城市基础设施项目法人招标的合同框架.doc

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1、城市基础设施项目法人招标的合同框架城市基础设施项目法人招标涉及一系列复杂的合同，其中最重要的合同是特许权项目协议或称投资协议。在项目合同框架中，所有合同必须成为一体，保持连续性和互补性。没有一项合同是孤立存在的，所有合同必须保持高度的协调一致。主要项目合同 咨询合同由于政府机构缺乏基础设施项目法人招标的专业经验，特别是BOT项目涉及了大量的法律、金融和技术问题，因此，按国际惯例政府一般聘请有经验的咨询公司作为代理机构，来进行项目法人招标的具体实施工作。咨询公司的主要职责是组织对潜在投标人的资格预审，编制招标文件，安排招标及投标，协助政府与投标人进行谈判。咨询合同的主要内容应包括咨询公司的工作范

2、围、咨询专家的资格和经验、服务价格、付款方式以及双方的责任。 产品或服务购买合同项目法人招标的实施成功与否，很大程度上取决于项目自身的盈利能力，即项目产品或服务的收入能够支付项目公司的运营费用、贷款本息和股本回报。特许权项目协议通常会有涉及项目收入的基本条款，但在一般情况下，项目法人要求与政府或其代理部门签订产品或服务购买合同。对电力项目来说，该合同称为购电合同；对污水处理项目来说，该合同称为污水处理服务合同。以电力项目为例，购电合同通常根据实际发电和售电情况，以不同的基数征收电量电费。其中的电价公式需综合考虑项目法人为获得合理利润所必须负担的固定成本和可变成本。产品或服务购买合同的主要条款包

3、括： 合同期限，贷款人通常要求合同有效期大于贷款期限； 价格，应涵盖所有融资成本、运营费用及合理的投资回报； 与其他合同的相应条款的协调； 购买方的信用及承诺； 付款方式及条件，如支付货币种类、外汇兑换等； 不可抗力情况； 法律变更和法律管辖。 供应合同供应合同的主要目的，是确保项目法人有稳定持续的原材料、燃料和设备的供应，从而保证项目法人的正常运营。总的来说，基础设施项目法人招标中的供应合同与其他传统基础设施项目建设的供应合同并没有实质性区别。 运营和维护合同在许多的基础设施特许权项目，项目的运营和维护并不是由项目法人自己来做，而是外包给有经验的项目运营维护商，从而节省经营成本，也大大降低经

4、营风险。运营和维护合同通常包括参照一定的运营和维护标准而制定的惩罚条款和奖励条款等。 保险合同基础设施特许权项目需要广泛的保险参与，通常应包括事故险、财产险、第三者责任险及其他的商业保险。特许权项目协议特许权项目协议在基础设施项目法人招标中是最重要的商务合同。它规定了项目法人和政府在项目开发和运营过程中的权利与责任，政府授予项目法人在一定期限内（特许期内）建设和运营某基础设施的权利，而项目法人则同意为项目进行投资、融资、建设、运营和维护。特许权项目协议确定了各方在协议中分担风险的方式和范围，以及一旦在项目寿命期内发生意外事件，政府应提供的支持和各方应采取的行动。项目法人应为投资建设某一项目而专

5、门成立具体的项目公司。特许权项目协议一般最常见、最实用的结构是以时间顺序来规定合同各方的权利和责任，也就是说，从土地获得、设计、建设、测试到运营、维护以及到特许期结束时的最后移交。对项目的好处是可以将特许权项目协议作为一件工具和合同执行工作的流程图，用以指导工作执行情况。另外，以时间顺序组织特许权项目协议的结构，也便于确定其他协议的结构及优先次序。以下是编写特许权项目协议时应遵守的重要原则：（一）土地获得和使用特许权项目协议中将规定，政府应按时间向项目公司移交建设用地使用权；建设用地所处的状态应该是没有任何种类和性质的留置、抵押、抵押权益、环境污染；项目公司可以在特许权内对建设用地不受妨碍地并

6、且排它地享有使用权。项目公司得到的划拨土地使用权，在征得政府批准前，只能用于项目建设，不能挪作它用。但项目公司能够以项目融资为目的，抵押土地使用权或以其它方式将土地使用权用于担保。如果在特许权内任何时候，项目公司决定将划拨土地转变为出让土地使用权，政府应予以同意，但项目公司应承担因此发生的全部开支和费用，并应根据有关程序办理。（二）设计特许权项目协议将规定：设计标准和设计规范以及适用法律；项目设计程序，如审查、批准及设计改变的程序；设计的责任等。对于招标文件中规定的初步设计标准和技术规范，项目公司在投标文件中应该进行审核，任何错误和遗漏所造成的后果将由项目公司承担。对工程设计，政府应保留审查和

7、批准的权利，而且政府的这种权利不能免除项目公司的设计责任。在建设期的任何时候，为了加快建设进度、降低建设成本或提高施工质量，需要对初步设计进行改动的，由项目公司书面向政府提出，经政府审查认为改动确有必要，政府应该批准改动。但未经政府批准，项目公司不能自行改动初步设计。（三）建设特许权项目协议中将规定，项目公司负责所有建设工程，并承担建设工程的所有费用和风险。需要特别强调的条款是（1）质量保证和质量控制；（2）政府监督和检查的权利；（3）项目计划和进度日期；（4）重大问题和工程进度改变报告制度；（5）项目公司对建设承包商和建设监理人的责任；（6）交付图纸和技术细节，以及完工后的清理。在控制质量方

8、面，政府应要求项目公司在整个建设工程期间，向政府持续提供完整的有关已完成或正在进行的建设工程每一部分的质量控制结果文件。在不影响正常施工的情况下，政府有权检查项目公司或建设承包商的质量控制过程和方法。政府代表可以对施工现场进行检查，若发现建设工程或所用材料有任何实质性缺陷，应立即要求项目公司拆除不合格的建设工程，重建合乎技术规范要求的工程，或更换有缺陷的材料。如果政府发现了施工质量问题，项目公司或建设承包商除改正缺陷外，还应向政府支付补偿费用作为政府施工管理费的一部分，这也是对项目公司或承包商的一种惩罚。如发现项目公司或承包商拒绝改正工程缺陷，政府有权自己或聘请第三方进行必要的改正，费用由项目

9、公司支付，并从履约保函中扣除。（四）完工调试和验收特许权项目协议将规定进行设备调试和验收的程序、方法和标准，以确认工程建设是否满足设计和建设要求。项目公司每次调试完成后，应向政府声明测试已经完成，并提交测试结果报告。政府在收到调试报告后，应该和项目公司共同对项目进行检查，以确认设备已达到了设计标准。如果设备已达到了设计标准，政府将负责验收并向项目公司颁发完工证书。如果不符合标准，项目公司应该采取措施使项目达到设计标准。对于无法达到设计标准的项目，政府应对项目公司进行惩罚，或者罚款，或者拒收项目。即使在政府签发完工证明的情况下，项目公司也不能解除其在建设方面的缺陷或延误的任何责任。（五）运营和维

10、护项目开始运营以后，项目公司应自行承担费用和风险，管理、运营和维护项目设施，并保证在整个特许期内项目的可用性。如果不是由于不可抗力或政府违约而引起了项目可用性降低或项目停运，项目公司应该向政府支付违约金。项目公司或运营维护承包商应根据维护计划准备一份检验与维护手册。该手册应包括定期和年度检查、日常维护、年度维护和大修维护的程序和计划，以及调整和改进检验及维护的安排程序和计划。如果项目公司未对项目进行维护，政府将向项目公司发出违约通知。收到通知后，项目公司应立即采取补救措施。否则政府有权采取措施，项目公司应允许政府的雇员、代理人或承包商为此目的进入现场检查，对于政府完成这些工作发生的费用全部由项

11、目公司承担，从维护保函中扣除。（六）付费、项目融资和财务管理基础设施项目法人招标的融资一般是无追索权的，融资最重要的担保就是项目未来的收入。为了保证项目在财务上的可行，政府需要对项目的最低收入做出担保。因此，在特许权项目协议中一般会有一项政府“或取或付义务”的条款，即政府对项目公司的收入做出保证。我国对项目法人招标尤其是BOT项目至今还没有专门的财务制度，项目公司应该按现行普遍认可的国际会计惯例和商业标准编制年度财务报表，并向政府提交全面反映项目经营状况的财务报表。特许权项目协议还应规定项目公司将项目收入兑换为外币，以及利润汇出的条件。（七）移交特许权项目协议中将规定移交的范围、程序及标准。移

12、交的范围除了项目设施以外，还应包括运营手册、运营记录、移交记录、设计图纸、电脑软件以及其他为基础设施继续运营所必需的一切文件、资料软件等。特许权项目协议要求项目公司在移交日之前不早于18个月，对项目设施进行最后恢复性大修，并进行性能测试，使设施能达到原有技术方案中的功能标准。此外，政府还可以规定项目公司必须在设施移交后的一年内负责保修、更换或修理任何设施的缺陷，并提供消耗性备件和事故抢修的备品备件。特许权项目协议还应规定项目公司培训当地管理人员和操作人员的责任，以便能使设施顺利而有效的移交。（八）特许期内的合同责任政府通常的责任包括授权条款，对项目公司尽量提供税收方面的优惠；协助项目及有关事项

13、获得批准；以及当发生实质性法规变化时为项目公司做出补偿；等等。项目公司通常的责任包括：遵守东道国有关公司的各项法规，符合安全和环保标准；在项目建设、运营和维护过程中，使用当地的有竞争力的服务和产品；即使在项目寿命期内发生法律变更等情况，双方均应保证遵守所有的相关法律和规定等。特许权项目协议是基础设施项目法人招标的合同框架的核心，决定了项目的基本结构。以下是实施项目法人招标的某污水处理厂的特许权项目协议的主要内容：（一）总则。包括：用语定义；特许权的授予及范围；特许期限。（二）项目建设。包括：1.土地的购置方式及购置成本； 2.可行性研究报告、初步设计、施工图设计的编制与上报；3.污水处理工艺技

14、术；4.政府提供的支持条件，如在建设过程中的供水、供电、通讯、道路等方面提供支持等；5.项目建设进度计划；6.工程施工招标投标；7.工程监理；8.建设过程中的工期延误处理；9.设计变更的处理；10.工程竣工验收；11.建设质量保证。（三）项目的融资结构及融资方式（四）项目运营及维护，指项目法人运营和维护污水处理设施的方式和措施。（五）项目的移交。包括：1.项目移交的范围； 2.项目法人如何保证污水处理设施的完好移交及移交前的运行质量；3.污水处理设施移交的方式及费用如何分担；4.移交的具体程序。（六）合同各方的权利和义务。包括：1.项目法人的一般权利和义务；2.政府的一般权利和义务； 3.政府和项目法人的共同权利和义务。（七）项目协议的转让规定（八）争议的解决（九）杂项及附件