法理学名著读书报告法律案例_法律-案例.pdf

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1、中国政法大学民商经济法学院 法理学：法律哲学与法律方法 读书报告 2013级民商 2 班 张俊 2015/9/1 法理学：法律哲学与法律方法 读书报告 目录 一、作者与书目基本信息 .3.二、法律哲学历史 学说及感悟 .3.三、法律的性质与作用 秩序与正义的综合体 .8.四、法律控制所应采取的方法 渊源和技术 .1.0 五、实用主义在法哲学问题探讨中的应用 .1.4报告目录一作者与书目基本信息二法律哲学历史学说及感悟三法律的性质与作用秩序与正义的综合体四法律控制所应采取的方法渊源和技术五实用主义在法哲学问题探讨中的应用作者与书目基本信息埃德加博登海默是一位主要研究一书系统地梳理了自古希腊和古罗

2、马法律理论到世纪中叶自然法复兴期间庞杂的法哲学思想在此基础上进行精选整合以秩序和正义两大价值为理论基点进一步通过法律渊源和技术的探讨形塑起综合法理学的基本框架博登海默眼界之言文献综述本论包括应然层面法的性质和实然层面法的样态适用方法的结构顺序展开二法律哲学历史学说及感悟第一部分法律哲学的历史导读包括九章内容以时间维展开全面系统介绍历史上纷繁复杂的法哲学学说本部分侧重对各家、作者与书目基本信息 埃德加博登海默（Edgar Bodenheimer）是一位主要研究法哲学领域的著 名法学家，同时是“综合法理学”的代表人物。他写的法理学：法律哲学与法 律方法（以下简称“本书”或法理学）一书系统地梳理了自

3、古希腊和古罗马 法律理论到 20 世纪中叶自然法复兴期间庞杂的法哲学思想，在此基础上进行精 选、整合，以秩序和正义两大价值为理论基点，进一步通过法律渊源和技术的探 讨形塑起“综合法理学”的基本框架。博登海默眼界之开阔，研究态度之严谨，理论体系之兼收并蓄，委实令读者叹为观止。全书分为三部分，如果以一篇学术 论文作比，本书即以引言（文献综述）、本论（包括应然层面法的性质和实然层 面法的样态、适用方法）的结构顺序展开。二、法律哲学历史学说及感悟 第一部分“法律哲学的历史导读”包括九章内容，以时间维度展开，全面系 统介绍历史上纷繁复杂的法哲学学说，本部分侧重对各家学说的原貌展现，作者 只有较少的比较和

4、评析。读者下面将截取其中一些比较感兴趣的理论进行叙述。本书第一节为读者展示了奴隶社会制度下诡辩派论者们对于强者权利（奴隶 主相对于奴隶，贵族相对于自由民）的进行合理化的努力。例如诡辩家卡里克里 斯把“强者之权利”宣称与“约定”法相对应的“自然法”的基本原理。他从人 类生活与动物生活相同的本质出发，认为人类社会与动物社会都是建立在强者对 弱者的先天优势基础之上。由此，他得出生活中由多数人（往往是弱者）制定的 法律来平衡强者与弱者之间的关系本身是反自然本性的；与之相对，强者如果不 尊重人定法，反而是在按自然法则行事。这一诡辩乍一看有道理，但是他却把无 社会的个人生活与人在社会中的生活偷换了概念。人

5、在自然状态下当然可以按照 自身的实力行使丛林法则，这里没有任何其他因素可以超过人的自力自保的需求。然而，人一旦进入了社会，社会生活的要求和本质完全不一样了，人不再是完全 根据自己的实力报告目录一作者与书目基本信息二法律哲学历史学说及感悟三法律的性质与作用秩序与正义的综合体四法律控制所应采取的方法渊源和技术五实用主义在法哲学问题探讨中的应用作者与书目基本信息埃德加博登海默是一位主要研究一书系统地梳理了自古希腊和古罗马法律理论到世纪中叶自然法复兴期间庞杂的法哲学思想在此基础上进行精选整合以秩序和正义两大价值为理论基点进一步通过法律渊源和技术的探讨形塑起综合法理学的基本框架博登海默眼界之言文献综述本

6、论包括应然层面法的性质和实然层面法的样态适用方法的结构顺序展开二法律哲学历史学说及感悟第一部分法律哲学的历史导读包括九章内容以时间维展开全面系统介绍历史上纷繁复杂的法哲学学说本部分侧重对各家来行事，因为他的行事自由必须保障不触动他所存在的社会生活 的某些底线，否则这个社会就无法存续，也就不存在社会生活了。社会生活的底 线至少应该是：不随意侵犯他人的利益以维持社会秩序的稳定和社会生活的可持 续性。这些要求不仅为弱者提供保障，也是最终保护了强者在社会生活中的利益 只有在社会生活中强者才能发挥更大的作用、获取更大的利益，否则他只能 在原始状态中过着虽然强大却无时不恐惧的生活。苏格拉底的观点与诡辩派对

7、立，努力克服诡辩派的主观主义和相对主义，并 建立一套以那种客观上得到证明的价值理论为基础的实质性的伦理体系。受师父 影响，柏拉图的正义观也较为客观，他认为正义意味着“一个人应当做他的能力 使他处的生活地位中的工作”。这种“人尽其才”的思想是建构在尊重既存的社 会生活经验基础上的，也成了柏拉图“理想国”的理论起点。柏拉图的理想国中 等级制度建构的一个正当根据与其出发点一致，认为人生而不平等。柏拉图坚持 他对不同等级的人在不同工作岗位发挥不同等级身份作用的观点，并热衷于让哲 学家统治这样一个理想国。他认为存在人的普遍差异化情况下法律不能给予既一 般适用的又符合每个人客观需要的最有利的命令，所以他主

8、张“最佳的方法不是 给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有大智大慧的人以最高权威”实行人治而非法治。但是在经历了现实的锡拉古城试验失败之后，他转而提 出次优的选择法律国家。亚里士多德的观点则更彻底地走向了法治一边，他把一个以法律为基础的国 家假设为达到“善生活”的唯一可行的手段。亚里士多德的法治更为明确，他指 出，“以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威。除非在法律未能作出 一般规定从而允许人治（即行政统治）的情形下，法律对于每个问题都应当具有 最高权威性。”虽然时隔两千多年，这一法治的思想仍然发人深省。当今中国处 于矛盾多样的转型期，我们无论如何都不能突破法治的底线回到混乱而黑

9、暗的年 代了，这不仅是法治已被写入宪法的逻辑要求，更是民族生存和发展的基本需要。亚里士多德强调法律的最高权威来自于制定法律的正当方式的外在形式。但是法 律这种工具与法律欲实现的善目的本身是分开的，甚至会产生矛盾。在法律不能 满足善的目的所谓恶报告目录一作者与书目基本信息二法律哲学历史学说及感悟三法律的性质与作用秩序与正义的综合体四法律控制所应采取的方法渊源和技术五实用主义在法哲学问题探讨中的应用作者与书目基本信息埃德加博登海默是一位主要研究一书系统地梳理了自古希腊和古罗马法律理论到世纪中叶自然法复兴期间庞杂的法哲学思想在此基础上进行精选整合以秩序和正义两大价值为理论基点进一步通过法律渊源和技术

10、的探讨形塑起综合法理学的基本框架博登海默眼界之言文献综述本论包括应然层面法的性质和实然层面法的样态适用方法的结构顺序展开二法律哲学历史学说及感悟第一部分法律哲学的历史导读包括九章内容以时间维展开全面系统介绍历史上纷繁复杂的法哲学学说本部分侧重对各家法的情况下，司法机关是否仍应遵守具有最高权威 的法律，亚里士多德没有作出回答。读者认为，这个时候应该考诸适用与不适用 该法律会产生的社会效果，如果继续遵守的效果会使社会向恶的方向发展就应该 果断抛弃；反之，即使对某个个案中的当事人不公平，也只能舍弃这个个体正义 的价值追求整个社会的善，而法律的漏洞则通过正当的程序加以事后修改。斯多葛学派重视人的理性，

11、把自然视为支配性原则，自然法就是理性法。他 们认为人作为宇宙自然的一部分，本质上就是一种理性动物。西塞罗解释到，理 性人的特征是按照理性给予每个人以应得的东西，而且西塞罗还把这种态度与正 义等而视之。正义是自然所固有（被理解为人性）的，而且作为人类集体幸福的 一个必要条件，正义绝不能与公用事业相分离。基于这样一种人先天具有正义和 理性的认识，西塞罗怀疑国家制定的法律或习惯中内容的正义性。他认为，国家 实施的“有害”的法规，理所当然不配被称为法律，因为这种法规无异于一伙强 盗在其集团内部所可能制定的规则。斯多葛学派自然法观念中的一个重要原则是 平等，并且认为人在本质上是平等的，因不同的性别、阶级

12、、种族等因素区别对 待是非正义的。尽管这一被假定的人人平等原则在罗马帝国从未得以付诸实践，但却很可能是法律改革的一个部分，因为正是通过这些改革，奴隶的地位才得以 渐渐得到了改善。这种敢于突破理论束缚和现实压力的改革精神值得我们借鉴，学者要有为生民立命的使命感、责任感。在启蒙运动思想家中，我比较喜欢托马斯?霍布斯的观点，因为他对于人类 社会之前人的生存状态的认识比较符合实际情况。霍布斯的观点立基于与格老秀 斯完全不同的人类学和心理学的认识。霍布斯认为人在本质上是自私自利的、充 满恶意的、野蛮残忍的和富于攻击的（这一点与我国古代荀子“性恶论”有相似 之处）。在自然状态中，每个人对于他人都是狼，而且

13、在充满仇恨、恐惧和互不 信任的气氛中，每个人都始终与他人处于战争状态中。在这种状态中，每个人都 具有同等的力量，即使最强者也可能被最弱者杀死。但是，人对摆脱死亡的恐惧、获取生活便利或物品的欲望或希望促使人们从战争状态走向和平。理性为人们提 供了一些简单可行的和平条款（自然法则）。霍布斯认为，应当在任何能够找到 和平的地方寻求和平，报告目录一作者与书目基本信息二法律哲学历史学说及感悟三法律的性质与作用秩序与正义的综合体四法律控制所应采取的方法渊源和技术五实用主义在法哲学问题探讨中的应用作者与书目基本信息埃德加博登海默是一位主要研究一书系统地梳理了自古希腊和古罗马法律理论到世纪中叶自然法复兴期间庞

14、杂的法哲学思想在此基础上进行精选整合以秩序和正义两大价值为理论基点进一步通过法律渊源和技术的探讨形塑起综合法理学的基本框架博登海默眼界之言文献综述本论包括应然层面法的性质和实然层面法的样态适用方法的结构顺序展开二法律哲学历史学说及感悟第一部分法律哲学的历史导读包括九章内容以时间维展开全面系统介绍历史上纷繁复杂的法哲学学说本部分侧重对各家这是最为重要的和最为基本的自然法则。从这一法则推演 出来的一些更为具体的规定被霍布斯宣称为“永恒不变的法律”：每个人都必须 放弃其根据本性为所欲为的权利；每个人都必须遵守和履行他的契约；所有的人 都应当在不危及其人身的情形下尽可能地互相帮助和提供方便；任何人都不

15、得羞 辱、辱骂或蔑视他人；在发生争端时必须有一个公平的裁判者；最为重要的是己 所不欲勿施于人。但是如何保持这样的和平状态或者说使这些永恒不变的法律很有把握地得 到实施呢？霍布斯指出，人们有必要在他们之间共同达成一项契约，根据这一契 约，每个人都同意把其全部的权力和力量转让给一个人或一个议会，而其条件是 每个人都必须这么做。据此而设定的主权权力者霍布斯称之为“利维坦”或 “人间之神”应当运用从人民那里集合起来的权力和力量，以增进所有人的 和平、安全与便利。为了使主权者充分地履行其职责，主权者便应当是至高无上 的和不受法律约束的。由于人民把自己的权力让渡给了主权者，所以他们自己实 际上便是一切法律

16、的制定者，因为没有人会使自己受屈。主权者把其意志强加于 人民的主要工具是“国内法”。如果国内法违背了霍布斯所界定的“自然法”原 则，那么它们就是邪恶的。建立主权者的统治乃是为了寻求和平，因此统治者的 最高义务就是增进人民的安全和福利。但是，霍布斯并未由政府制定邪恶的或专制的法律的情况假设推导出人民不 遵循这些法律的权利。对政府恶行的唯一制裁，就是使统治者遭受“永恒死亡的 痛苦”，而不得幸福地来世。由此看来，虽然霍布斯的理论假设较为实证和科学，但是在对人民权利范围的推导上陷入过度迷信主权者的缺陷，其对于人民反抗权 利的忽视，也是在宗教来世预言的神秘背景下产生的。古典自然法学发展到第二阶段是以试图

17、确立防止政府违反自然法的有效措 施为其标志的。在这一阶段，法律主要被认为是一种防止独裁和专制的工具。洛 克和孟德斯鸠是这一阶段的代表。洛克与霍布斯不同，他指出，人们在建立政权 时仍保留着他们在前政治阶段的自然状态中所拥有的生命、自由和财产的自然权 利。自然法是一种适用于所有人（包括立法者和其他报告目录一作者与书目基本信息二法律哲学历史学说及感悟三法律的性质与作用秩序与正义的综合体四法律控制所应采取的方法渊源和技术五实用主义在法哲学问题探讨中的应用作者与书目基本信息埃德加博登海默是一位主要研究一书系统地梳理了自古希腊和古罗马法律理论到世纪中叶自然法复兴期间庞杂的法哲学思想在此基础上进行精选整合以

18、秩序和正义两大价值为理论基点进一步通过法律渊源和技术的探讨形塑起综合法理学的基本框架博登海默眼界之言文献综述本论包括应然层面法的性质和实然层面法的样态适用方法的结构顺序展开二法律哲学历史学说及感悟第一部分法律哲学的历史导读包括九章内容以时间维展开全面系统介绍历史上纷繁复杂的法哲学学说本部分侧重对各家人）的永恒规则。让渡给政 治国家的只是实施自然法的权利。为了保障政府不越权，洛克设计了初级的分权 制度行政权和立法权由不同的专门机关行使。如果这样的分权体制不能防止 政府的独裁和专断，洛克承认将由另一个最终的保护者：全体人民罢免和更换那 个无视委托关系的立法机关。当行政权或立法权试图变其统治为专制并

19、试图奴役 或毁灭其人民的时候，人民便可以诉诸他们最后的手段，即“上帝”。通过行使 抵抗或革命的权利，人民便能够在反对压迫性的否定了自然法的实在法的过程中 维护自然法。孟德斯鸠为洛克的分权理论提供了必要的补充。他的理论出发点是这样一种 假设：法律乃是“由事物的性质产生出来的必然关系”。根据他的观点，“事物的 性质”部分地表现在人性恒定普遍的趋向和特性之中，部分地表现在人性变化不 定的趋向和特性之中。他指出，每个有权力的人都趋向于滥用权力，而且还趋向 于把权力用至极限，这是一条万古不易的经验。为了防止滥用权力，就必须以权 力制约权力。他认为可靠的政府形式是立法、行政、司法三权分立的政府，亦即 使上

20、述三种权力相互独立、并分别委托给不同的人或群体的形式。再者，他还认 为，应当用上述方式来分立三权，以达致权力间的相互制衡。这一制度就是我们 现在广泛看到的各国分权政治框架，这种架构的实现，是人类制约权力的伟大发 明。伟大的哲学家、法学家康德的法律哲学值得着重探讨。康德设想人不仅属于“感觉的”世界，而且也属于一个“概念的”或“本体的”世界。在这个世界中，自由、自决和道德选择都是可能的而且是真实的。他认为，道德和法律必须被纳 入概念的世界，力图从一种建立在理性命令基础之上的先验的“应然”世界中发 现其基础。自由这一概念是康德道德和法律哲学的核心。他对伦理上的自由和法律上的 自由作了区分：伦理上或道

21、德上的自由，意味着人之意志的自主性和自决；只要 我们能够遵守铭刻在所有人心中的道德律，那么我们在道德上就是自由的。另一 方面，他把法律上的自由定义为个人对他人专断意志和控制的独立。他把这种自 由视为人根据人性而具有的唯一原初的、固有的权利。这一基本权利本身就含有 形式平等的思想，因为它意味着每个人都是独立的并是他自己的主人。康德把法律定义为“那些能使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的 专断意志相协调的全部条件的综合”。国家唯一的职能便是制定和执行法律。因 此，他把国家定义为“众人依据法律而组织起来的联合体”。国家不报告目录一作者与书目基本信息二法律哲学历史学说及感悟三法律的性质与作用秩序

22、与正义的综合体四法律控制所应采取的方法渊源和技术五实用主义在法哲学问题探讨中的应用作者与书目基本信息埃德加博登海默是一位主要研究一书系统地梳理了自古希腊和古罗马法律理论到世纪中叶自然法复兴期间庞杂的法哲学思想在此基础上进行精选整合以秩序和正义两大价值为理论基点进一步通过法律渊源和技术的探讨形塑起综合法理学的基本框架博登海默眼界之言文献综述本论包括应然层面法的性质和实然层面法的样态适用方法的结构顺序展开二法律哲学历史学说及感悟第一部分法律哲学的历史导读包括九章内容以时间维展开全面系统介绍历史上纷繁复杂的法哲学学说本部分侧重对各家得也不必干 涉公民的活动，不得也不必以家长式的方式关注他们的利益和个

23、人的幸福。国家 应当是自己的活动限于保护公民权利的范围之内。为了防止形成专制统治，康德 要求权力分立。忍受立法权的滥用和不当是人民的义务，即使他们忍无可忍，因 为主权者是一切法律的渊源，他本人不可能作恶。第一部分的最后一节起了承上启下的作用，作者提出了对所有该部分学说倾 向的基本评析，认为各种学说都有自己的利弊，并且“历史经验告诉我们，任何 人都不可能根据某个单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度”，“进路单一的、维度单一的法律理论只具部分效力，而且在整体上也是不充分的”。作者提出了 本书要解决的主要问题：在当今学说纷纭，法律调整范围和方式日益广泛、多样 的状况下，“建构一种能够充分利用人们过

24、去所做的一切知识贡献的综合法理学”作者清醒地认识到“完全克服上述各种理论的局限性是不可能的”，在研究过程 中有必要采取一种“有选择的和侧重取向的研究进路”，即“重点集中在为我们 的时代应予特别关注和优先考虑的方面”。三、法律的性质与作用秩序与正义的综合体 法理学第二部分“法律的性质和作用”侧重于解决法律控制所应达到的 目的问题（或者法的性质问题）。作者在研究中从以往法哲学学说提倡的诸多法律 价值，诸如正义、理性、安全、秩序、自由等价值诉求中萃取了秩序和正义两大 价值，认为法律这种社会控制力量是正义和秩序的综合体，进而与行政、权力、道德、习惯等其他社会力量的对比中寻找法律的特点，最后分析了“法治

25、”的利 弊。本部分最为重要的概念当属秩序和正义。作者定义的秩序为“自然进程和社 会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”。在定义上就可以看出 作者着意突出秩序源于自然的普遍性特征，后文作者也进一步论证了“秩序压倒 无序”的有序模式不仅存在于自然中,也被人类这一自然的组成部分运用到个人 生活和社会生活中。作者没有满足于从外在观察人类对自然秩序的偏好，更从心 理根源上说明人们对连续性的要求“很可能根植于报告目录一作者与书目基本信息二法律哲学历史学说及感悟三法律的性质与作用秩序与正义的综合体四法律控制所应采取的方法渊源和技术五实用主义在法哲学问题探讨中的应用作者与书目基本信息埃德加博登海默

26、是一位主要研究一书系统地梳理了自古希腊和古罗马法律理论到世纪中叶自然法复兴期间庞杂的法哲学思想在此基础上进行精选整合以秩序和正义两大价值为理论基点进一步通过法律渊源和技术的探讨形塑起综合法理学的基本框架博登海默眼界之言文献综述本论包括应然层面法的性质和实然层面法的样态适用方法的结构顺序展开二法律哲学历史学说及感悟第一部分法律哲学的历史导读包括九章内容以时间维展开全面系统介绍历史上纷繁复杂的法哲学学说本部分侧重对各家他们的下述认识之中，即如果 不依靠过去的经验，他们就无法使自己适应这个世界上的情势，甚至有可能无法 生存下去”。从正面论证了秩序需求的内在必然性，作者又从探讨了的两种不具 有维护社会

27、秩序的手段和有规则的管理过程的社会模式：无政府状态和专制政体，意在从反面说明以法律控制手段建构有序的社会模式的必要性。最后，针对法律 为什么能实现社会控制的有序性问题，作者探讨了法律内在的普遍性要素规 则、原则、政策，以及“力图创建一个有关法律概念、法律技术与法律规范的自 主体”的独立与自主品格 至于正义，作者虽然承认它具有普洛透斯之面似的变幻无常的多元表象，但 作者肯认将正义作为法律的目的具有重要的作用。“秩序概念所关涉的乃是社会 生活的形式而非社会生活的实质”。“正是正义观念，把我们的注意力转到了作为 规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性与合理性之上”。正义的目标在 于“满足个人的合

28、理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的 程度”。正义是否可以经由理性验证，作者的回答是“社会秩序中的正义问题在 相当广泛的程度上可以进行理性讨论和公正思考；当然，这是以理性这一术语并 不局限于那些表达逻辑必然性或不言自明的事实的判断为条件的”。为了尽可能 地界定正义的范围，作者将正义与自然法、自由、平等、安全、共同福利等重要 价值概念进行了比较。法律要调整实实在在的丰富社会生活，也不能忽视了社会生活实在背后的实 质追求。没有秩序的正义和没有正义的秩序两种极端都被作者论证为不可行的社 会控制模式，法律必然是秩序和正义的综合体。如何在社会发展过程中，处理基 于秩序与正义价值的稳定与

29、变化的矛盾、命令因素与社会因素的矛盾、特定条件 下个案中规范有效性问题，作者对此一一作了详细分析。在本部分最后一章（十四章），作者集中探讨了法治的利与弊。根据前文的 论述，法律作为一种控制手段，法治仅为人类社会社会进行的一种模式。既然是 工具性的概念范畴，法治必然在带给人类益处的同时造成某些弊端，这与价值目 的的最终善的属性不同。法治的第一个好处就是人的创报告目录一作者与书目基本信息二法律哲学历史学说及感悟三法律的性质与作用秩序与正义的综合体四法律控制所应采取的方法渊源和技术五实用主义在法哲学问题探讨中的应用作者与书目基本信息埃德加博登海默是一位主要研究一书系统地梳理了自古希腊和古罗马法律理论

30、到世纪中叶自然法复兴期间庞杂的法哲学思想在此基础上进行精选整合以秩序和正义两大价值为理论基点进一步通过法律渊源和技术的探讨形塑起综合法理学的基本框架博登海默眼界之言文献综述本论包括应然层面法的性质和实然层面法的样态适用方法的结构顺序展开二法律哲学历史学说及感悟第一部分法律哲学的历史导读包括九章内容以时间维展开全面系统介绍历史上纷繁复杂的法哲学学说本部分侧重对各家造力的开发，作者从生理 和心理的角度阐释个人乃至社会具有的惰性与勤奋两方面倾向共存的现象。“一 个社会制度的成功，在很大程度上取决于它是否能将人们在经济和性追求方面未 被耗尽的剩余精力引入合乎社会需要的渠道”。而法律的功能正是惩恶扬善，

31、即 使人们在个人创制中获得制度保障，也预设了对侵害行为的制裁，使个人无需为 防止他人侵害付出过多的制度成本。即从积极方面辅助创造的实现，又从消极方 面限制作恶行为，保障了整个社会持续地通过人的创造力不断开发走向文明。法治的第二个重要功能是促进和平。小到个人之间，大到国与国之间，相互 的冲突争斗都不可避免的在上演，而这种混乱状态对发展人们的建设性能力来讲 是极无益处的，这些时间和能力的恰当行使却是人类幸福和文化发展的重要条件。法律制度考虑了个人的需要，并且考虑了个人所在的整个社会利益的需要（也适 用于国家之间的法律），这些考虑下制定的制度为争端提供了衡量的实体标准和 解决的程序规范，所以有助于维

32、护国内、国际的和谐与合作，最终达致和平。法律的第三个重要功能是对相互冲突的利益进行调整。这个功能与前述促进 和平的功能有着共通之处，可以说调整利益冲突是保障和平的必要手段，只有恰 当地调整了冲突的利益，才有可能实现真正的和平。利益中很重要的一个分类就 是个人利益与社会利益，因为这两大利益冲突时发生的价值判断问题较个人之间 的利益冲突更为复杂和重大。对相互对立的利益调整及安排手段往往是立法，但 是成文法的语言局限性和僵化是一个不可忽视的问题，这个问题上，英美法赋予 法官的衡平权值得借鉴。法律固有一些缺陷，这些缺陷会发展成我们运用其控制社会中的严重操作难 题。这些缺陷部分源于所具有的守成取向，部分

33、源于其形成结构中所固有的刚性 因素，还有一部分源于与其控制功能相关的限度。总结来说，法律的缺陷就是“时 滞”、僵化、滥用（超限）。作者认为，法律的其他弊端同法律制度的基本性质有 着不可分割的联系，可以被视为是一个铜板的另一面：“有关的地方，就有阴影”。而这些局限，只能在立法、执法、司法的法律适用过程中通过所有参与者的智慧 逐步解决。作者指出，只有那些以某种具体的和妥切的方式将刚性与灵活性完美 结合在一起的法律制度，才是真正伟报告目录一作者与书目基本信息二法律哲学历史学说及感悟三法律的性质与作用秩序与正义的综合体四法律控制所应采取的方法渊源和技术五实用主义在法哲学问题探讨中的应用作者与书目基本信

34、息埃德加博登海默是一位主要研究一书系统地梳理了自古希腊和古罗马法律理论到世纪中叶自然法复兴期间庞杂的法哲学思想在此基础上进行精选整合以秩序和正义两大价值为理论基点进一步通过法律渊源和技术的探讨形塑起综合法理学的基本框架博登海默眼界之言文献综述本论包括应然层面法的性质和实然层面法的样态适用方法的结构顺序展开二法律哲学历史学说及感悟第一部分法律哲学的历史导读包括九章内容以时间维展开全面系统介绍历史上纷繁复杂的法哲学学说本部分侧重对各家大的法律制度。四、法律控制所应采取的方法渊源和技术 本书第三部分“法律的渊源和技术”部分解决的是 “行使法律控制所应采取 的方法问题”。这部分实然性问题的探讨又可以划

35、分为法律的渊源（立法和存在 形式）（包括十五、十六两章）问题、法律与科学方法问题以及司法技术问题。与前两部分相比，本部分的内容更为具体，详细讨论了从立法、法学教育到司法 中如何使法律得以良好运转的可操作性问题。法律的渊源,被视为实现法律制度社会目标的工具,从这个意义上说,法律渊 源是工具的工具。但法律渊源这个工具的含义本身就是一个包含争议的问题。争 议的目的不是为了争议而争议，而是划定法律渊源的范围。具体来说，有四种典 型的定义：第一种观点认为，法官在制定那些构成法律的规则时通常所诉诸的某 些法律资料与非法律资料（法律则被认为是由法院以权威性的方式在其判决中加 以确定的规则组成的。）这一观点由

36、美国颇具影响的法理学家约翰?奇普曼?格雷 提出，我认为他的观点基于英美法系判例法制度的实践而得出，法官在这一制度 背景下处于中心的造法角色，对于法律实际发挥效力与否具有关键性作用。第二种观点与第一种观点截然不同，认为法律渊源即那些业经制定的法律规 则通常得以衍生其强制力的官方的和权威文本。此观点强调预先制定和强制力两 个特征，由此可以看出这一观点的背景应是提出者注意到了大陆法系国家以及现 在部分英美法系国家出现的以立法机关为中心的造法活动。第三种观点是从法制史的角度来看待法律渊源问题的，法律渊源被用来确指 某些作为法律规则与原则的传统沿革的法律部门。这一个定义不强调法律是否具 有现行性，只在一

37、种历史的影响力方面使用。第四种观点是从纯粹形式意义角度解释的。未从实际效力方面进行考察，该 观点指出法律的书面资料和文献汇编。本书的观点基于第一种观点中法律渊源是作出法律决定的合法性依据材料 的判断，但对其范围有所扩展。在论述时，作者首先界定了法律的概念：法律报告目录一作者与书目基本信息二法律哲学历史学说及感悟三法律的性质与作用秩序与正义的综合体四法律控制所应采取的方法渊源和技术五实用主义在法哲学问题探讨中的应用作者与书目基本信息埃德加博登海默是一位主要研究一书系统地梳理了自古希腊和古罗马法律理论到世纪中叶自然法复兴期间庞杂的法哲学思想在此基础上进行精选整合以秩序和正义两大价值为理论基点进一步

38、通过法律渊源和技术的探讨形塑起综合法理学的基本框架博登海默眼界之言文献综述本论包括应然层面法的性质和实然层面法的样态适用方法的结构顺序展开二法律哲学历史学说及感悟第一部分法律哲学的历史导读包括九章内容以时间维展开全面系统介绍历史上纷繁复杂的法哲学学说本部分侧重对各家指 运用于法律过程中的法律渊源的集合体和整体，其中还包括这些渊源间的相互联 系和关系。这一术语界定既包含形式意义上的法律渊源又包含不可获取的法律渊 源内在逻辑关联，十分具有启发性。法律渊源为法律整体的构成要素，作者强调 法律产生于整个法律运用过程之中，而不局限于司法过程中。相应地，法律渊源 的范围被拓展了。法律渊源被视为可以成为任何

39、种类的法律决定的合法性基础的 资料等因素，不再局限于法律判决的范围。在详细定义了法律渊源的含义之后，作者从法律正式渊源和法律非正式渊源 的分类角度展开阐释。这一分类的标准是某一法律渊源是否在正式法律文件中得 到权威性的或至少是明文的阐述与体现。正式法律渊源是已经在在正式法律文件 中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现，而非正式法律渊源则否。根据这一 界定标准，正式法律渊源应包括立法（宪法、法规）、授权立法与自主立法（行 政命令、行政法规条例、自主或半自主机构和组织的章程与规章）、条约与其他 协议、司法先例；非正式法律渊源包括：正义之标准、理性与事物之性质、个别 衡平、公共政策、道德信念与社会倾

40、向、习惯法。如此详细地划分法律渊源的意义在哪里呢？主要意义在适用法律过程中的 序位上。一般适用的原则是正式渊源明确时，一般不诉诸非正式渊源。这是源于 秩序价值的要求，因为一方面正式法律渊源得到尊重有利于其后保护的社会生活 秩序稳定，另一方面，非正式法律渊源未能明确化，在适用过程中因不同的条件 不同的人会得出前后不一致的判决，也使法律适用对象无法合理安排个人生活秩 序。但是，一味遵循正式法律渊源也会产生现实的困境。具体来说，例外的情况 有：1、适用某种正式渊源将与正义及公平的基本要求、强制性要求和占支配地 位的要求发生冲突的情形；2、正式渊源表现出可能引起两种以上解释的模棱两 可性和不确定性情形

41、；3、正式渊源缺位情形。基于正义、公平和理性的要求，非正式法律渊源可以对以上三种情况分别发挥纠偏作用、辅助解释作用和漏洞弥 补作用。当然，非正式法律渊源适用过程中仍需要经由法官按照正式法律渊源的 模式予以明确化，再以三段论的逻辑推演形式予以适用。正式法律渊源中的立法和司法先例之间的比较可以说是法理学教科书中讨 报告目录一作者与书目基本信息二法律哲学历史学说及感悟三法律的性质与作用秩序与正义的综合体四法律控制所应采取的方法渊源和技术五实用主义在法哲学问题探讨中的应用作者与书目基本信息埃德加博登海默是一位主要研究一书系统地梳理了自古希腊和古罗马法律理论到世纪中叶自然法复兴期间庞杂的法哲学思想在此基

42、础上进行精选整合以秩序和正义两大价值为理论基点进一步通过法律渊源和技术的探讨形塑起综合法理学的基本框架博登海默眼界之言文献综述本论包括应然层面法的性质和实然层面法的样态适用方法的结构顺序展开二法律哲学历史学说及感悟第一部分法律哲学的历史导读包括九章内容以时间维展开全面系统介绍历史上纷繁复杂的法哲学学说本部分侧重对各家论的经典问题，作者也提出了自己的对比。从主体方面来说，立法是由专为创制 法律而设立的立法机关负责的，而先例是由根据某一已存在的法律解决争议的司 法机关，其附带职能是在无法从既有渊源中获得指导时创制法律。从效力来源上 说，立法的效力是由人民根据民主原则赋予的立法权所产生，有一整套完整

43、的国 家强制力体系保障，而先例来源于司法解决具体个案的司法权，保障的机制是英 美法系国家的“遵循先例规则”。从外在形式上说，前者的存在形式往往是“行 为模式法律效果”的明确条文，后者的形式表现为包含对原则说明的个案判 决。从规则创制的背景或者效力指向来说，前者表现为面向未来的效力，一般情 况下是创制新的规则，后者根据被认为早已存在的法律而进行，确认旧有的规则。本书在正式法律渊源部分进行的第二个重要的区分就是委托立法与自主立 法，并且对自主立法的范围作了超出我们一般常识的拓展。作者认为，委托立法 是立法机关通过法定程序将部分立法职能授予政府或政府的部分机构、司法机关，由这些被授权主体制定的法律，

44、而自主立法是个人或组织（非政府）自主制定的 法律或采用的与法律性质基本相似的规则。作者把个人也纳入自主立法的主体，是基于他对于法律本质是一种实现特定价值的社会控制工具的认识，他强调只要 个人制定的规则满足以下要求就可以在特定的条件下成为“立法”：这些规则规 定了一定的秩序并试图通过把规则一致地平等地适用于他们所指向的那些人来 确保正义。非正式法律渊源是一个具有开放性特征的概念，非正式法律渊源在不同的时 代不同的法律文化背景之下可能有不同的范围。在作者的论述中，有两类非正式 法律渊源的文化背景因为与我国继承的大陆法系法律文化背景具有差异性，值得 我们进一步明确：事物之性质和个别平衡。作者认为事物

45、之性质是指一种对于解决某个问题的令人非同意不可的和不 可辩驳的力量，迫使法律决策者去接受由它决定的特定方法。事物之性质的来源 可能有以下四种情况：1、它可能源于某种固定的和必然的人的自然状况，例如未成年人无缔约能 力的事实构成监护的基础；报告目录一作者与书目基本信息二法律哲学历史学说及感悟三法律的性质与作用秩序与正义的综合体四法律控制所应采取的方法渊源和技术五实用主义在法哲学问题探讨中的应用作者与书目基本信息埃德加博登海默是一位主要研究一书系统地梳理了自古希腊和古罗马法律理论到世纪中叶自然法复兴期间庞杂的法哲学思想在此基础上进行精选整合以秩序和正义两大价值为理论基点进一步通过法律渊源和技术的探

46、讨形塑起综合法理学的基本框架博登海默眼界之言文献综述本论包括应然层面法的性质和实然层面法的样态适用方法的结构顺序展开二法律哲学历史学说及感悟第一部分法律哲学的历史导读包括九章内容以时间维展开全面系统介绍历史上纷繁复杂的法哲学学说本部分侧重对各家2、它可能源于某种物理性质所固有的必然的给定特性，例如河水稀缺对于 先占使用制度的正当性；3、它可能植根于某种人类政治和社会生活制度的基本属性之中，例如利益 关系对于回避制度的正当性；4、它可能立基于人们对构成某个特定社会形态之基础的基本必要条件或前 提条件的认识，例如天主教婚姻观念与教会法禁止离婚制度的正当性。个别衡平准确来说应该是法律赋予法官的一种权

47、力。其正当性在于：在某些案件中，由于出现了一系列具有奇特特点的事实，而这些事实既不适于按 先存规则加以裁判，也无法同早期已决判决相比较。在此情况下，有必要摒弃法 律中的词语，有必要遵循理性和正义所要求的东西，并为此目的而实现衡平；这 就是说，有必要软化和缓解法律的刚性。当然，法官享有的这种权力应受限 不应达致侵犯规范性制度的程度。首先，受上述审查的约束；其次，法官背离一 项制定法的情形中，必须换位到立法者的角度加以思考，及如果立法者在当时能 够预见会发生这种情形，它肯定会对该规则创设一种例外。五、实用主义在法哲学问题探讨中的应用 综合来看，本书是一本充分运用了实用主义哲学方法的法哲学著作。在本

48、书 提供的法哲学理论发展史上，各家学说无论是马克思主义法律理论还是中世纪的 神学法律哲学，无论是古典自然法还是分析实证主义，大致都可以在理性主义的 哲学气质或经验主义的哲学气质上找到本源。正如“黑格尔教导说，社会生活（包 括法律在内）的种种表现形式，都是一个能动的、进化的过程的产物，这个过程 呈现为一种辩证的形式：它呈现在正题、反题和合题之中”。无论是理性主义倾 向的还是经验主义倾向的法哲学思想的出现，都是因应了特定社会发展过程的需 要。综合法理学的明智之处就在于：它发现和回应了当代社会对于法哲学思想“合 题”的需求，在实用主义的指导下立基于经验主义气质的法哲学思想（既可以从 作者往往不通过假

49、设而从实证的角度论证的逻辑看出，也可以从他较多地引用和 赞同罗斯科庞德报告目录一作者与书目基本信息二法律哲学历史学说及感悟三法律的性质与作用秩序与正义的综合体四法律控制所应采取的方法渊源和技术五实用主义在法哲学问题探讨中的应用作者与书目基本信息埃德加博登海默是一位主要研究一书系统地梳理了自古希腊和古罗马法律理论到世纪中叶自然法复兴期间庞杂的法哲学思想在此基础上进行精选整合以秩序和正义两大价值为理论基点进一步通过法律渊源和技术的探讨形塑起综合法理学的基本框架博登海默眼界之言文献综述本论包括应然层面法的性质和实然层面法的样态适用方法的结构顺序展开二法律哲学历史学说及感悟第一部分法律哲学的历史导读包

50、括九章内容以时间维展开全面系统介绍历史上纷繁复杂的法哲学学说本部分侧重对各家和凯尔森的观点中得出该结论）去综合理性主义气质的法哲学 思想。本书在法律发现和法律适用方法上作出了卓有成效的总结和延伸，但本书最为成 功的发现是法律乃秩序与正义两大价值之综合体这一结论。秩序与正义向来分别 为经验主义气质的和理性主义气质的法哲学思想所倡导，显得格格不入，但是作 者恰恰指出了两大价值对法律这一社会控制手段具有的大致同等的，不可或缺的 重要性。实用主义大师威廉 詹姆斯曾作过一个有名的比喻，将实用主义比喻为 通向各种气质不同的哲学理论房间的过道。笔者认为，综合法理学也正是这样一 条“过道”，将正义与秩序的“房