国际工程索赔法律国际贸易法_法律-国际贸易法.pdf

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1、FIDIC合同索赔时效及其影响（摘自品博国际工程咨询）1 FIDIC 合同索赔时效的规定 FIDIC 合同 1999 年版新红皮书、黄皮书、银皮书、国际多边发展银行协调版 2005 年 版、2006 年版和 2010 年版合同通用条件第 20.1 款规定：“根据本条件任何条款或与合同有关的其他文件，如果承包商认为他有权得到竣工时 间的任何工期延长和/或任何额外付款，承包商应向工程师发出通知，说明引起索赔的事件 或情况。该项通知应尽快在承包商知道或应当知道该事件或情况后的 28 天内发出。如果承包商未能在上述 28 天期限内发出索赔通知，则不得延长竣工时间，承包商亦无 权获得额外付款，而业主应免

2、除有关索赔的全部责任。否则，应适用本款的下述规定。”按照 FIDIC 合同第 20.1 款的明示规定，承包商提出索赔的时效为 28 天，即自承包商 知道或应当知道引起索赔事件后的 28 天发出，否则，承包商丧失任何工期延长索赔和/或 额外付款的权利，而业主可以免责。因此，根据第 20.1 款的规定，28 天的书面索赔通知 是索赔成立的必要前提条件。在使用 FIDIC 合同 1987 年第 4 版的情况下，第 53.1 款规定：“尽管本合同有任何其他规定，如承包商根据本条款的任何条款或其他有关规定索偿 任何额外付款，他应在引起索赔的事件第一次发生之后的 28 天内，将索赔意向通知工程师，并将一份

3、副本递交给业主”。对于 1987 年第 4 版第 53.1 款的规定，英国普通法中存在两种解释，一是此类规定不 能构成索赔的前提条件，即使承包商未能在索赔事件发生后的 18 天提交书面索赔通知，也 不能因此否决承包商的索赔权利；二是此类规定构成索赔的前提条件，即承包商未能在索 赔事件发生后的 28 天提出书面索赔通知，则丧失索赔权利。在实践中，（监理）工程师或 业主对此项规定存在上述两种截然不同的做法。在使用 1987 年第 4 版 FIDIC 合同时，（监 理）工程师和业主没有将 28 天视为索赔时效，但在作者索赔的也门公路项目中，在使用类 似的 FIDIC 合同 1977 年第 3 版时，

4、（监理）工程师认为承包商未能在索赔事件发生后的 28 天内发出书面索赔通知，因此丧失索赔权利。在使用 FIDIC 合同 1999 版、2005、2006 和 2010 版的情况下，（监理）工程师和业主均将 28 天视为承包商索赔的索赔时效，并要 求承包商出示证明 28 天提出书面索赔通知的证据，用以证明承包商在 28 天内发出书面索 赔通知，从而有权索赔工期延长和/或额外费用。2 中国承包商的主要问题 在索赔事件或情况发生后的 28 天内未能提交书面索赔通知的现象，造成承包商因此丧 失索赔权利，承包商的合法权益受到损害，这种现象普遍存在于中国企业从事的国际工程 项目中。通过对 10 多个国际工

5、程项目中 10 多万封业主和承包商的往来信函、会议纪要和 合同文件的分析，中国承包商未能在索赔事件或情况发生后的 28 天发出书面索赔通知的主 要原因在于：（1）中国企业国际工程项目管理能力存在缺失，重技术，轻管理，不懂或不理会合同 和法律。中国企业在国际工程项目中，普通存在的技术过硬，管理能力弱，合同管理差的 现象。（2）国内外对法律和合同的巨大文化和观念差异，导致了中国企业在国际工程项目中 合同管理成为弱项。国内施工企业将国内轻视合同的文化和观念带到国际工程项目中，必 然与国外重合同、讲规范和严格执行监理制度的施工制度形成巨大反差。（3）中国企业合同管理观念淡薄，索赔意识弱化或缺失。在上述

6、 12 个实证索赔案例 中，中国企业普遍存在在出现索赔事件或情况时，根本无法意识到这些事件或情况将会导 致索赔，因此，错失了在索赔事件发生后的 28 天提出书面索赔通知。以某实证索赔案例为 例，业主在项目开工直至 1 年后才提供符合要求的 GPS 基准测量点，但中国承包商在与业 主长达半年的工地会议中，每次要求业主提供 GPSS准测量点，但直至半年后聘请了国外 的合同专家，才向业主发出了书面索赔通知，（监理）工程师根据 FIDIC 合同第 20.1 款的 规定，以承包商未能在索赔事件发生后的 28 天提出书面索赔通知为由，否决了承包商的工 期延长和额外费用索赔。（4）中国很多企业普遍存在怕提出

7、索赔得罪业主和影响与业主关系的心理，或者害怕 或胆怯提出索赔要求，主动放弃索赔权利。但当发生工期延误，承包商无法按时完工，业 主提出巨额工期罚款或误期损害赔偿费时，承包商没有可以与业主谈判和对冲的筹码，无 法维护自身的合法权益。（5）合同管理人才短缺，合格的合同管理人员缺乏。在中国大型承包企业中，集团总 部或公司总部级的合同管理人员十分缺乏。在项目经理部层级，则更是出现了大多数合同 管理人员不懂合同，或者合同管理能力弱，或是出现了业主违约而不敢维权的现象。与技 术不同，合同管理是复合型知识体系，在国际工程项目中，不仅需要知识、能力和语音，还需要阅历、经验和胆识，中国企业还有很长的路要走。3 索

8、赔通知的成立 FIDIC 合同第 20.1 款规定承包商发出书面索赔通知，说明引起索赔的事件或情况，但 FIDIC 合同并未明示规定索赔通知的格式，或者什么样的通知才能构成一份合格的索赔通 知。在实践中，常常会发生了业主和（监理）工程师与承包商对书面索赔通知认定的问题。承包商认为其提交的信函构成了一份合格的索赔通知，但业主和（监理）工程师认为承包 商提交的信函不能构成索赔通知，因此否决承包商的索赔权利。从实证索赔案例看，按照 FIDIC 合同的规定，下述情况构成一份合同的索赔通知：（1）信函标题标注为“索赔通知”，或者“索赔意向通知”等含有索赔文字的信函。好熟像我睡着时妈妈常爱在身边看着我一样

9、我也看着妈妈睡梦中的妈妈真美丽妈妈明亮的眼睛闭上了弯弯的眉毛也睡在妈妈红润的脸上妈妈的嘴巴微微张开着好像在给我唱催眠的歌谣睡梦中的妈妈好慈祥妈妈在微微地笑着她的嘴巴又那么均匀她细软的头发粘在微微渗出汗珠儿的额头上窗外小鸟儿在唱着歌风在树叶间散步发出沙沙的响声可是妈妈全听不到她干了好多活儿累了了她真该好好儿睡一觉了妈妈睡了妈妈睡着了教学设计教学目标知识与技能会写本课爱之情过程与方法学生反复诵读借助插图展开想象来理解课文的情感展开小组讨论对课文的思想内容及情感进行分析引导学生进行课外阅读扩大学生阅读量情感态度与价值观帮助学生建立同学之间要互帮互助团结有爱的情感教学重（2）信函标题没有标注“索赔通知

10、”或“索赔意向通知”文字，但信函内容中写有“承 包商保留索赔权利”，或“该函件将视为第 20.1 款项下的索赔通知”，或“索赔不可避 免”等此类文字的信函。（3）信函中某处只要写有“索赔”或“要求补偿或赔偿”之类文字，哪怕仅有一个此 类文字的信函。如果信函内容仅说明事件或情况，而承包商没有在信函中出现“索赔”文字，则可能 出现此函是否构成索赔通知的争议。一般而言，如果承包商仅仅描述事件或情况，而没有 明示提出索赔要求，则应认为此函不构成索赔通知。建议中国企业规范国际工程项目合同管理，在发生索赔事件时，以索赔通知为标题发 出索赔通知，避免出现是否构成索赔通知的争议。根据 FIDIC 合同规定，承

11、包商不能采取 防御性的措施，在项目开工时，在索赔事件尚未发生之前，向业主或（监理）工程师发出 一份声明，主张无论何时发生索赔事件，本声明均构成索赔通知。4 索赔事件发生时间的界定 FIDIC 合同第 20.1 款规定索赔通知应在“索赔事件发生后”的 28 天提出通知。在多 个实证索赔案例中，特别是在工程实践中，索赔事件的发生可分为两类：（1）瞬间发生或持续时间短暂的事件；（2）持续发生的事件。对于瞬间发生的事件或持续时间短暂的事件，例如爆炸、当地居民的非持续性干扰或 暴雨等，承包商能够在 FIDIC 合同规定的 28 天内发出索赔通知。但对于持续性的事件，例 如时长为一个月、两个月、六个月或更

12、长时段的事件，何时起算索赔时效成为业主和承包 商双方争执的焦点。承包商能否在持续发生事件的过程中，即超过首次发生的 28 天内发出 索赔通知，或者在持续性事件结束日期之后，主张自己的索赔权利，在实证索赔案例中，业主和（监理）工程师否决了这项主张。因此，承包商应该在持续发生的事件首次发生后 的 28 天内发出索赔通知，否则，丧失索赔权利。英国普通法判例支持这项主张，即承包商未能在规定的时间内发出索赔通知，则丧失 索赔权利。在 Tersons Ltd Stevenage Development Corporation（1963）案1 中，根据 ICE 合同条款第 52（2）款规定，承包商负有义务在

13、索赔额外付款时向工程师发出书面通知。根据第 52（4）款，进一步要求承包商递交额外付款的月索赔金额的通知。在收到工程师 图纸的大约 6 个月后，承包商向工程师发出了打算索赔额外付款的通知。上诉法院判决仲 裁庭的裁定符合合同第 52 条规定的，对任何变更提出索赔须递交书面通知的前提条件，即 使没有递交月索赔金额的通知，但承包商应尽快地就特定事件发出充分的通知。法院判决 承包商未能遵守索赔的时间要求，无权就图纸中的变更提出索赔。FIDIC 合同 2005、2006 和 2010 版对 1999 版 FIDIC 合同第 20.1 款进行了修订，明示 规定在持续性事件发生时，承包商应保存当期记录，按月

14、递交索赔详情，并在持续性事件 结束时递交此项事件的最终索赔报告。好熟像我睡着时妈妈常爱在身边看着我一样我也看着妈妈睡梦中的妈妈真美丽妈妈明亮的眼睛闭上了弯弯的眉毛也睡在妈妈红润的脸上妈妈的嘴巴微微张开着好像在给我唱催眠的歌谣睡梦中的妈妈好慈祥妈妈在微微地笑着她的嘴巴又那么均匀她细软的头发粘在微微渗出汗珠儿的额头上窗外小鸟儿在唱着歌风在树叶间散步发出沙沙的响声可是妈妈全听不到她干了好多活儿累了了她真该好好儿睡一觉了妈妈睡了妈妈睡着了教学设计教学目标知识与技能会写本课爱之情过程与方法学生反复诵读借助插图展开想象来理解课文的情感展开小组讨论对课文的思想内容及情感进行分析引导学生进行课外阅读扩大学生阅

15、读量情感态度与价值观帮助学生建立同学之间要互帮互助团结有爱的情感教学重5 知道或应当知道的验证 FIDIC 合同第 20.1 款规定“该项通知应尽快在承包商知道或应当知道该事件或情况后 的 28 天内发出。”在上述 12 个实证索赔案例中，承包商与业主和（监理）工程师就“知 道或应当知道（became aware,or should have become aware of）”产生争议。产生争 议的焦点是承包商是否可以“知道或者应当知道”为由，主张其未能在 28 天发出索赔通 知，是否依然有权进行索赔。在此类争议中，从法律实践和普通法判例看，“知道或应当知道”是人的主观心理活 动，很难成为一个

16、客观标准，在索赔权利人在没有按时行使权利时，以“知道或应当知道”为理由延长索赔时效，主张索赔权利仍然成立，作为索赔权利人免责的理由将无法成立。索赔权利人不能以“我在事件发生 28 天后，我才知道权利被侵害”为由，主张其在 28 天 后递交索赔通知的行为仍然有效。6 索赔时效对承包商索赔权利的影响 在上多个实证索赔案例中，由于普遍存在中国承包商没有在 28 天内发出索赔通知，从 而导致丧失索赔权利的现象，因此，FIDIC 合同第 20.1 款中的索赔时效对中国承包商具有 一定程度的影响。这种影响主要体现在中国承包商在项目建设初期不关注或不知道索赔时 效的规定，未能在索赔事件发生的 28 天内发出

17、索赔通知，造成在项目建设中后期无法按时 竣工，导致巨额工期罚款或误期损害赔偿费时，而再想起索赔权利时，由于索赔时效条款 的限制，承包商已丧失了索赔权利。在国际工程实践中，索赔时效规定还将产生更为深远的影响。引起承包商索赔的索赔 事件可分为两类：（1）显性事件，是指承包商容易判断的引起索赔的事件或情况，例如当地居民的干扰、业主延迟支付工程进度款、爆炸、战争、恐怖活动等。（2）隐性事件，是指在事件或情况发生时使承包商不易察觉的事件或情况，例如工效 损失索赔、施工方法的改变事件、某些技术问题可能导致的索赔事件、变更导致的索赔等。在实证索赔案例中，中国承包商对于显性事件，例如当地居民的干扰，均能够在事

18、件 发生当日或次日向业主或（监理）工程师发出索赔通知。但对于隐性事件，例如工效损失、施工方法的改变、变更导致的索赔和图纸改变等，均未能在 28 天内发出索赔通知，从而导 致承包商丧失索赔权利。在承包商无法对隐性事件根据 FIDIC 合同第 20.1 款的规定在 28 天发出索赔通知时，承包商丧失了索赔权利。好熟像我睡着时妈妈常爱在身边看着我一样我也看着妈妈睡梦中的妈妈真美丽妈妈明亮的眼睛闭上了弯弯的眉毛也睡在妈妈红润的脸上妈妈的嘴巴微微张开着好像在给我唱催眠的歌谣睡梦中的妈妈好慈祥妈妈在微微地笑着她的嘴巴又那么均匀她细软的头发粘在微微渗出汗珠儿的额头上窗外小鸟儿在唱着歌风在树叶间散步发出沙沙的响声可是妈妈全听不到她干了好多活儿累了了她真该好好儿睡一觉了妈妈睡了妈妈睡着了教学设计教学目标知识与技能会写本课爱之情过程与方法学生反复诵读借助插图展开想象来理解课文的情感展开小组讨论对课文的思想内容及情感进行分析引导学生进行课外阅读扩大学生阅读量情感态度与价值观帮助学生建立同学之间要互帮互助团结有爱的情感教学重