商事仲裁法法律劳动法_法律-劳动法.pdf

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1、虽然各国对仲裁协议的要件都有一定的要求，但至目前为止在国际商事仲裁理论和立 法上都没有统一的标准一般将仲裁协议的构成要件分为形式要件和实际要件 下面从国际公约及 各国对仲裁协议的规定，国际仲裁实践所面临的新问题和提出的新思路的角度出发来 阐述（一）仲裁协议的形式要件 正如合同有口头，书面和其他形式一样，仲裁协议也应有口头，书面和其他形式，但在现代仲 裁法上，多数国家要求仲裁协议必须具备书面形式，如 v 纽约公约 第 2 条第 1款要 求仲裁协议 必须是”书面形式”；示范法第 7 条第 2 款规定”仲裁协议应是书面的”在 中国 V仲裁法规定仲裁协议也必须是书面形式的，这些国际立法和国内立法的相似

2、规定都具有普遍意义 但有些国家并不排斥口头的或以行为接受或以默示方式达成的仲裁协议，如 V欧洲 国际商事 仲裁公约 规定，在法律不要求仲裁协议必须以书面形 式签订的国家 许可的形式订立在英国普通法上的仲裁 不要求书面的仲裁协议格的当事人之间按商事交易惯例订 立的仲裁协议不要求具体形式裁协议；1998 年 V德国民 事诉讼法典 第 1031 条保留了原法典第 1027 条规定 做成，但当事人参与案件实质问题的讨论即弥补了仲裁协议形式上的缺陷；荷兰 亦允许口头或以某种习惯形成亲立仲裁条款；瑞典，日本，丹麦等国均未就仲裁协议 的形式做 出规定，另外一些国家对仲裁协议的形式还有特别规定，如西班牙，葡萄

3、牙等国还要 求对仲裁 协议进行公证 既然大多数国际条约和国家的仲裁法要求仲裁协议采用书面形式，并且实践中大都 也采用了 书面形式，自有其存在的合理性纵观国内外的仲裁实践，书面的仲裁协议主要有 以下几种表现形式：1.仲裁条款它是指当事人在国际商事合同中订立的以合同条款形式表现的把将来 可能发生的与本合同有关的的争议提交仲裁解决的条款由于当今国际交易的频 繁，经济活动的方便，这种形式的仲裁条款是仲裁协议最重要的形式仲裁条 款表面上看是国际商事 合同中的一项条款，但其实质上是与其所在的合同既有紧 密联系又独立于其外的另一项合同如果说，合同本身是明确双方当事人权利义务 关系的实体性合同，那仲裁条款则是

4、 明确争议解决方式的程序性合同，它是独立存在的，不因合同的变更，解除，终止 或者无 效而无效；同时，也不因合同的生效或有效而发挥合同条款的作用，只有 当事人之间发生 了协议范围内的争议且无法自行解决时，改中欧农村改条款才发挥启动仲裁程序 的作用.2.仲裁协议书它是指当事人签订的把争议提交仲裁的以独立形式表现的专门性文 件，它不同仲裁条款，是一种不依赖于其他合同的仲裁协议，在实践中一般前 定于争议发生之后，但也不尽然仲裁协议书在表现形式上与仲裁条款不同，但 其法律意义则是完全相同,仲裁协议可依该国法律；德国曾对具有完全商人资，可用口头甚至默示订立仲裁协议必须以书面形式 的.3.其他表现形式提交仲

5、裁意愿的文件在现代国际社会中，随着经济活动的频繁和 通讯技 术的发展，人们的时空距离越来越短，除了面对面签订合同外，更多的 则是通过往来的信函，电报，电传，传真，电子邮件等形式来签约，如果这些文件中 包含了双方同意将争议提 交仲裁的内容，那么将构成其他形式的仲裁协议这 种形式在 V示范法 中早有前瞻性的规定，如第 7条第 2 款规定：”仲裁协议 应是书面的协议，如载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信，电传，电 报或提供协议纪录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书 的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面形式在合同中提出参 昭载有 八、IJ 仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果

6、该合同是书面的而且这种参照足以使 该仲裁 条款构成该合同的一部分的话”因此从这类仲裁协议的形式上可知，它往往分 散在当事人之间交换的多份文件中，一般不集中在某一份文件，并且这种形式 在现代经济活动中 呈现出上升的趋势尽管多数国家尤其是加入 V纽约公约 的国家均要求仲裁协 议须具备书面形式，许多国家参照 V示范法 创立或修订了本国仲裁法，国际和 国内的仲裁机构的仲裁规则都要求当事人提交书面的仲裁协议，但是在仲裁实践中 越来越多的人对书面形式的理解，书面形式的种类，书面形 式以外的形式提出更多 的新思维的新观点因此我们有必要站在一定的高度重新审视多年来国际社会所倡 导和努力实践的有关仲裁协议的”书

7、面形式”.1.仲裁实践中的新情况，新问题提出的挑战正如上面所述的，随着时代的进步，科技的发展和国际经济贸易的扩大化，除了传统的当事人当面签署的有纸贸易外,通过信函，电 话，电报，传真，尤其是随着电脑网络时代的到来电子数据交换，E-ma订等交易方式 形成的无 纸贸易相互交叉进行的国际贸易方式已经比比皆是这对为国际贸易服务的国际商事 仲裁提出了新的挑战目前在实践中主要存在以下几种争论：（1）仲裁协议是否 要求当事人签署才生效；（2）互换的函电是否要求符合当事人缔结合同的程序才 生效；（3）方要求以仲裁方式解决争议的要约另一方仅以口头承诺或以行 为默示的方式接受承诺，这一 仲裁协议是否有效以上几个问

8、题在目前国际商事仲裁实践中争论颇为激烈 2.国际上各国立法和司法解释对仲裁协议的”书面形式”的理解也有所突破如法 国 1981 年 V民事诉讼法典 第 1449 条规定，仲裁协议可以采取当事人和仲裁员签署的 会议纪录的形式，这意味着受案时不存在仲裁协议，但当事人各方均出席庭审，被申请人没有异议，庭审记录的签署就构成仲裁协议的书面形式；1986 年 V荷 兰民事诉讼法典 第 1021 条规定，仲裁协议必须由书面文件证明，一份规定 仲裁或提交仲裁的标准条件的书面文书即构成充分的证明，前提是该文书被另一 方当事人明示或默示地接受；1998 年 德国民事诉 讼法典 第 1031 条明文规 定，仲裁协议

9、载于一方当事人给另一方当事人或者第三人给双方当事人的文件 仲裁协议的构成要件分为形式要件和实际要件下面从国际公约及各国对仲裁协议的规定国际仲裁实践所面临的新问题和提出的新思路的角度出发来阐述一仲裁协议的形式要件正如合同有口头书面和其他形式一样仲裁协议也应有口头须是书面形式示范法第条第款规定仲裁协议应是书面的在中国仲裁法规定仲裁协议也必须是书面形式的这些国际立法和国内立法的相似规定都具有普遍意义但有些国家并不排斥口头的或以行为接受或以默示方式成的仲裁协议如欧洲不要求书面的仲裁协议格的当事人之间按商事交易惯例订立的仲裁协议不要求具体形式裁协议年德国民事诉讼法典第条保留了原法典第条规定做成但当事人参

10、与案件实质问题的讨论即弥补了仲裁协议形式上的缺陷荷兰亦允许口头或中，且此文件的内容及时按交易惯例提出异议时被视作合同内容；在仲 裁程序中参与争议实体问题的讨论，即弥补仲裁协议形式的任何缺陷；美国 V统 商法 典则将书面或书写定义为”包括印刷，打字或 任何其他有意做出的有形形式”；近几年 来，英国 V1996 年仲裁法 对仲裁协议的书面形式的立法最为冲锋陷阵，它集 多年来各国 司法和实践之大成，不仅将仲裁协议的”书面形式”的存在做了扩大化的解释，而且还突 破了所有传统的思路，增设了仲裁协议本身可以不必是书面的，但只要其存在有 书面证 据证实即可，而且，任何可录制信息的方式均被视为书面形式从以上这

11、些规 定中可以看 出，对仲裁协议的书面形式的理解已突破了传统的传统的纸面式书面形式，而且 呈现出 对仲裁协议的”书面”含义不断拓宽的发展轨迹 在中国中欧农村改立法和实践对仲裁协议的书面形式的理解也有所突破中国 V仲 裁法 第 16 条规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或 者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议，此规定要求仲裁协议必须是”书面”的，并 且原则上将”书面”的仲裁协议分为两大类：合同中的仲裁条款和”以其他书面 形式”达成的仲裁协议关于前者容易理解和适用，主要是对后者即”其他书面 形式”的理解含义给中国的仲裁实践留下很大的空间，自 2001 年 2 月 1 日

12、起执行 的 V伤害市高级人民法院关于执行 V中华人民共和国仲裁 法若干问题的处理意见 第一条”关于以其他书面方式达成的仲裁协议如何认定的问题”规 定：V仲裁法 第 16 条第 1 款规定的”以其他书面方式”达成的请求仲裁的协 议，结合V中华人民共和国合同法 第 11 条的规定，应该理解为各方当事人在 纠纷发生前或者纠纷发生后通过信函，数据电文（包括电报，电传，传真，电子数 据交换和电子邮件）等方式达成的请求仲裁的协议中国最高人民法院的司法解释也 确认了通过援引的方式达成的仲裁协议视为”书面”仲裁协议的构成要件分为形式要件和实际要件下面从国际公约及各国对仲裁协议的规定国际仲裁实践所面临的新问题和

13、提出的新思路的角度出发来阐述一仲裁协议的形式要件正如合同有口头书面和其他形式一样仲裁协议也应有口头须是书面形式示范法第条第款规定仲裁协议应是书面的在中国仲裁法规定仲裁协议也必须是书面形式的这些国际立法和国内立法的相似规定都具有普遍意义但有些国家并不排斥口头的或以行为接受或以默示方式成的仲裁协议如欧洲不要求书面的仲裁协议格的当事人之间按商事交易惯例订立的仲裁协议不要求具体形式裁协议年德国民事诉讼法典第条保留了原法典第条规定做成但当事人参与案件实质问题的讨论即弥补了仲裁协议形式上的缺陷荷兰亦允许口头或 的仲裁协议并承认其效力因此从以上的司法解释和仲裁实践可 以看出 协议的”书面形式”的理解与国际条

14、约和国外的仲裁立法 的精神和方向是 地推动我国国际贸易的发展,中国仲裁法对 仲裁 仲裁协议的构成要件分为形式要件和实际要件下面从国际公约及各国对仲裁协议的规定国际仲裁实践所面临的新问题和提出的新思路的角度出发来阐述一仲裁协议的形式要件正如合同有口头书面和其他形式一样仲裁协议也应有口头须是书面形式示范法第条第款规定仲裁协议应是书面的在中国仲裁法规定仲裁协议也必须是书面形式的这些国际立法和国内立法的相似规定都具有普遍意义但有些国家并不排斥口头的或以行为接受或以默示方式成的仲裁协议如欧洲不要求书面的仲裁协议格的当事人之间按商事交易惯例订立的仲裁协议不要求具体形式裁协议年德国民事诉讼法典第条保留了原法典第条规定做成但当事人参与案件实质问题的讨论即弥补了仲裁协议形式上的缺陷荷兰亦允许口头或