成都资深刑辩律师：“刑罚基本理论的疑难争议问题的理解与适用”法律刑法_法律-案例.pdf

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1、关于刑罚基本理论的疑难争议问题的理解与适用 一、文献阅读（一邱兴隆：揭开刑罚的面纱一一刑罚功能论”，法学研究,1998 年第 6 期，其核心观点:1.刑罚对犯罪人的功能既表现为外在的物理强制，也体现为内在的心 理强制，后者包括刑罚的个别鉴别、感化、个别威慑与改造功能；刑罚对受害人的功 能有补偿和安抚；2.制刑的功能有一般鉴别和一般威慑，前者以自觉 守法为内容，后 者以意欲犯罪者畏惧刑罚为基础；3.刑罚功能在横向上具有层次 性，惩罚构成刑罚 功能的第一层次，即直接功能，而个别预防与一般预防功能均是随惩罚而生，是惩罚 的派生物。匚刘源,赵宁：刑事责任论的危局与解困”，中国刑事法杂志,2010 年第

2、 11 期，其核心观点:关于责任的解读，有不同的学说，道义责任论立足于行 为人的自由意 志,以人的意志自由作为非难的前提；社会责任论则否定意志自由，从个人应为社会 共同体而存在的社会本位立场，必须依据其对于社会的危险性为认定；规范责任论 主张在故意、过失以及责任能力之外，要求具有所谓的非难可能性”其不仅是犯罪 人因自己的行为对国家应当承担责任，更在于从保障人 权的立场出发，通过责任理论 限制国家刑罚权发动，确保刑罚权发动的合目的性。（三周少华：刑罚目的观之理论 清理”，东方法学,2012 年第 1 期，其核心观点:1.报应应当作为作为刑罚的目的 之一，其限制了刑罚的适用范围，这是报应刑的质的要

3、求，而且也限制了刑罚的适用 程度，这是量的要求；2.一般预防 不应作为刑罚的目的，因为其除了考虑罪刑大小和 再犯可能性外，还要考虑社会治安形势、犯罪率、民愤、是否是初犯等可能的表征,即为了达到一般预防的目的,就有必要超过行为人所犯的罪行和应承担的刑事责任 加重其处罚。（四刘东根：论刑事责任与民事责任的转换”，中国刑事法杂志，2004 年第 6 期，其核心观点：交通肇事罪中损害赔偿在一定条件下影响定罪量刑，该条规定积 极意义在于以被害人利益为导向的刑事政策，符合现代刑法的谦抑原则，也符合对交通肇事罪刑事政策的发展趋势，暗含了恢复性司法的精神。但同时，这个规定由于将 金钱与犯罪直接联系起来，对传统

4、的司法观念冲击过大，而饱受争议。二、理论争议（一刑罚目的之争：邱兴隆教授认为惩罚是预防的手段，预防是惩罚的目的，预防 功能是主要，而惩罚是次要。康德说过 法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进 另一种 善的手段,不论对犯罪者本人或者对公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于 一个人已经犯了一种罪刑才加刑于他。因为一个人绝对不应该作为一种 手段去达 到他人的目的。”陈兴良教授认为刑罚既回顾已然的犯罪，也前瞻未然 的犯罪,报应 体现了刑罚的正义性，决定着刑罚正当性的目的，是刑法保障机能 的体现，预防体现 了刑罚的功利性，决定着刑罚效益性的目的，是刑法保护机能 的体现。张明楷教授 否认报应是刑罚的目的，刑罚

5、通过制定、适用与执行，对犯罪人本人及其周围的一般 人产生影响，从而达到预防犯罪的结果，因此,预防犯罪,当然地成为我国刑罚的目 的。赵秉志教授认为刑罚目的是特殊预防与报应的 的统一。我认可邱兴隆教授的 观点,我认为刑罚的目的是报应与预防的统一，其中当然的以报应为主，预防是正当 化报应之后的应有之意。正如大家所言，法律是社会每个人妥协的产物，面对动荡 的社会,每个人将自己的一部分权利拿出来 赋予给政府使用，自此，社会上一般不允 许私力报复，转而寻求公权力的庇护。因此，若是公民人身财产遭受侵害，作为报复 与弥补,刑罚当然要惩处破坏扰乱 社会秩序的人，因为行为人没有遵守共同的约定，违反了秩序，当然要受

6、到惩罚，同时这样的惩罚也会给被害人带来安抚与弥补，这正 是刑罚的正当性所在。在对行为人进行惩处的时候，如果让行为人承担的后果能使 他日后忏悔进而不会再进 行同样的举动，那么特殊预防也相应的具有。处罚得当，不仅对被告人有惩罚与 再预防的功能，相应的,被告人承担的法律后果也会给世人 警醒,让其他公民明白法律不是纸上谈兵，而是真的会付诸实行。对于有潜在犯罪可 能的公民而言，当他知道犯罪的成本和收益后，如果仍执意为之，那刑罚在一般预防 上也无能为 力,但我认为更多的会给众多的人以警告，使他们不敢去犯罪。（二刑罚的局限性之一是因人而异：不同人的身份、地位、经历、经济状况、家 庭环境、心理承受能力、思想意

7、识以及价值观念等千差万别，这便使其对惩罚 的 第期其核心观点刑罚对犯罪人的功能既表现为外在的物理强制也体现为内在的心理强制后者包括刑罚的个别鉴别感化个别威慑与改造功能刑罚对受害人的功能有补偿和安抚制刑的功能有一般鉴别和一般威慑前者以自觉守法为内容后防与一般预防功能均是随惩罚而生是惩罚的派生物匚刘源宁刑事责任论的危局与解困中国刑事法杂志年第期其核心观点关于责任的解读有不同的学说道义责任论立足于行为人的自由意志以人的意志自由作为非难的前提社会责任论则在故意过失以及责任能力之外要求具有所谓的非难可能性其不仅是犯罪人因自己的行为对国家应当承担责任更在于从保障人权的立场出发通过责任理论限制国家刑罚权发动

8、确保刑罚权发动的合目的性三周少华刑罚目的观之理论清理感受不尽相同，从而使同样的刑罚给不同的人造成的痛苦感应不同。如交通肇 事罪 中损害赔偿在一定条件下影响定罪量刑。承担刑事责任与赔偿财产损失，只 不过是惩罚形式的不同而已，并无实质上的区别。如果给他人财产造成重大损 失，既不能赔偿，又不让其承刑事责任，这才是真正的不公平、不平等。这样说来，穷 人只能承担刑事责任，但若要求富人在赔偿之后仍处以跟穷人一样的处罚，即承担 刑事责任，那么是否会抑制人们赔偿的欲望？（三在刑事责任的体系地位上,有不同的观点：罪-责-刑、罪-刑、责-罪-刑。我认为是罪-责-刑体系，它们之间环环相扣，缺一不可。从逻辑结构来看，

9、从最开始 认定犯罪,不仅要适用刑法分则中具体的条文，还要适用总则中一系列的规 定，其中 最重要的是要考虑总则 13 条但书的规定;在成立犯罪之后进入刑事责 任领域,其认 定大小的依据就是社会危害性与人身危险性，但也不能局限于法条，要更多的从实质 层面去看待行为人的刑事责任大小，比如常情、常识、常理，又或者是社会效果、政 治效果、法律效果的综合认定；根据前述因素考虑后，酌定 适用刑罚或者非刑罚措施 比如罚金、赔礼道歉等。三、思考与疑问（一刑罚的报应功能与预防功能之间的关系？我认为报应功能为主,正当的报应 之后当然的实现预防，而且包括特殊预防与一般预防。（二刑事责任之根本，不在于犯罪人的行为，而在

10、于犯人的性格，刑法并非对 于 已经发生的实害和危险者，而系对于反复侵害的盖然性者？这种社会责任论是否与 我们所认定刑罚依据罪刑和人身危险性迥然不同？有合理之处吗？第期其核心观点刑罚对犯罪人的功能既表现为外在的物理强制也体现为内在的心理强制后者包括刑罚的个别鉴别感化个别威慑与改造功能刑罚对受害人的功能有补偿和安抚制刑的功能有一般鉴别和一般威慑前者以自觉守法为内容后防与一般预防功能均是随惩罚而生是惩罚的派生物匚刘源宁刑事责任论的危局与解困中国刑事法杂志年第期其核心观点关于责任的解读有不同的学说道义责任论立足于行为人的自由意志以人的意志自由作为非难的前提社会责任论则在故意过失以及责任能力之外要求具有所谓的非难可能性其不仅是犯罪人因自己的行为对国家应当承担责任更在于从保障人权的立场出发通过责任理论限制国家刑罚权发动确保刑罚权发动的合目的性三周少华刑罚目的观之理论清理