论惩罚性损害赔偿制度.docx

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1、论惩罚性损害赔偿制度一、引言惩罚性赔偿(Punitive damage)是指法庭判定的超出实际损害数额的赔偿，即损害赔 偿金不仅是对权利人的补偿，同时也是对故意加害人的惩罚。惩罚性赔偿制度最早可以追溯到古罗马等国。在古罗马，侵权行为法的制裁功能不仅 在于填补损害，而且在于遏制纠纷当事人之间进行私人报复和械斗。例如，十二铜表法 第八表中有将盗窃、伤人等应由国家追究刑事责任的犯罪行为归类为私人间的侵权行为。 为制止这类行为，被害人可以请求被盗物品价值的三倍作为损害赔偿。罗马法之所以鼓励 此种惩罚性赔偿，原因在于当时的司法力量有限，不能有效的打击各种违法犯罪行为。法 律遂鼓励当事人进行诉讼，并规定了

2、高额赔偿，以遏制此类犯罪行为，维护社会秩序。由 此可知，在古罗马，惩罚性赔偿制度是作为一种对刑事责任制度的替代，直接调动私人利 己之心制裁侵权行为人，对社会治安秩序的维持发挥了一定的积极作用。虽然惩罚性赔偿制度的原始形态出现于古罗马时期，然而现代意义的惩罚性赔偿制度 却产生于英国，最早起源于1763年英国法官Lord Camden在HuckTe v. Money 一案中的 判决，也有观点认为最早起源于英国上议院审理的Rookes V. Barnard案件中的规则，惩 罚性赔偿后被美国视为普通法而继受，英美联邦国家也纷纷效仿。惩罚性赔偿制度在英国 得以确立，与英国普通法的发展历史密切相关。我认为

3、主要由两个因素导致了惩罚性赔偿 制度的确立一1,英国的陪审团对于具体案件的调查、审判起着关键作用。由于法官对损 害赔偿数额并无明确的衡量标准，因此，陪审团有权判决被告承担超过受害人实际损失的 赔偿额;2,早期的英国普通法院认为精神痛苦无法以金钱衡量，因此不得就精神损害请求 损害赔偿，而惩罚性赔偿制度恰好弥补了这个不足之处。经过不断发展，近年来，英国理 论界和实务界对惩罚性赔偿制度采取了更加积极的态度，主张扩大惩罚性赔偿制度的适用 范围。在德国等有代表性的大陆法系国家，虽未设立惩罚性赔偿制度，但并未对外国法院 作出的具有惩罚性赔偿的判决一律不予承认与执行，而是倾向于采取个案审查、区别对待, 有条

4、件的承认和执行外国法院的惩罚性赔偿判决。我国法律中一直未明确惩罚性赔偿制 度，直到1993年制定的消费者权益保护法中才正式建立了惩罚性赔偿制度。该法第 49条规定：”经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其 受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的一倍。”这一 规定借鉴了英美法的惩罚性赔偿制度，增加的一倍不是补偿性赔偿，而是惩罚性的赔偿。二、惩罚性赔偿的功能分析关于惩罚性赔偿的主要功能问题上目前存在四种主流观点：（一）一元说，认为惩罚性 赔偿只具有补偿功能。（二）二元说，认为惩罚性赔偿具有惩罚和威慑两种功能。（三）三元 说，认为惩罚性赔偿具有赔

5、偿、制裁、遏制三种功能。（四）四元说，认为惩罚性赔偿具有 威慑、补偿、惩罚、鼓励市场交易四种功能。我借鉴众多学者的观念，认为惩罚性赔偿 的主要功能有以下三类：一是对受害人提供充分救济的补偿功能;二是制裁侵害人的惩罚 功能；三是对此类行为的预防功能。（一）补偿功能从根本上说，惩罚性赔偿是为了弥补一般填补性损害赔偿适用不足的问题产生的，惩 罚性赔偿必须要符合填补性赔偿的构成要件才能够向法院提出请求。补偿功能主要体现 在，惩罚性赔偿金能够补救被害人遭受的不可估量的非财产损失和其他非直接的财产损失 等。1,不可估量的非财产损失。不可估量的非财产损失包括了对请求方的期待权的侵害 和请求方遭受的精神损害。

6、例如，在合同违约案件中，违约方因违约行为支付了违约金， 但是量化的违约金毕竟不能等同于守约方由于违约方的违约所遭受的全部损失。由于遭受 违约，请求方的原目的已不可能实现，对于所期待的利益势必不在，这对于请求者来说是 一种非财产的损失，是对请求者期待权的侵害，但又因为不是直接的财产损失，并且因为 这种利益是不可估量的，法院一般只是判给守约方按照合同约定的违约金或者通常情形下 的违约金的数额，请求者占据不了主动权，损害也得不到完全的补偿;在侵权案件中，原 告为了应对侵权行为，必须投入一定的人力、物力、财力等，寻求救济。这种情况不仅导 致原告财产上的损失，而且可能导致原告精神状态的高度紧张、不安、劳

7、累。其中，基本 损害的结果能计算出来，受害人也比较容易得到赔偿，但是精神损害作为一种非财产损害, 同期待权的侵害一样难以用金钱衡量。同时受害人对其精神损害的举证存在困难，导致法 院不支持原告的精神损害赔偿。在这种情况下，惩罚性赔偿的适用就发挥了精神损害赔偿 的功能，使受害人就非财产损害获得补偿。英、美早期惩罚性赔偿的适用，主要也是因为 受害人遭受精神痛苦、情感伤害等无形损害需要以惩罚性赔偿的手段来弥补这些损害。2,非直接的财产损失。受害人要提起诉讼必然要支付的各种费用，如律师费、交通 费、误工费等，这些费用的总和在某些案件中可能比受害人遭受的损失还要多，法院如若 采取的是填补性损害赔偿，受害方

8、就算胜诉也还是会有财产损失，那么受害者所获得的填 补性损害赔偿就起不到补偿受害者损失的功能。再次，如果这些损失得不到有效的补偿， 受害方的诉讼积极性势必会降低。而适用惩罚性赔偿就能够确保原告遭受的全部损失获得 补偿，补偿功能就此得到体现。英国早期惩罚性赔偿的适用由陪审团决定，而陪审团在很 大程度上也有基于起诉人的非直接财产损失的的考虑。（二）惩罚功能惩罚性损害赔偿主要针对那些违反法律但又不构成犯罪和违反道德，应该受到谴责的 行为，对故意或者恶意的不法和违反道德的行为实施者给予惩罚。它通过给不法行为人强 加更重的经济负担，大大加重违法者的违法成本，通过高昂的经济负担制裁不法行为。惩 罚性赔偿制度

9、不仅体现了对受害人所遭受的损失的填补，同时也体现了对侵害人的惩罚， 这是惩罚性损害赔偿不同于填补性损害赔偿的地方。前文中已提到，古罗马等国运用惩罚 性赔偿制度代替刑事责任制度，国家之所以敢这样做，正是因为惩罚性赔偿在那些案件中 判决侵害人负担了超额的金钱，超额财产处罚的本身就有惩罚的功能。（三）预防功能惩罚性赔偿的预防功能主要有两层含义：一是预防特定案件中的加害人继续或者重复 他的加害行为，这是特殊预防;二是预防其他的、潜在的加害人实施这类不法行为，这是 一般预防。从经济学的观点来看，惩罚性赔偿通过给不法行为人增加经济上的负担使其为 自己的不法行为付出一定的代价，这种代价往往是超过他的预期利益

10、的，这就可以促使行 为人以后对此类行为的避免。对加害人的惩罚性赔偿也使潜在的和有侵害倾向的行为人三 思而后行一一惩罚性赔偿给予了原告足额的赔偿金，一旦有侵害行为的发生，原告就会积 极地去揭露此类行为。他们在实施行为之前要考虑到可能要负担超出不法行为所得利益的 后果，超额的赔偿金促使他们不敢铤而走险，惩罚性赔偿的预防功能就此实现。古罗马等 国用惩罚性赔偿制度代替刑事责任制度也正是因为惩罚性赔偿制度对不法行为人给以财 产上的惩罚，有威慑效果，从而达到预防此类行为再次发生的功能。我认为，惩罚性赔偿制度最基本的功能就是补偿、惩罚和预防，而当惩罚性赔偿发挥 这三种功能时还会带来其他的一些社会效应，比如说

11、惩罚性赔偿能够充分的给予原告以救 济，原告就会积极的以诉讼的方式救济自己的损失，这就避免了私力救济的发生，有助于社会的稳定;惩罚性赔判处予不法行为人超额的补偿金，这就对潜在的侵害人有威慑作用, 促使他们通过正当途径赚取利益，避免损害发生，这对市场的正常运行有积极的作用，有 利于市场经济的健康发展;惩罚性赔偿采用的是利益刺激机制，刺激受害人主动提起诉讼, 形成了一股强大的社会监控力量，这就弥补了行政执法的不足，在一定程度上完善了社会 的管理机制;惩罚性赔偿制度还在一定程度上发挥了刑罚的功能，节约了司法资源等等。 但这些社会效应的产生是以惩罚性赔偿制度三大功能的实现为前提的，是衍生效应。三、评消费

12、者权益保护法第49条消法第49条规定：”经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的 要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用 的一倍。”按照此条之规定，消费者权益保护法中惩罚性赔偿金的适用一般应具备如下条 件：第一，适用惩罚性赔偿金的法律关系的主体是经营者和消费者。消费者是请求权的权 利主体，经营者是惩罚性赔偿金的义务主体，其它人不能成为惩罚性赔偿的主体。且消费 者是为个人或家庭的生活需要，购买、使用生活资料或者接受生活服务。第二，经营者提供商品或者服务有欺诈行为。关于欺诈行为，看法不一。目前我国最 高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）

13、若干问题的意见（试行）第68条 规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出 错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为。” 1996年3月15日国家工商行政管理局发布 的欺诈消费者行为处罚办法第2条规定：”本法所称欺诈消费者行为，是指经营者在 提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法 权益受到损害的行为。”第三，惩罚性赔偿以消费者有实际损失为要件。第四，必须由受欺诈的消费者提出双倍赔偿的要求。因为民事责任的承担遵循“不 告不理”的原则，如果消费者没有提出该要求，人民法院不能依职权主动追究经营者双倍 赔偿的责任。总结一下就是，法

14、律关系主体必须是消费者与经营者;经营者须有欺诈行为;消费者必 须有实际的损失;消费者提出了双倍赔偿要求。对此，结合前文对惩罚性赔偿制度功能作 出的分析，我提出以下意见：关于惩罚性赔偿的调整范围。该法明确规定的调整对象是经营者与消费者之间，且是 消费者为个人或家庭的生活需要，购买、使用生活资料或者接受生活服务。这种消费关系 是狭义的，不是广义上的消费关系，不包括为生产性消费需要而购买。在现实生活中，为 生产而购买受到损失的情况不在少数，且损失更为严重。其次，关于欺诈，按照最高人民 法院的解释，“一方当事人,故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当 事人作出错误意思表示的，可以认定为

15、欺诈行为。”梁慧星教授认为，欺诈行为是指为使 被欺诈者陷入错误判断，或加深其错误、保持其错误，而虚构、变更、隐匿事实之行为。 沉默于法律、习惯或者契约有告知义务的场合，应构成欺诈行为。我这样认为，欺诈行为 既包括经营者积极编造虚假情况或歪曲事实，故意告知消费者虚假情况，也包括有意隐匿 真实情况，有义务告知消费者而不告知。所谓故意是指加害人希望或者放任其行为给他人 的人身或财产造成伤害的主观心理状态。包括两层含义：一是行为人预见到行为的后果， 二是希望或者放任结果的发生，希望是指行为人通过一定的行为努力追求行为后果;放任 是指行为人虽然不希望其行为后果的发生，但并不采取避免损害发生的措施，以至于

16、造成 了损害的后果。故意这种主观过错常通过民事欺诈行为、故意侵犯专利权的行为等给社会造成危害性比较大的外在行为表现出来。但是，在实践中，除经营者故意欺诈消费者的情 况外，其他严重损害消费者权益的行为也大量存在，如不开发票、拒绝维修、拒绝调换、 不履行后合同义务等，侵害了消费者的合法权益，但却得不到有效救济。这些行为对于消 费者来说是对自己预期利益的侵害，对方没有履行应该履行的义务，为了规范社会主义市 场经济秩序，预防此类行为的一再发生，法律应该对其予以惩罚，惩罚性赔偿制度完全可 以适用。在当前社会经济发展形势下，消法狭窄的规定已无法保护广大消费者的基本权益, 我认为消法应当进一步调整其实适用范

17、围，扩大惩罚性赔偿制度的适用范围，发挥惩 罚性赔偿制度的功能，保护消费者的合法权益，营造一个良好的市场环境。关于消费者的损失问题，消费者购买商品或接受服务时要支付一定的对价，如果支付一定对价所得到的商品或 者服务是不真实的或者质量有瑕疵，或者没有履行某些合同的附随义务时，他本身就受到 了损害，包括物质损失、精神损害以及其他无形的精神损害以及其他的非直接的财产损失, 这样就可以要求惩罚性赔偿金。上文提到的惩罚性赔偿的补偿功能，就包括补救被害人遭 受的不可估量的非财产损失和其他非直接的财产损失。也就是说，消费者的损失不应局限 在已经发生的财产损失，还应当包括精神上的损失和为填补损失所支出的本来不用

18、支付的 费用，如律师费、交通费、误工费等。对这些损失的弥补，本身就是惩罚性赔偿制度的应 有之意。关于惩罚性赔偿金的具体数额。依该规定，惩罚性赔偿金额的范围仅仅是“消费者购 买商品的价款或接受服务的费用”的两倍，当然，为了维护消费者与经营者之间的利益平 衡，确保社会主义市场经济的健康发展，赔偿额应该有一个上限的规定。但是在赔偿范围 仅仅为财产损失的情况下，加上双倍赔偿的限制，消费者所遭受的损失和所支出的高额诉讼费用实际上根本不可能得到完整、实质的补偿，同时这也更加不利于鼓励消费者起诉， 这样，不仅填补损失的目的实现不了，与其打击不法行为的目的更是相去甚远。同时也是 对惩罚性赔偿制度补偿功能的遏制

19、。惩罚性赔偿的赔偿金的目的在于补偿消费者和惩罚加 害人并且预防此类行为的再次发生，因此，我认为在计算惩罚性赔偿金的具体数额时，应 综合考虑受害人遭受的损失，包括实际遭受的损失，也包括不可估量的非财产损失和非直 接的财产损失，如交通费、误工费等。同时也要考虑加害人的过错情况、财力负担能力等 因素，尤其要考虑加害人的过错程度。如果加害人的主观恶性很小，事后积极赔偿损失， 则惩罚性赔偿金不宜过高，否则将会加重企业的经济负担，使企业不敢实施高风险的投资、 贸易活动，这对经济的发展没有好处，过高的赔偿额无疑是判处公司死刑，对小公司来说 尤其如此;反之，如果加害人的主观恶意很大，并且多次实施此类行为，逃脱

20、责任的机率 很高，则惩罚性赔偿金不能过低，因为过低不足以预防此类行为的发生，惩罚性赔偿的惩 罚功能难以实现，也难以达到预防的效果。同时为了限制法官的自由裁量权，惩罚性赔偿金也要求要有一个最高限额，但是，不 宜在全国范围内统一规定惩罚性赔偿金的赔偿金额，因为不同地区的经济发展水平、当事 人的收入状况与生活水平的差异很大，如果硬性规定惩罚性赔偿金的最高数额，则惩罚性 赔偿对某些地区的某些人很难起到补偿、惩罚和预防的作用；惩罚性赔偿适用的目的不仅 是为了补偿消费者，还是为了惩罚不法侵害人和以此预防今后此类行为的发生即预防功 能，因此，惩罚性赔偿的数额与补偿性损害赔偿的数额之间也就无须保持所谓的比例关

21、系。 最高额当由各省、自治区、直辖市根据所辖区域内的经济情况做具体规定，实际适用时， 由法官在各地最高限额内综合考虑加害人的主观恶性大小、财产负担能力和受害人遭受的 直接、间接的财产损失、和其他的非财产损失来决定具体的赔偿金额。建立惩罚性赔偿制度是我国民事立法的重大突破，惩罚性赔偿的悠久历史就足以说明 它的价值了，它的优点不胜枚举，因此本文没做过多介绍。目前惩罚性赔偿制度在我国的 适用已经从消费者权益保护法、最高院关于商品房买卖合同纠纷的解释发展到最 近的侵权责任法、食品安全法，惩罚性赔偿制度在我国的适用范围有所扩大，这 也是对这一古老制度的认可。然而，惩罚性赔偿制度的功能却还未完全发挥出来，不得不 说是一种遗憾。我认为应当把惩罚性赔偿制度从众多限制中逐步解放出来，并且应当进一 步延伸其适用范围，如赵汀阳先生所言：“放弃或忽视惩罚性公正，这种做法本身就是一 种不公正，而且等于是一种分配上的不公正，因为如果不以正义的暴力去对抗不正义的暴 力，不去惩罚作恶，就意味着纵容不正义的暴力和帮助作恶，也就等于允许恶人谋取不成 比例的利益和伤害好人。”我认为应当把惩罚性赔偿推广到民事主体之间实施的所有欺诈行为以及假冒伪劣商 品领域，以规范民事主体间的民事行为和建立良好的社会主义市场经济秩序。