企业国有资产处置管理规定（国有企业固定资产管理办法）（交稿）.docx

《企业国有资产处置管理规定（国有企业固定资产管理办法）（交稿）.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《企业国有资产处置管理规定（国有企业固定资产管理办法）（交稿）.docx（14页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、企业国有资产处置管理规定（国有企业固定 资产管理办法）近年来，越来越多的国有企业进入强制清算程序之中，较之 于非国有企业的资产交易，目前我国各类法律、行政法规、 部门规章、产权交易规则对于国有企业的规定种类繁多，且 与国有企业相关的讨论与争议始终存在且部分尚无定论，其 中以国有资产交易尤为突出，强制清算案件中，相较于非国 有企业的资产处置的一般性问题，清算组开展国有资产的处 置工作时，不仅面临一般性问题，还有国有资产所特有的特 殊性问题。笔者将基于在*市的办案经验，从国有企业的识 别、国有企业资产交易的分类、强制清算程序中国有资产处 置的要点分析、强制清算程序中国有资产处置的难点分析四 个方面

2、初步探讨强制清算程序中应关注的国有资产的要点 问题以及应对之策。一、国有企业的识别关于国有企业的称谓繁多，例如“国有企业” “国家出资企 业”“国有控股企业“国有独资公司”等，而关于国有企业 的定义也规定在不同的法律、行政法规之中，现行法律法规 尚未就对国有企业的定义予以统一，目前关于国有企业的定 的方式对应当进行资产评估的情形、评估机构的选定以及评 估机构的履职要求等作出明确规定。但是，有原则就有例外，对于委托评估的例外情况，*令明 确两类情况，分别为*令第三十二条所规定的两类国有企业 的非公开协议的产权转让、*令第三十八条规定的国有企业 增资扩股的，均可根据评估报告或最近一期审计报告的相关

3、 内容确定转让价格、企业资本及股权比例。因非公开协议转 让与企业增值扩股非本文探讨主题，前述例外的具体情形则 不再赘述。其次，对于未依法评估而签订的交易合同的效力问题。如前 所述，合同效力的判定，关键在于对所涉强制性规定的性质 识别。目前司法实践中较多案例中将对国有资产依法评估的 强制性规定识别为管理性强制性规定，例如(*)民申字第 *案件中，最高人民法院(以下简称最高院)认为对于国有 资产评估的强制性规定的效力识别，从法律条文的文义和立 法宗旨两方面来看，都应认为此类强制性规定是管理性的, 而非效力性的。该案中最高院认为：对国有资产组织评估是 资产占有单位的义务而非资产受让人的义务，未依法评

4、估的 后果与责任应由资产占有单位承担。再，强制性规定并未明 确未经评估的资产不得签订交易合同，更未明确否定未经评 估所签订交易合同的效力。又，依法评估的规定的目的是为 防止恶意低价转让国有资产，以保护国有资产。但是未经评 估转让资产并不必然导致国家利益或社会公共利益受损，即 未经评估的交易价格也并非一定为贱卖。如一味以未经评估 认定合同无效，反而危及交易安全和交易秩序。但是，值得注意的是，对于未经评估低价转让国有资产的， 造成国有资产的重大流失的，交易行为可能因构成恶意串通, 损害国家利益而被认定无效，此在（*）民申字第*案件、（最高法民申*号案件中均作出相关认定。因此，清算组作为国有资产的处

5、置单位时，除特殊情况外， 不论是根据*市高级人民法院关于破产程序中财产网络拍 卖的实施办法（修订）的规定，还是现行与国有资产交易 有关的法律法规的明确要求，国有资产的处置均应遵循进场 交易、依法评估的原则。四、强制清算程序中国有资产处置的难点分析（一）涉及国有资本的合伙企业是否属于*令的适用范围随着经济形式的多样化，国有资产的形式亦呈现多样化，近 年来国有企业作为有限合伙人（LP）或持股普通合伙人（GP） 发起或参与设立有限合伙制基金亦是常见。虽然*令第*表述 采用了 “企业”，但没有明确该企业是否包括合伙企业，因 此国有企业享有出资份额的合伙企业是否受*令的约束也引 发了广泛的争议。而，国务

6、院国有资产监督管理委员（以下 简称国资委）对此争议的观点或态度是：* *年*日发布的上市公司国有股权监督管理办法（即*号 令）第七十八条规定“国有出资的有限合伙企业不作国有股 东认定，其所持上市公司股份的监督管理另行规定二* *年*月*日，国资委官方网站中首次公开答复*令第*是对 “公司制企业中的国有及国有控股、国有实际控制等情形进行分类，合伙企业中合伙人的权益和义务应以合伙协议中的 约定为依据，* *年*日，国资委官方网站中再次公开答复*令适用范围是 依据公司法而设立的公司制企业。国有企业转让有限合伙企 业份额的监督管理另行规定。（二）强制清算程序中涉及国有资本的合伙企业的处置路径 思考针对

7、涉及国有资本的有限合伙企业，清算组处置此类资产时, 应以中华人民*国合伙企业法（以下简称合伙企业法） 为本源，通过退伙（包括对内或对外转让份额）、组织自行 清算、或申请司法强制清算三*式实现处置资产的目的，个 案中的处置方式还需结合被清算企业的具体情况予以确定。 本段中笔者仅对申请司法清算进行简要探讨。首先，对合伙企业申请司法清算有明确的法律依据，即合 伙企业法第八十五条规定，合伙企业的解散事由包括：“1、 合伙期限届满，合伙人决定不再经营；2、合伙协议约定的 解散事由出现；6、依法被吊销营业执照、责令关闭 或者被撤销；7、法律、行政法规规定的其他原因”，以及第 八十六条第三款规定“自合伙企业

8、解散事由出现之日起十五 日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请 人民法院指定清算人:此即从法律规定层面，合伙企业具 有法定解散事由，但未依法确定清算人组织清算的，则可向 人民法院提请司法清算。其次，向人民法院申请司法清算的适格主体。根据合伙企 业法第八十六条第三款规定适格的申请主体包括合伙人与 利害关系人。对于第八十六条规定的两类申请主体，笔者认 为，一方面，就合伙人而言，除合伙人身份存在争议的情况 外，依法登记的普通合伙人与有限合伙人均有权申请；另一 方面，关于利害关系人，根据关于审理公司强制清算案件 工作座谈会纪要第*规定“公司债权人或者股东向人民法 院申请强制清算应当提交清

9、算申请书。申请书应当载明申请 人、被申请人的基本情况和申请的事实和理由”，又参考最 高人民法院关于适用中华人民*国公司法若干问题的规定 （二）第七条第二款规定，“债权人申请人民法院指定清算 组进行清算的，人民法院应予以受理”，第八十六条规定所 称利害关系人主要是指对合伙企业享有到期债权的债权人。由此可知，针对国家出资企业及其拥有控制权的各级子企业 应对有限合伙企业出资所形成的权益的资产处置问题，法律 层面尚无明确规定，国资委的公开答复虽不具有法律效力， 但具有较强的针对性。清算组处置此类资产时不仅根据*令 等规定予以执行，还应基于合伙企业法规定与合伙协议 的具体约定确定处置方案。如若通过对合伙

10、企业申请司法清 算的方式实现资产处置的目的，则还需就合伙企业是否具有 法定的解散事由进行充分举证。综合以上简要分析，笔者认为强制清算程序中对涉及国有资 产的资产处置，清算组拟定处置方案时均会遵守中华人民 *国公司法及相关司法解释的规定，并且会参考各地高级 人民法院发布的相关文件，例如*市高级人民法院关于破 产程序中财产网络拍卖的实施办法（修订）。但是，值得注 意的是，清算组还需根据国资委等有关主管部门发布的与国 有资产相关的规范性文件，并基于案件中国有资产的类型、 出资人性质、控制权等具体情况综合拟定处置方案。义的规定主要有以下法律法规，具体为:（一）中华人民令进一步明确了国有企业的认定标准，

11、即*令第四条所规定国企业国有资产法（*生效，以下简 称企业国有资产法）企业国有资产法中首次出现“国家出资企业”的表述, 即该法第五条规定“本法所称国家出资企业，是指国有独资 企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参 股公司二而，结合该法其他条款的规定，“国家出资企业”范围应仅 指国务院和地方人民政府代表国家对国家出资企业履行出 资人职责，并享有出资人权益，包括资产收益、参与重大决 策和选择管理者等出资人权利。换言之，“国家出资企业” 范围仅限于被国家直接出资的一级公司，而对于“国家出资 企业”再行对外投资的二级或其他各级子企业则不属于“国 家出资企业（二）企业国有资产交易监督管理办

12、法（*年*日生效, 以下简称*令）的三类企业:1、国有独资、全资企业：即“政府部门、机构、事业单位 出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直 接或间接合计持股为*的国有全资企业”；2、国有控股企业：“控股”又进一步分为两种类型，一是国 有独资企业或国有全资企业单独或共同出资，合计拥有产 （股）权比例超过*%,并且其中之一为最大股东的企业；二 是国有独资企业、国有全资企业或本条第一类国有控股企业 持有股权比例超过*%的各级子企业；3、国有实际控制企业：即“政府部门、机构、事业单位、 单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过*%,但 为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事

13、会决议 或者其他协议安排能够对其实际支配的企业“，出资设立的 国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合 计持股为*的国有全资企业”。而，对于“实际控制权”应如何理解，根据*月*国务院国 有资产监督管理委员会（以下简称国资委）的官方解答，如 国有股东对其所投资的企业，可依法、依章或依约行使股东权利，发表股东意见，且国有股东的意见能够得到有效贯彻, 则为具有“实际控制权二（三）国有企业境外投资财务管理办法（和单位，其证券账户标注“SS”：年*生效，以 下简称号令第三条规定，“国有股东是指符合以下情形之一的企业号文）*号文第二条规定“本办法所称国有企业，是指国务院和地 方人民政府分别代表

14、国家履行出资人职责的国有独资企业、 国有独资公司以及国有资本控股公司，包括中央和地方国有 资产监督管理机构和其他部门所监管的企业本级及其逐级 投资形成的企业。国有企业合营的企业以及国有资本参股公 司可以参照执行本办法”。根据上述规定，国有企业的外延仅包括独资企业、公司或控 股公司，不包括合营企业与参股公司。（四）上市公司国有股权监督管理办法（*年*生效，以 下简称*号令）（一）政府部门、机构、事业单位、境内国有独资或全资企 业；（二）第一款中所述单位或企业独家持股比例超过*%,或合 计持股比例超过*%,且其中之一为第一大股东的境内企业；（三）第二款中所述企业直接或间接持股的各级境内独资或 全资

15、企业工本文中，笔者所讨论的国有企业主要指*令所规定的国有企 业，即国有独资企业（公司），单独或合计持股比例超过*% 而不足*的国有控股公司、以及国有股东享有实际控制权的 企业。二、国有企业资产交易的分类根据*令，国有企业资产交易行为分为三类，具体为：1、国有企业产权转让：*令第三条第（一）款规定“履行出 资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业 转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为”，例如有限 责任公司股权、股份有限公司股份、合伙企业财产份额等；2、国有企业增资：*令第三条第（二）款规定“国有及国有 控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为（以下称企业 增资），政府以增加资本金

16、方式对国家出资企业的投入除外3、国有企业资产转让：*令第三条第（三）规定“国有及国 有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为“，该 条所称资产包括物权（不动产、动产）、债权、知识产权等 资产。根据上述分类可知，国有企业产权转让与国有企业增资的两 种交易的标的实质都是产权，仅国有企业资产转让的交易标 的为资产。但强制清算程序中，清算组对于国有资产的处置 基本上为产权转让或资产转让，极个别案例涉及国有企业增 资，因此本文所探讨的国有资产的处置主要为产权转让与资 产转让两种交易模式。三、强制清算程序中国有资产处置的要点分析根据现行有效的法律法规，国有企业不论是转让产权或转让 资产，完整交易流程

17、原则上可分为三个阶段，第一准备阶段, 需要完成内部决策、审批备案等工作；第二进场交易阶段, 包括信息披露、竞价、签约等工作；第三资产交割阶段，包 括交付、变更登记、出具交易凭证等工作。强制清算程序中，清算组应注意两个要点:（一）国有资产应进场交易首先，国有资产交易以进场公开交易为原则，非公开协议方 式为例外。企业国有产权转让管理暂行办法（即*令）首 次明确提出“进场交易”，而后企业国有资产法以法律 的形式确定“进场交易”这一原则，即除根据国家规定可以 直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权 交易场所公开进行。对于例外的非公开协议方式，*令从监督管理权限的归属以 及非公开审批事项范

18、围两方面划分，将非公开交易又进一步 分为两个层面：1、国有资产监督管理机构负责国家出资企业的国有资产交 易的监督管理，此时国资委所审批的非公开交易分为三类: 国家出资企业的主业涉及国家安全、国民经济命脉的重要行 业和关键领域的重组整合，或国有资本布局结构调整所涉及 的特定企业的相关增资行为，又或是国家出资企业因特殊战 略需求或利益共同体需求所引发的投资方的增资行为。2、国家出资企业对其各级子企业的国有资产交易的监督管 理，并定期向同级国有资产监督管理机构报告本企业的国有 资产交易情况。此情况下，国家出资企业所审批的非公开交 易包括国家出资企业对其他子企业的相关增资行为、国家出 资企业及其各级子

19、企业之间因重组所发生的产权转让、企业 债权转为股权等事项。其次，对于未进场交易而签订的交易合同效力问题。民法 典第一百五十三条第一款规定“违反法律、行政法规的强 制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致 该民事法律行为无效的除外“，该条两处“强制性规定”并 未明确其适用条件与范围，实践中对于强制性规定的识别仍 然具有争议。又，全国法院民商事审判工作会议纪要（即 九民纪要）第三十条规定明确提出认定合同效力时，应 对区分识别管理性强制性规定与效力性强制性规定，并提出 应慎重判断强制性规定的性质，针对效力性强制性规定的识 别，应重点考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的 法律后果以及

20、交易安全保护等多方面因素。具体到国有资产交易实践中，强制性规定的识别仍然具有争 议，从而未进场交易所导致的合同效力问题自然也尚无定论。 但值得注意的是，实践中，如未进场交易可能会因无法办理 变更登记手续而最终导致交易无法继续进行，例如*市国资 委、财政局关于加强企业国有产权转让监督管理工作的通 知（京国资发（*）明确规定，“本市企业国有产权转让 必须在*产权交易所有限公司进行”“凡未经北交所所出具产 权交易凭证的国有产权交易，各有关部门不予办理变更登记 手续二（二）国有资产应依法评估首先，国有资产应当依法进行评估为原则，评估豁免为例外。 根据最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干 问题的规定第二条之规定，以及*高院关于破产程序中 财产网络拍卖的实施办法（修订）第十一条、第三十四条 之规定，清算组可根据处置参考价确认起拍价，参考价通过 定向询价、网络询价、委托评估、估价等四个方式确定参考 价，其中对于委托评估则明确为“法律、行政法规规定必须 评估的，应该委托评估机构进行评估”。具体到国有资产处置，根据企业国有资产法国有资产 评估管理办法企业国有资产监督管理暂行条例等法律 法规均明确要求需依法委托评估机构进行评估，例如企业 国有资产法通过专门章节（第四节第四十七条至第五十条）