合同专用条款的编制深和要求人力资源劳动合同_人力资源-劳动合同.pdf

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1、合同专用条款的编制深度和要求 合同专用条款编制深度和要求 王将军 林忆文（上海中鑫建设咨询有限公）工程合同采用“通用+专用”这样一种结构形式，是 FIDIC 合同文件系列（红皮书、银皮书、桔皮书、黄皮书、绿皮书）一个最为显著特点。从 FIDIC 初衷来讲，FIDIC 合同通用条款是指可广泛用于各类土木工程、为业内人员熟悉或认可“惯例”。而专用条件则是针对具体项目对通用条件进行修改、细化或补充。为便于合同专用条款编制，FIDIC 所提供合同通用条款已尽可能全面地反映了工程实施中遇到各类型问题。针对一个具体工程项目而言，合同专用条款只需对通用条款中不适用内容作删减，而无需补充更多内容，这是因为 F

2、IDIC 认为“删减”比“增加”更容易操作。在我国改革开放初期，世行贷款土木工程项目必须使用 FIDIC 合同文本。受此影响，我国目前土木工程招标中使用一些合同范本也借鉴了 FIDIC“通用+专用”合同结构。如交通部颁布“公路工程国内招标文件（2003 年版）”和“公路工程勘察设计招标文件范本（2003 年版）”（以下简称“公路范本”），建设部以 及 国 家 工 商 行 政 管 理 局 联 合 制 定“建 设 工 程 施 工 合 同 示 范 文 本（GF-1999-0201）”（以下简称“建设部 99 范本”），上海市建设和管理委员会、上海市工商行政管理局联合制定“上海市建设工程施工合同示范文

3、本”等。交通部发布“公路范本”充分体现了 FIDIC 编制思想，因此目前我公司代理一些公路项目，如“上海崇明越江通道工程”专用条款编制，基本上也以通用条款为主。而“建设部 99 范本”只借鉴了 FIDIC“通用+专用”这种框架结构以及条款部分内容，并没有像 FIDIC 合同系列那样将合同专用条款编制简单化。以 FIDIC 红皮书为例，专用条款只要对通用条款中提及七个方面加以明确，即可形成一份完整合同。而“建设部 99 范本”专用条款中要求填写内容有 80 余处。在这种情况下，专用条款编制工作相对而言就比较复杂。因此我们认为：合同专用条款编制深度因项目（规模、类型以及价款结算方式）和所选用范本不

4、相同而异。总要求是：合同专用条款用语规范，概念清楚，定性、定量准确，对合同各方权利和义务界定清晰。一、合同专用条款编制深度与特点 目前由我公司代理一些政府投资项目，其合同专用条款编制情况采用“公路合同专用条款的编制深度和要求 工程国内招标文件范本（2003 年版）”中格式条款，以公路项目“上海崇明越江通道工程”施工招标为例，其专用条款主要明确以下内容：（1）“定义与解释”中明确业主、施工监理等具体名称；（2）履约担保、预付款担保金额与格式要求；（3）工程保险；（4）工程质量、安全生产与文明施工等方面原则要求；（5）设计变更；（6）法律变动、物价变化等风险负担原则；（7）工期；（8）税收；（9）

5、工程款支付方面约定。市政项目一般采用“建设部 99 范本”，所以专用条款编制内容相对多一点。但从我公司目前代理项目，以及我们通常能接触到其他代理公司编制招标文件来看，合同专用条款普遍比较简单，且将多数风险转移给承包商。二、专用条件编制简单原因分析 我们认为目前在上海政府投资项目工程招标中，专用条件编制简单原因有以下几点：1、项目自身很多建设条件不明确 具体表现在：有项目在施工招标阶段立项工作尚未完成；有初步设计尚未批复，因此对于主要设计标准、设计概算这些最刚性约束都不明确；有动拆迁工作进展滞后，不能及时提供现场。2、招标工作准备时间较短 以公路项目为例，业主一般安排我们编制招标文件时间为两周，

6、其中还包括招标文件讨论时间。另外，作为行业主管部门市政局对招标文件审核周期为 4天，招标办至少也得提前 1-3天交负责人审核。由此可见，招标代理方项目负责人实际用于编制招标文件时间很短。3、招标文件编制人员自身业务水平所限 目前业内很多招标咨询工作基本上可以概括为“范本+快递”，即招标文件编写套用范本，其余工作基本是在传递文件（送业主审核，送行业主管部门审核，送招标投标监管部门审核），缺少对工程情况充分全面了解，更缺乏咨询工作应有技术含量，所以对投标人提问难以给出一个恰如其分解答，对很多专业名词概念（如“保留金”与“质量保证金”；“缺陷责任期”和“保修期”；“开工动员预付款”和“主要设备、材料

7、预付款”；“交工验收”与“竣工验收”等等）模糊不清。另外一些咨询人员知识更新较慢，不能及时掌握国家有关政策，法规。交通用通用专用这样一种结构形式是合同文件系列红皮书银皮书桔皮书黄皮书绿皮书一个最为显著特点从初衷来讲合同通用条款是指可广泛用于各类土木工程为业内人员熟悉或认可惯例而专用条件则是针对具体项目对通用条件进行修改个具体工程项目而言合同专用条款只需对通用条款中不适用内容作删减而无需补充更多内容这是因为认为删减比增加更容易操作在我国改革开放初期世行贷款土木工程项目必须使用合同文本受此影响我国目前土木工程招标中使用一本年版以下简称公路范本建设部以及国家工商行政管理局联合制定建设工程施工合同示范

8、文本以下简称建设部范本上海市建设和管理委员会上海市工商行政管理局联合制定上海市建设工程施工合同示范文本等交通部发布公路范本充合同专用条款的编制深度和要求 部已经颁布新“公路工程施工招标投标管理办法”以及“公路工程施工监理招标投标管理办法”，但有些招标文件中部分内容还在沿用旧一些规定。4、缺乏周密招标策划 招标策划是招标工作中非常重要环节。一份完整招标策划应说明合同文本选择及原因，如在采用固定“总价合同”情况下，就不宜选用适合于“单价合同”范本。5、招标代理不参与项目合同管理，缺乏信息反馈 在中标通知书办结，合同协议书签署后，招标代理工作一般即告结束，因此后续合同执行情况如何，当初招标文件中有关

9、约定是否可行等均不得而知，而且业主也没有这方面深度考核，只是注重代理过程中服务。6、业内缺乏“精益求精”整体氛围 按照国家有关收费标准，招标代理费上下浮动标准是不得超过 20%，实际上业内价格战已远远突破了这个界限。这样一种以价格竞争为主氛围破坏了对“精益求精”追求。三、合同专用条款应有深度 我们认为合同专用条款深度可以有三种：基本深度填空 一般深度“填空”+“选择”较高深度合同文件自成体系 1、基本深度（填空）必须将“合同通用条款”中提出要求在“专用条款”中明确表达清楚，不出现“前呼后不应”情况。以 FIDIC 红皮书为例，其中【竣工后试验】、【合同协议书】、【履约担保】、【预付款】、【责任

10、限度】、【有关保险一般要求】、【对争端裁决委员会未能取得一致】这些条款专用条件是必不可少，否则合同条款内容不完整。如【有关保险一般要求】中“当雇主是应投保方时，应按照与专用条款所附详细内容相一致条件，向保险人办理每项保险。”因此，专用条款“有关保险一般要求”中应给出办理保险详细内容。2、一般深度（填空+选择）用通用专用这样一种结构形式是合同文件系列红皮书银皮书桔皮书黄皮书绿皮书一个最为显著特点从初衷来讲合同通用条款是指可广泛用于各类土木工程为业内人员熟悉或认可惯例而专用条件则是针对具体项目对通用条件进行修改个具体工程项目而言合同专用条款只需对通用条款中不适用内容作删减而无需补充更多内容这是因为

11、认为删减比增加更容易操作在我国改革开放初期世行贷款土木工程项目必须使用合同文本受此影响我国目前土木工程招标中使用一本年版以下简称公路范本建设部以及国家工商行政管理局联合制定建设工程施工合同示范文本以下简称建设部范本上海市建设和管理委员会上海市工商行政管理局联合制定上海市建设工程施工合同示范文本等交通部发布公路范本充合同专用条款的编制深度和要求 对“合同通用条款”中“选择项”进行修改，使得合同条件更具针对性。如【分包商】中“承包商应对任何分包商、其代理人或雇员行为或违约，如同承包商自己行为或违约一样地负责。除非专用条件中另有如下规定：（a）承包商在选择材料供应商或向合同中已指明分包商进行分包时，

12、无需取得同意；（b）对其他建议分包商应取得工程师事先同意。”这种情况下，专用条款可保留通用条款提法，也可以另外提出一种新约定，如“承包商应对任何分包商、其代理人或雇员行为或违约，如同承包商自己行为或违约一样地负责，但业主指定分包商除外。”3、较高深度（合同文件自成体系，业主要求一目了然）合同文件成为项目管理一个完整体系，内容涵盖：设计要求；安全生产要求；质量管理要求；文明施工与环境保护；道路与交通组织；员工管理；材料管理；计划与进度管理；工程设计变更管理；服务；信息管理；风险与预警管理等。我们以参与编制“深圳地铁三号线 3102 标段招标文件”为例，说明较高深度合同专用条款。（1）以其关于“施

13、工现场占用”为例，其施工现场分为 A、B、C、D 等很多区域，每个区域横纵坐标有明确界定（见图 1）。业主什么时候提供现场某个区域，什么时候要求撤出某个区域，招标文件中也都有详细时间安排（见图 2）。图 1：施工场地布置及交通疏解图 图 2：各标段施工场地占用情况表 （2）合同界面非常清楚（见图 3）。图 3：土建承包商（A）与设备承包商（B）界面图 （3）报送材料种类及格式非常明确。如合同第四章“工程规划、计划、进度之管理”中写明：1、承包商应提供初步施工计划；三个月滚动计划；初步房屋建筑装修工程计划；房屋建筑装修工程计划；里程碑进度计划以及监理工程师要求其它计划。2、除非合同另外说明，或者

14、除非最后得到批准，承包商拟呈报所有计划均应符合下列要求：用通用专用这样一种结构形式是合同文件系列红皮书银皮书桔皮书黄皮书绿皮书一个最为显著特点从初衷来讲合同通用条款是指可广泛用于各类土木工程为业内人员熟悉或认可惯例而专用条件则是针对具体项目对通用条件进行修改个具体工程项目而言合同专用条款只需对通用条款中不适用内容作删减而无需补充更多内容这是因为认为删减比增加更容易操作在我国改革开放初期世行贷款土木工程项目必须使用合同文本受此影响我国目前土木工程招标中使用一本年版以下简称公路范本建设部以及国家工商行政管理局联合制定建设工程施工合同示范文本以下简称建设部范本上海市建设和管理委员会上海市工商行政管理

15、局联合制定上海市建设工程施工合同示范文本等交通部发布公路范本充合同专用条款的编制深度和要求 除三个月滚动计划外，其余所有计划均应使用 P3“项目计划管理”软件编制关键路径网络图，并以书面和电子两种形式呈报；除非合同另有说明，或得到批准，否则所有计划均应附带一份计划分析报告；计划工期单位均采用日；所有计划都应反映配备各种资源，如劳动力、主要机械设备等内容。（4）对雇佣员工要求更为细化。如合同中写明：“承包商应至少雇用两名高等院校应届毕业生作为实习施工技术员，并向监理工程师提供相应详细资料。承包商应负责保证从现场管理各个方面对实习技术员进行全面培训，以支持国家教育培养新人。”四、提高合同专用条款编

16、制深度思路 1、熟悉、掌握工程建设有关法律、法规 合同专用条款编制成功与否，一定程度上取决于咨询工作人员对相关法律、规章熟悉与领会程度。如在起草合同专用条款中有关“安全生产与文明施工”时，至少要熟悉“中华人民共和国固体废物污染环境防治法”、“城市建筑垃圾管理规定”、“城市生活垃圾管理办法”、“上海市城镇环境卫生设施设置规定”、“上海市建筑垃圾和工程渣土处置管理规定”等一些相关法律法规内容。2、吸纳反馈（包括投标过程中有关提问、合同执行过程中有关问题）除了与业主经常沟通外，编制合同专用条款时还要特别注意投标单位反馈信息。如投标单位电话咨询、书面提问，这些问题多数属于招标文件中没有说清或理解有歧义

17、问题，因此要格外重视。3、提炼、总结以往同类项目合同条款 工程项目特殊性决定了没有任何一个可以完全复制合同条款，但同类项目还是有很多类似之处可供借鉴。因此提炼、总结以往同类项目合同条款中一些亮点，对逐步丰富和完善该类项目合同专用条款有很积极作用。4、借鉴学习国内外同行积累丰富经验 现代网络技术发展使我们足不出户就能了解到世界各地信息，同样也为我们编制合同专用条款提供了一个学习园地。就我们所浏览网站而言，目前“中国工程咨询网”、“筑龙网”、“鹏为项目管理网”、“中国公路网”等很多网站都有这方用通用专用这样一种结构形式是合同文件系列红皮书银皮书桔皮书黄皮书绿皮书一个最为显著特点从初衷来讲合同通用条

18、款是指可广泛用于各类土木工程为业内人员熟悉或认可惯例而专用条件则是针对具体项目对通用条件进行修改个具体工程项目而言合同专用条款只需对通用条款中不适用内容作删减而无需补充更多内容这是因为认为删减比增加更容易操作在我国改革开放初期世行贷款土木工程项目必须使用合同文本受此影响我国目前土木工程招标中使用一本年版以下简称公路范本建设部以及国家工商行政管理局联合制定建设工程施工合同示范文本以下简称建设部范本上海市建设和管理委员会上海市工商行政管理局联合制定上海市建设工程施工合同示范文本等交通部发布公路范本充合同专用条款的编制深度和要求 面大量资料，同时也设立了这方面论坛，其中很多思想、做法值得借鉴。此外在

19、一些法律论坛中，也有很多工程纠纷方面案例值得我们借鉴，并从中汲取营养。用通用专用这样一种结构形式是合同文件系列红皮书银皮书桔皮书黄皮书绿皮书一个最为显著特点从初衷来讲合同通用条款是指可广泛用于各类土木工程为业内人员熟悉或认可惯例而专用条件则是针对具体项目对通用条件进行修改个具体工程项目而言合同专用条款只需对通用条款中不适用内容作删减而无需补充更多内容这是因为认为删减比增加更容易操作在我国改革开放初期世行贷款土木工程项目必须使用合同文本受此影响我国目前土木工程招标中使用一本年版以下简称公路范本建设部以及国家工商行政管理局联合制定建设工程施工合同示范文本以下简称建设部范本上海市建设和管理委员会上海市工商行政管理局联合制定上海市建设工程施工合同示范文本等交通部发布公路范本充