建设工程施工合同解除过程中的机遇与风险人力资源劳动合同_人力资源-劳动合同.pdf

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1、建设工程施工合同解除过程中的机遇与风险 在建筑施工行业竞争的加剧的情况下，发包方在招标时的招标条件也日趋苛刻,承包方在投标时为了中标经常会采取低于成本价的报价以获得中标的机会。现实中,许多承包方为了确保不亏损，在合同实际履行过程中会抓住一切变更和签证的机会 以获得更大的利润。如果，变更或签证不能保证承包方合理的利润或成本，部分承包 方会选择在主体工程等利润较高的施丄项 U 完成后，将抹灰、外瓷等利润较低的项 U 以人工费上涨等理由强行要求建设方增加工费。如果双方对于施工费用未达成一 致意见，承包方往往会抓住发包方在履约过程中支付工程款不及时等过失，停止施工 或迫使建设单位解除合同以减少损失。现

2、实中，发包方对于这种惜况非常难于处理。其原因在于，如果通过正常的法 律途径解决这种争议，将消耗巨大的时间和精力。而且，作为建设方，面对着巨大的 收回成本和产生利润的压力，工程期限的拖延，对建设方来说意味着巨大的损失，而 在建设工程施工合同中双方互有违约的现象非常普遍，面对此种情况,建设方往往会 选择适当调整工程价款的方式来解决双方之间的矛盾。以保证工程如期竣丄。当然，也有双方因矛盾激化而解除合同的悄况，而建设丄程施工合同本身是一 种非常繁杂的合同类型，如果在施工过程中解除合同，则面临诸多问题。笔者最近接 触了数起该种案件，对于其中所涉及到的问题在此作一个归纳，以利于大家在处理该 类案件时进行参

3、考。一、解除的方式（一）、协商解除 该解除方式为最快、最为稳妥的解决方式，但需双方达成一致，需最大程度满 足双方的需求。（二）、诉讼解除 该解除方式乂可分为依合同解除和依法律解除（1）依合同解除需达到合同约定的解除合同的条件，具体视合同的约定而不 同。（2）依法律解除的惜形，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释第八条规定“承包人具有下列情形之一，发包人请求解 除建设工程施工合同的，应予支持：（-）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义 务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工 的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

4、（四）将承包的建设工程非 法转包、违法分包的。第九条规定“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施 E,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设丄程施匸合同的,应予支持：（一）未按约定支付丄程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和 设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的”。（3）解除合同的后果 根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解 释笫十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包 人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解 释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违

5、约方应当赔偿因此而给对方造 成的损失”可知,解除合同产生两个法律后果，一、解除询已完成且质量合格的工程,发包人应当按合同照约定支付相应的工程价款。二、因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。二、诉讼解除过程中可能遇到的问题（1）已完工程量如何确认?趋苛刻承包方在投标时为了中标经常会采取低于成本价的报价以获得中标的机会现实中许多承包方为了确保不亏损在合同实际履行过程中会抓住一切变更和签证的机会以获得更大的利润如果变更或签证不能保证承包方合理的利润或行要求建设方增加工费如果双方对于施工费用未达成一致意见承包方往往会抓住发包方在履约过程中付工程款不及时等过失停止施工或迫使建设

6、单位解除合同以减少损失现实中发包方对于这种惜况非常难于处理其原因在于如果通过工程期限的拖延对建设方来说意味着巨大的损失而在建设工程施工合同中双方互有违约的现象非常普遍面对此种情况建设方往往会选择适当调整工程价款的方式来解决双方之间的矛盾以保证工程如期竣丄当然也有双方因矛盾激化而如果双方对于已完工程量有达成一致，则该问题比较简单，可经过双方协商达 成一致并认可。如果双方对于工程量达不成一致且有较大争议，则需在诉讼过程中申请法院对 于该已完工程量进行确认（一般为专业鉴定机构进行现场测量、确认，并依据合同约 定对已完工程的价值作出鉴定结论）。另外，已完工程量的鉴定属于司法鉴定程序，所需的鉴定时间依法

7、不计入法院 办理案件的法定期限（一审六个月、二审三个月），实践中因鉴定机构的选择、双方 需提供相应工程资料、鉴定人员需对于工程资料的熟悉过程、在法院主持下 现场测量、双方对于鉴定结论进行质证等环节均需耗费大量的时间，因此，该 环节无法确定具体时间期限，需视案件的具体情况而定。（2）诉讼后承包方应何时撤场？诉讼解除合同，合同解除日为生效判决确定合同解除之日，严格依据法律的规 定，承包方应在合同确定解除之后才需撤场（双方协商或承包方自愿提前的情况除 外）。忖前，确有相关案例中发包人在诉讼中或诉讼前依据民事诉讼法第九十 七、九十八条之规定，请求法院先予执行，要求承包人在判决合同解除前撤场。但就 訂前

8、的实际操作而言，需满足以下儿个条件、对已完工程，法院已依法律程序进行 了实际的测量，并且该测量结果完全满足对已完丄程作出价值鉴定的条件;、案件 已经过一次开庭审理，法庭对于案件事实已有初步的认识;、案件事实清楚，解除 合同的理由充分;发包方已提供了符合法院要求的担保。在以 4 项基础之上，法院 有可能裁定先予执行，要求承包商撤场并移交工作面。如以上 4 项条件不能达到，则 先予执行的要求很难得到法院的支持。三、诉讼结束后可能产生的问题(1)施工资料的移交 趋苛刻承包方在投标时为了中标经常会采取低于成本价的报价以获得中标的机会现实中许多承包方为了确保不亏损在合同实际履行过程中会抓住一切变更和签证

9、的机会以获得更大的利润如果变更或签证不能保证承包方合理的利润或行要求建设方增加工费如果双方对于施工费用未达成一致意见承包方往往会抓住发包方在履约过程中付工程款不及时等过失停止施工或迫使建设单位解除合同以减少损失现实中发包方对于这种惜况非常难于处理其原因在于如果通过工程期限的拖延对建设方来说意味着巨大的损失而在建设工程施工合同中双方互有违约的现象非常普遍面对此种情况建设方往往会选择适当调整工程价款的方式来解决双方之间的矛盾以保证工程如期竣丄当然也有双方因矛盾激化而因建设丄程施工合同解除时:程施丄尚未结束，承包方未达到交付整体竣工资 料的条件，因此，承包方仅承担已完工程相应资料的移交义务，因工程资

10、料非常繁 杂、众多，因此即使在法院判令合同解除后，双方在资料的移交上也容易产生纠纷。在资料移交时发包人应指派有相应经验的人员对资料进行严格把关,防止资料移交 过程出现遗漏，给最终丄程的竣工验收带来不利的影响。(2)后续承包人进场的准备及交接工作 发包人需在合同解除前就后续承包人进行确定并要求后续承包人就进场施工 做好相应准备，一旦合同解除或承包人撤场，后续承包人可以尽快进场施工，以避免 拖延工期给发包人带更大损失。四、承、发包双方在解除合同时面对的风险及应采取的防范措施 通过以上对于建设工程施匸合同解除中所遇到的具体问题分析来看，对于发包 方而言，因解除合同而导致的丄期拖延是其面临的最大风险。

11、一旦工期因诉讼岀现 长时间的拖延，则已投入的巨额资金即不可能马到见到相应的效益,还有可 能导致因延期交付工程而面临天价的赔偿。对于承包方而言，通过解除合同的 方式要求提价或减小损失的方法也存在着巨大的风险。一旦矛盾激化，承包方停工 诉讼的依据不足，也将承担败诉的风险面临天价的赔偿。从实践中来看，承包人停工的原因多种多样，但其中最有法律及合同依据的就 是发包人不能正常支付工程款，而导致的停工。一般情况下延迟支付工程款都是承 包方停工直至最终解除合同的重要合同条件。因此，对于发包方而言,严格依合同约 定支付工程款是避免此类纠纷的重要措施。当然，导致承包人依合同停工或解除合 同的因素还有很多，例如对

12、于索赔、签证的回应是否符合合同的约定、对于发包方趋苛刻承包方在投标时为了中标经常会采取低于成本价的报价以获得中标的机会现实中许多承包方为了确保不亏损在合同实际履行过程中会抓住一切变更和签证的机会以获得更大的利润如果变更或签证不能保证承包方合理的利润或行要求建设方增加工费如果双方对于施工费用未达成一致意见承包方往往会抓住发包方在履约过程中付工程款不及时等过失停止施工或迫使建设单位解除合同以减少损失现实中发包方对于这种惜况非常难于处理其原因在于如果通过工程期限的拖延对建设方来说意味着巨大的损失而在建设工程施工合同中双方互有违约的现象非常普遍面对此种情况建设方往往会选择适当调整工程价款的方式来解决双

13、方之间的矛盾以保证工程如期竣丄当然也有双方因矛盾激化而应承担的相关义务如交付工作面，按合同提供相应施工条件，保证其他配合单位的正 常工期等等。而对于承包人而言，停工或解除合同的最大的风险在于停工或解除合同的依据 是否符合法律的规定或合同的约定。一旦在没有充分理 111 停工或解除合同时，就可 能在诉讼中败诉而承担巨额的赔偿。总体而言，解除建设工程施工合同，对于发、承包双方面说都是一柄双刃剑，即 面临机遇也存在重大风险。当然，作为合同的双方要避免损失,严格执行合同约定，提高自身的管理水平和履约能力是避免损失重要前提。趋苛刻承包方在投标时为了中标经常会采取低于成本价的报价以获得中标的机会现实中许多承包方为了确保不亏损在合同实际履行过程中会抓住一切变更和签证的机会以获得更大的利润如果变更或签证不能保证承包方合理的利润或行要求建设方增加工费如果双方对于施工费用未达成一致意见承包方往往会抓住发包方在履约过程中付工程款不及时等过失停止施工或迫使建设单位解除合同以减少损失现实中发包方对于这种惜况非常难于处理其原因在于如果通过工程期限的拖延对建设方来说意味着巨大的损失而在建设工程施工合同中双方互有违约的现象非常普遍面对此种情况建设方往往会选择适当调整工程价款的方式来解决双方之间的矛盾以保证工程如期竣丄当然也有双方因矛盾激化而