传送和运输 方便、可以反复重现、易于使用、审查、核实、便于操作的特点。4、笔者认为电子证据既不属于书证，也不属于视听资料，更不 是属于七种证据形式的电子化，而是可以独立存在的一种证据类型, 应当作为单独序列证据。理由如下：A、电子证据与书证在性质上有着巨大的

20、区别。书证是指用文字、图画、特定符号等所记载的内容来证明案件事 实的一切书面文件或其他物品。在书证与电子证据中，两者都是以其 内容来证明案件事实的，但这并不是两者独有的特征。勘验笔录、鉴 定结论也都是以其内容来证明事实真相的，但诉讼法并未将这三者归 为一类。在书证与电子证据之间，区别是十分明显的。a、从载体上看, 书证中的文字、符号、图画等是以直接的方式存在于载体之上并能直 观地再现。而电子证据则是以模拟和数字信号形式存在于载体之上的, 不经过一定的技术手段不能直接显现。b、书证的介质是多种多样的， 纸张、布匹、塑料、泥土等都可以成其载体，而电子证据的介质则比 较专一，主要是磁性介质与光电介质

21、，两者在储存方式、再现方式上 都有区别；C、从两者的特性来看，书证具有不易篡改、保真性较好 的特点，一旦被涂改很容易被发现，被破坏篡改的书证很容易鉴定出 来。而电子证据则十分脆弱，易被删改、易被复制，且一经删改不仅 不留痕迹，依现有的技术难以鉴定，并且难以恢复；d、从两者的证 明力来看，书证具有较强的证明力，只要其外形、物质载体存在，其 所记载和反映的内容就不会改变，一般可作为原始的、直接的证据使 用。而电子证据由于其易破坏性脆弱性，证明力相对较弱，大多只能 作为间接证据使用。综上所述，将电子证据归为书证缺乏说服力。B、电子证据与视听资料也完全不同。电子数据记录等不属于视听资料。目前，各大银行

22、均使用银行卡。 使用银行卡在自动柜员机上进行电子资金划拨或者自动取款，以及使 用银行卡在网上银行进行资金划转，整个过程均只有电子记录，且只 有银行单方面的电子数据记录。这种电子资金划拨的电子数据记录以 及其他的如电子数据交换、电子聊天记录、电子公告牌记录、电子签 章，既不属于可视的，也不属于可听的，是无法归类进入视听资料的 范畴。目前，涉及电子数据记录的这一类案件常常发生，如果认定这 些电子证据为视听资料，依民事诉讼法的规定须有其他证据佐证方可认定，则对银行等相关机构是非常的不利的。在司法实践中也是不现实的。视听资料也不能包含电子证据。从传播媒体来看，视听资料的本 质是通过影像和声音来表现，以

23、视觉和听觉来直接感知的。声音证据 和书面证据一样，是通过单一媒体来表现的，影像证据有单一媒体形 式（如照片），也有复合媒体形式（如影视节目），而电子证据则具有 多媒体性质，它既可以是文字的，也可以是图像的（包括静态图片和 动态影像），也可以是声音的，还可以是两者以上的组合。它可以以 单一媒体和多种复合媒体形式来表现，这是其他视听资料所不具备的 特点。因而以视听资料来包含电子证据是不符合事物本来面貌的。由于电子证据与物证、证人证言、勘验笔录、鉴定结论等证据类 别显而易见的区别，电子证据不可能成为它们其中一类，本文也就不 再将其相互对比讨论。C、电子证据证明力及真实性认定与其他证据不同，应有独立的 审查判断标准。证据的证明力是指证据对查明案件事实所具有的效力。证据的证 明力决定于证据与案件事实的客观内在联系。对于原始证据、直接证 据，其证明力就大，有“一证定案”之效。而传来证据和间接证据的 证明力相对较弱，需要有其他相关证据做辅证，才能作为定案的证据。电子证据以电磁介质为载体，没有传统观念上的原件。电子证据 的原件，是指信息首次固定于其上的介质。其产生于计算机并以数字 方式存储于计算机磁盘之上，用肉眼是不可能看到其内容的，它只有