经济法（第四版）案例分析法律咨询参考答案.docx

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1、第一章经济法基础理论先导案例解析(P2)(1)本案所涉及的是税收法律关系，这一法律关系为宏观调控关系，属经 济法律关系范畴。经济法律关系是指在经济法确认和调整特定的经济关系过程中 形成的经济权利和经济义务关系。(2)该经济法律关系的主体分别是某公司和某市税务局，某公司是市场主 体，直接参加市场经济活动，某市税务局是经济管理主体，依法行使税收征管职 能。对于该公司而言，因其负有无条件纳税的义务而成为税收法律关系的义务主 体，某市税务局则依法成为行使征税职能的权利主体。该经济法律关系的客体包括税收机关的经济管理行为和某公司的给付行为, 没有这两种行为，主体的经济权利和经济义务就无法实现。该经济法律

2、关系的内容是指某市税务局向某公司征税的经济权利和某公司 向某市税务局纳税的经济义务。练一练 1-1 (PIO)(1)所谓经济法律事实，是指能够引起经济法律关系设立、变更与终止的 客观情况。依据其发生与当事人的意志有无关系，分为行为与事件两类。行为是 指当事人的有意识的活动，分为合法行为和违法行为。事件是指不依当事人的主 观意志为转移的客观事实，包括绝对事件和相对事件。(2)本案中，引起双方当事人之间鱼苗买卖这一法律关系设立的法律事实 是双方当事人签订鱼苗买卖合同这一合法行为。(3)本案中，引起双方当事人之间已经存在的鱼苗买卖法律关系终止的法 律事实是暴雨成灾这一绝对事件。法律咨询1-1(P17

3、)张某的行为属于民法上的无权代理行为。无权代理是指行为人没有代理权、 超越代理权限范围或者代理权终止以后实施的代理行为。无权代理行为，如果事 后得到被代理人的追认，可为有效代理行为。而在本案中，村民李某委托张某购 买房屋的授权范围是每平方米5,000元左右的价格。而张某欲为其购买的房子的 价格每平米高达7,500元，明显超越了代理权限，属于无权代理。所以，假如李 某认为该套房子的价格超出了自己的授权范围，可以不要这套房子，让张某自己 授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成 损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。(3)刘某的说法不正确。根据合伙企业法的规定，合伙人

4、发生与合伙 企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务，也不得代 位行使合伙人在合伙企业的权利。(4)根据合伙企业法的规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照 合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定; 协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由 合伙人平均分配、分担。(5)根据合伙企业法的规定，该合伙企业的财产优先拨付清算费用1.4 万元后，剩余部分按下列顺序清偿：支付所欠职工工资6万元；支付所欠税 款9万元；剩余部分13. 6万元支付所欠银行的贷款。(6)银行的要求不正确。丁公司为有限合伙人，根据合伙企业法的规 定，

5、有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。尚欠银行的部 分贷款应由张某和李某承担无限连带责任。先导案例解析（P58）（1）公司章程的订立和签署不符合法律规定。我国公司法规定，设立 有限责任公司的，全体股东必须在公司章程上签名、盖章。而该公司的公司章程 只有10名出资最多的股东签名、盖章，不符合法律规定；（2）董事会人数不符 合法律规定。我国公司法规定，有限责任公司董事会成员由3人-13人组成， 而该公司董事会成员是15人；（3）设立董事会为公司最高权力机构不符合法律 规定。我国公司法规定，有限责任公司的权力机构是股东会，而不是董事会; （4）由董事王某兼任监事不符合法律规定。我国公

6、司法规定，监事会或监 事是公司的监督机构，公司董事、经理、财务负责人均不得担任公司监事。 法律咨询4-1 （P62）我国公司法第25条规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：（1）公 司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或者名称； 股东的出资方式、出资额和出资时间；（6）公司的机构及其产生办法、职权、 议事规则；（7）公司法定代表人；（8）股东会会议认为需要规定的其他事项。据此， 背景材料中的“（3）公司股份总数、每股金额和注册资本”应修改为“（3）公司 注册资本”；背景材料中“（5）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方 式和出资时间”应修改为“（5）股

7、东的出资方式、出资额和出资时间”；背景材 料中“（7）公司的通知和公告办法”应修改为“（7）公司法定代表人”；背景材 料中“（8）出资证明书签发的日期”应修改为“（8）股东会会议认为需要规定的 其他事项”。练一练 4-1 （P65）本案例中涉及到了三种出资形式：即实物、货币和管理能力。我国公司法 第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等 可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规 规定不得作为出资的财产除外。由此可知，A的出资形式为实物，符合我国公 司法的出资规定；B的出资虽然是从银行借的，但并不影响其出资能力，属于 货币出资形式，符合

8、我国公司法的出资规定；C的出资形式是管理能力，以 管理能力作为出资我国公司法上没有规定，所以不符合我国公司法的出资规定。练一练 4-2 (P66)(1)宏大建筑有限责任公司不能以甲的出资是从乙处借来的而否认甲的股 东权。因为在有限责任公司中，一个人是否是股东并不决定于他的出资是否是自 己的，只要是他在公司章程上签名、盖章，并持有公司的出资证明书，就是公司 的股东，而不用考虑它的出资是自己的还是借的。(2)如果丙的还款请求得不到满足，不能在20万元范围内直接在宏大建筑 有限责任公司行使股东权。因为根据公司法的规定，如果丙要想在20万元 范围内直接在宏大建筑有限责任公司行使股东权，就必须成为公司的

9、股东。而丙 要想成为公司的股东应当经乙同意或乙不同意但不购买甲的股份，丙才能成为公 司股东，行使股东权。法律咨询4-2 (P71)张某可以独自成立一家一人有限责任公司。公司法针对一人有限责任公 司主要设立了 4项风险防范制度：(1) 一人有限责任公司必须在公司营业执照中 载明自然人独资或者法人独资，以予公示；(2)一个自然人只能设立一个一人有 限责任公司，该一人有限责任公司不能再设立新的一人有限责任公司；(3)一人 有限责任公司应当在每一会计年度编制财务会计报告，并经依法设立的会计师事 务所审计；(4)在发生债务纠纷时，一人有限责任公司的股东有责任证明公司的 财产与股东自己财产是相互独立的，如

10、果股东不能证明公司的财产独立于股东个 人的财产，股东即丧失只以其对公司的出资承担有限责任的权利。练一练 4-3 (P77)(1)出席董事会会议的董事人数符合规定。股份有限公司董事会会议由过半 数董事出席即可；董事F和董事G委托他人出席该次董事会会议无效。董事F 需要书面委托，董事G应该委托其他董事，而不能委托董事以外的人。(2)董事的增加或者减少和公司章程的修改是股东大会决定的内容，即股东 大会的职权，董事会无权决定。(3)首先，董事会聘任张某为公司财务负责人并决定给予张某年薪20万元, 符合法律规定；其次，董事会通过公司内部机构设置方案不符合法律规定。因为 董事F、G的委托无效，E董事没有出

11、席，B董事反对，实际上是3/7的董事同意，没有达到规定的1/2这一比例。法律咨询4-3（P78）我国公司法只规定了两类公司，即有限责任公司与股份有限公司。这两 种公司的区别如下：（1）设立方式不同。有限责任公司只能以发起方式设立；股 份有限公司既可以发起设立，也可以募集设立。（2）股东人数上下限规定不同。 有限责任公司的股东人数无下限规定，仅作了 50人以下的上限规定，允许设立 一人有限责任公司和国有独资公司；股份有限公司的股东为2人以上。（3）股权 的表现形式不同。有限责任公司股东以出资证明书作为股权表现形式；股份有限 公司股东以股票作为股权表现形式。（4）股权转让方式不同。有限责任公司的股

12、 东转让其股权受到一定的法律限制；股份有限公司的股票以自由转让为原则，股 票还可以依法在证券交易所上市交易。（5）组织机构的设置不同。有限责任公司 的组织机构设置较股份有限公司更为灵活，如公司股东人数较少或者规模较小, 可以不设董事会，只设1名执行董事；也可以不设监事会，只设1-2名监事；股 份有限公司必须设置股东大会、董事会、监事会，依法规范运作。法律咨询4-4 （P82）首先，如果李某能找到受让人，其可以向股东以外的人转让自己的股权。根 据公司法第71条的规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或 者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东 应就其股权转让

13、事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日 起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意 的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。其次，如果李某与公司之间没有签订竞业限制协议的话，则可以另开同类公 司。因为公司法并未规定股东负有竞业限制义务，该义务仅针对公司的董事 及高级管理人员。练一练 4-4（P83）（1）公司分立，是指一个公司依照有关法律、法规规定分成两个或两个以上 公司的法律行为。公司分立，不仅是公司自身的事情，而且关系到进行分立的公 司的股东及债权人利益，因此法律明确规定了分立的相关程序，只有按法定程序 分立才产生法律效力。公司法第

14、175条规定，公司分立，其财产作相应的分 割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日 起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。公司法第176条还规定， 公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人 就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。由此看出，方圆公司在分立过程中 既没有编制资产负债表及财产清单，也没有履行债权人保护程序，更没有与债权 人达成什么协议，因此该分立行为无效。(2)本案中，方圆公司分立为天方公司与地圆公司，目的是为了逃避债务， 而且该分立行为程序违法，所以分立行为无效，则该分立协议书也应无效。 案例分析 案例1 (P

15、86)(1)该公司股东的出资符合公司法的规定。公司法规定，有限责任 公司的股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货 币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。(2)丙可以提议召开股东会临时会议。公司法规定，代表1/10以上表 决权的股东可以提议召开股东会临时会议。(3)股东会补选公司职工王某和财务负责人李某担任公司的监事不符合公 司法的规定。公司法规定，监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表 大会、职工大会或者其他形式民主选举生。而非由股东会选举产生。另外，公 司法还规定，公司的高级管理人员不得兼任监事。而财务负责人属于公司高级 管理人员，因此不得担任公司的监事。(4

16、)股东会关于修改公司章程的决议不符合公司法的规定。公司法 规定，股东会会议作出修改公司章程的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东 通过。甲和乙所代表的表决权未达到2/3,因此，该项公司章程修改案不能获得 通过。案例2 (P87)(1)该公司关于解散的决议不合法。公司法第103条规定，股东大会作 出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或 者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。但 本案中，甲股份有限公司只以出席会议的股东所持表决权的半数通过决议解散公 司，故该解散决议是不合法的。(2)按照公司法183条的规定，股份有限公司的清算组由董

17、事或者股 东大会确定的人员组成。因此，在本案中甲公司由股东大会选任5名董事组成清 算组是有法律依据的。而且，在公司法实务中，股份有限公司清算组的组成，按 照一般惯例，也大多是确定董事组成公司清算组的。(3)该公司关于保护债权人的程序不合法。根据公司法183条的规定， 股东大会决议解散公司的，应当在15日内成立清算组。公司法185条规定, 清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权 人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向 清算组申报其债权。本案中，该公司在3月20日召开股东大会通过了解散公司 的决议，而至4月15日才成立清算组。整整

18、迟了 10天。另外，清算组成立后, 应当立即着手公司清算工作。但本案中清算组迟至5月8日才正式启动清算工作, 超过了自成立之日起10日内通知债权人的期限。先导案例解析(P90)(1) C基于善意取得制度取得该笔记本电脑的所有权，原权利人甲丧失了 对该笔记本电脑的所有权。(2) D基于赠与取得该笔记本电脑的所有权。(3) 遗失物、赃物不适用善意取得制度，拾得人E应该将笔记本电脑还给权利人D。 练一练 5-1 (P94)该画的所有权属于甲。动产物权变动的公示方式是“交付”。根据民法典 第224条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的 除外。该案中，因为“此时”该画并未交付，

19、所以该画的所有权仍然属于甲。 练一练 5-2(P100)白女士的诉讼请求是能够获得法院支持的。对于拾得的遗失物，我国民法 典是有明文规定的。民法典第314条规定，拾得遗失物，应当返还权利人。 拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。民法典第316 条规定，拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥 善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责 任。在该案中，唐先生在停车场捡到白女士的钻石项链后，有义务妥善保管该项 链，并返还权利人白女士，或者送交公安等有关部门。但因为唐先生的过失，导 致该项链灭失，其应当承担民事责任。法律咨询5-1

20、(P104)A不可以购买B的宅基地。我国民法典第362条规定，宅基地使用权人 依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及 其附属设施。由此可见，宅基地归集体所有，宅基地使用权是一种带有社会福利 性质的权利，是农民的安身之本。宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的 权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。 依据土地管理法关于农民集体所有的土地使用权不得出让的强制性规定，农 村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或 “小产权房”。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。 凡是本经济组织以外

21、的人与农民所签宅基地房买卖合同应属无效合同。农村宅基地管理办法第8条也规定，农村村民宅基地的所有权属于集体，个人只有使 用权，未经批准任何人不得擅自转让、出租。练一练 5-3(P107)该抵押合同有效，该抵押权并没有设立，司某不能就该房产优先受偿。根据民法典402条的有关规定，如果以建筑物和其他土地附着物，建设 用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正 在建造的建筑物这四种财产设定抵押的，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之 日起设立。由此看出，不动产抵押权未办理抵押权登记，抵押权不成立。换言之， 如果未办理抵押权登记，债权人即不能就抵押物进行优先受偿。现实生活中，

22、很 多人都错误地认为，未办理抵押权登记的不动产抵押合同就是“废纸一张”，对 于债权的实现不能发挥任何作用。事实上，抵押未登记仅为抵押权未有效设立， 但并不影响抵押合同的效力，抵押合同仍然有效。在抵押合同仍然有效的情况下， 债权人可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值的范围内对债务承担连带清 偿责任。因此，抵押人不要以为只要未办理抵押权登记，自己就可以免于承担担 保责任；抵押权人也不要因为抵押未登记就觉得抵押合同是“废纸一张”。通过 抵押合同主张合同上的权利，也可以达到近似于抵押权被设立的法律效果。 法律咨询5-2 (P107)在此过程中，梁先生需要签订三个合同，即购房合同、借款合同和抵押合同。

23、 其中抵押合同起担保作用，当然登记是抵押权的设立条件。当债务人梁先生不能 履行债务偿还银行贷款时，抵押权人银行可以依法处分该房产并以所得价款优先 受偿。练一练 5-4(Plll)甲商场的请求于法无据，无法得到仲裁委员会的支持。本案的争议焦点在于 乙服装公司留置100套西服的行为是否合法有效。按照合同约定，甲商场支付加 工费的履行期先于乙服装公司的交货日期，在甲商场没有履行交付加工费义务时, 乙服装厂行使了留置权，并给予甲商场两个月的宽限期。民法典第447条规 定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并 有权就该动产优先受偿。民法典第453条规定，留置权人与债务人应当

24、约定 留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务 人两个月以上履行债务的期间，但是鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾 期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留 置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。由 以上规定可以看出，乙服装公司没有违约，而是在行使法定的留置权，甲商场的 请求于法无据，无法得到仲裁委员会的支持。案例分析案例 1（P112）（1）法院应判决驳回刘某的诉讼请求。在本案中，张某虽然违反诚信原则， 将房屋一房二卖，但由于王某系善意购买房屋，支付了合理对价，并办理了房屋 过户手续，故王某取得该

25、房屋的所有权。刘某虽然签订合同在先，但由于未及时 办理房屋过户手续,故房屋所有权尚未发生转移，刘某仅能依据房屋买卖合同 向张某主张违约责任。民法典第209条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法 登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。所以，物权 登记是房屋所有权变动的生效要件，未经登记，房屋所有权不发生变动。（2）该案例提醒广大购房者，在签订了房屋买卖合同后，一定要及时办理 房屋过户登记手续。否则，万一出卖人“一房二卖”，将会直接影响到自己物权 的实现。案例 2（P112）甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序是丁乙丙甲。民法典第414条规定，同一财产

26、向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖 抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（1）抵押权已登记的,按照登记的时间先 后确定清偿顺序；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的, 按照债权比例清偿。民法典第415条规定，同一财产既设立抵押权又设立质 权的,拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。 由上述规定可知，在本案中，留置权（法定担保物权）法定登记的抵押权（登记公 示）在先质权（交付公示）在后未登记的抵押权（未经公示）。承担这2万元定金的损失。但是该代理行为并不必然无效，如果张某的代理行为经过李某的事后追认也 可以转化为有权代理。法律咨询1-2（P18）某

27、保险公司不能拒绝黄某的理赔请求。因为业务员江某的行为构成表见代理。 表见代理是指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情 况。且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。本案中，某 保险公司将江某开除后，没有回收江某持有的加盖本公司保险合同专用章的空白 保险合同书，使得黄某有理由相信江某是有代理权的。某保险公司理赔后有权向江某追偿。练一练 1-2（P18）如果甲起诉到法院，主张该买卖行为无效，能够得到法院的支持。在本案中， 关键问题是要解决丙以甲的名义与乙达成的西装买卖行为的效力问题，即解决丙 是否有权代理甲出售西装的问题。从本案情况看，甲在离店后对丙嘱咐时说的是

28、“请你帮我看管一下店，我马上回来”，从此言语中，我们无法看出甲对丙有委 托其出售西装的表示和授权，因此，丙出售西装的行为欠缺相应的代理权。在认 定丙的行为属于无权代理后，并不意味着丙以甲的名义出售西装就一定无效。此 处还存在两种可能性，一是由于相对人有理由相信，无权代理人有代理权，而构 成表见代理，从而买卖西装的行为有效。另一种情况是由于被代理人的追认，导 致买卖西装的行为有效。本案中，甲出去的时候是当着乙的面对丙说“请你帮我 看管一下店，我马上回来”这句话的，据此乙也应当知道，甲仅仅是委托丙看管 店铺，并没有授权丙出售该西装，乙不能从丙受托照看店铺的事实中得出丙有权 出售该西装的结论，更何况

29、乙要求丙尽快出售西装给他时，丙也曾提出要等待甲 回来再作决定的意思表示。由此可见，乙不能对丙有权出售该西装产生合理的信 赖。从根本上讲，乙对造成丙的出售行为也存在过错，也可以说是非善意的，即 他明知丙无权出售而催促其出售。综上所述，乙以丙的行为构成表见代理为抗辩 理由不成立，该买卖西装的行为是无权代理行为。法律咨询1-3（P20）民法典规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年。诉第六章合同法律制度先导案例解析(P115)(1)郑先生与古董店老板的买卖合同有效。(2)郑先生的主张不能得到法院的支持。因为根据民法典总则的相关规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判 断能力等情形，致使民事

30、法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法 院或者仲裁机构予以撤销。其包括两种情况：一方乘人之危造成自始显失公 平；一方利用缺乏判断能力等情形，造成自始显失公平。本案中的买卖合同 不属于此种情况。首先，郑先生具有相当的古玩鉴赏能力，虽然他不知道酒杯的 真实价值，但内心已经知道其价值绝对超过50万元，在此情况下他仍然将酒杯 卖给古董店老板，法律上就应该推定其意思表示真实有效，而不属于缺乏判断能 力的情形；其次，郑先生将酒杯卖给古董店老板的时候，就已经准备事后主张合 同撤销，因此当然也不存在乘人之危的情形。相反，郑先生心知肚明，所以不属 于自始显失公平的规定；再次，郑先生主张合同自始显失公平

31、存在恶意，不应得 到支持。练一练 6-KP121)某超市发出传真的行为是要约邀请而不是要约。根据民法典第472条的 规定，要约的内容必须具体确定，即要约的内容必须具有足以确定合同成立的内 容。但是从这份传真的内容来看，是不具备一份合同应该具备的主要条款的，因 为其没有标的的数量和价款，也没有履行的期限，因此该传真的内容不是要约， 而是要约邀请，即某超市希望他人向自己发出要约的意思表示。某超市不受该意 思表示的约束。练一练 6-2(P129)(1)商场的诉讼请求有法律依据。根据民法典总则的相关规定，基于 重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。 基于上述理由，商场

32、的诉讼请求有法律依据。本案中，当事人因为对标的物价格 的错误认识而实施了商品买卖行为。这一错误不是出卖人的故意造成的，而是因 疏忽大意标错价签造成的，买受人的这一误解对出卖人造成了较大的经济损失。所以，本案的情况符合重大误解的构成要件，应依法认定为属于重大误解的民事 行为，商场有权请求人民法院予以撤销。(2)根据民法典总则的相关规定，民事法律行为无效、被撤销或者确 定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没 有必要返还的，应当折价补偿。因此，法院可根据民法典的规定，判决赵某 将电视机返还给商场，商场退还其598元*2=1,196元。然后，由柜台组长本人 对由此造成赵

33、某的损失承担相应责任。练一练 6-3 (P133)该演出公司的做法是有法律的依据。该演出公司行使的是不安抗辩权。所谓 不安抗辩权是指在有先后履行顺序的双务合同中，应先履行义务的一方有证据证 明对方当事人有难以给付之虞时，在对方当事人未履行或未为合同履行提供担保 之前，有暂时中止履行合同的权利。根据民法典第527条的规定，应当先履行债务的当事人，有证据证明对 方有下列情形之一的，可以中止履行:经营状况严重恶化；转移财产、抽 逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力 的其他情形。民法典第528条还规定，当事人中止履行的，应当及时通知对 方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。

34、中止履行后，对方在合理期限内未恢 复履行能力并且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行合同主要义务, 中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。法律咨询6-KP137)具体建议为：(1)甲旅游公司在转让合同的债权债务时，首先要考察丙旅 游公司是否具有相应的权利能力和行为能力；(2)甲旅游公司在转让合同的债权 债务时，要首先征得刘先生的同意，否则不会发生转让的法律后果；(3)甲旅游 公司在签订转让合同时，要注意应转让其合同项下的全部债权债务，包括从债权 和从债务。法律咨询6-2(P141)保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条 款。第三人单方以书面形

35、式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保 证合同成立。根据我国民法典第684条的规定，保证合同的内容一般包括被 保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间 等条款。练一练 6-4(P143)原告的诉讼请求能得到法院的支持。在原被告双方签订的房屋定购单中约定, 由原告向被告定购CXX幢别墅，同时约定了房屋的出售价格，并且原告还交付了 定金10万元。所以该房屋定购单的性质当为预约合同。根据民法典第495 条的规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书、 意向书等构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对 方可以请求其承担

36、预约合同的违约责任。因本案中，双方签订的预约合同并未约定签订正式商品房买卖合同的时间， 为此原被告双方应当对签约时间进行磋商，另行约定具体时间。被告并未提供证 据证明与原告另行磋商确定签约时间并进行签约，且在签订定购单两个月后将涉 案别墅出售给案外人，违反了预约合同义务，应当承担违约责任，故被告应当向 原告双倍返还定金20万元。练一练 6-5 (P148)(1)该旅行社不应承担违约责任。该案例中旅行社虽然违约，但这是由于 不可抗力造成的，并且旅行社采取了积极的措施，即拟改乘大巴从西双版纳赶往 昆明。根据民法典的规定，可以免除旅行社的违约责任。(2)该旅行社不应支付程先生等17名旅游者滞留西双版

37、纳期间的食宿费用 及误工费。旅行社遇到不可抗力以后，不但及时通知了对方，而且主动提出了减 少旅游者损失的积极措施，但旅游者没有配合旅行社的措施，而使损失扩大，旅 游者不得就扩大的损失要求赔偿。案例分析案例 l(P150)(1)甲方请求认定合同不成立的主张没有法律依据。根据民法典490条 的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签字、盖章或者按指印 时合同成立。在签字、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对 方接受时,该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面 形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时，该合 同成立。(2)至于机器

38、没有调试成功，乙方应当继续调试。如果多次调试均不成功, 说明设备的确存在质量问题，可以认定乙方没有按合同的约定履行义务，甲方可 以请求换货；如果乙方的确不可能提供合格产品，甲方也可以请求解除合同，并 有权要求赔偿损失，但不能请求认定合同不成立。案例 2 (P150)(1)根据民法典第525条的规定，当事人互负债务，没有先后履行顺 序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履 行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。所以甲公司尚未付款前，发 现乙公司提供的货物不符合合同的约定，可以不支付货款，或要求乙方承担继续 履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。(2)根据民

39、法典第585条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根 据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额 的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据 当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲 裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。本合同约定的违约金为100万元, 如果实际损失5万元，应属于约定的违约金过分高于造成的损失，因此，人民法 院或者仲裁机构可以根据乙公司的请求予以适当减少。(3)根据民法典第584的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行 合同义务不符合约定,造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的

40、 损失,包括合同履行后可以获得的利益；但是,不得超过违反合同一方订立合同时 预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本合同标的为500万元, 如果乙公司违约给甲公司造成8,000万元损失的话，二者相差悬殊，有可能超过 乙公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，所以乙 公司能够提出减少赔偿金额的请求，由法院或者仲裁机构裁决确定。案例 3(P151)(1)该合同成立。甲公司向乙公司发出的意思表示是要约，但乙公司的回 复没有完全接受甲公司的条件，而是改变了价款，就不是承诺，应视为新要约。 后甲公司对乙公司发出的货物已经接收，视为甲公司对乙公司提出的条件用实际 行动进行了

41、承诺，所以说这时合同才正式成立。(2)乙公司没有违约。因为乙公司向甲公司提出了新的价款条件时，甲公 司没有及时回复，合同还没有成立。只是在甲公司对货物的实际接收时，合同才 成立，所以也就不能认定为乙公司违约。(3)甲公司不可以同时主张违约金和定金，只能从中选择一种，不能同时 并用。根据民法典第588条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的, 一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。第七章工业产权法律制度先导案例解析(P154)(1)职务发明创造,是指发明创造人执行本单位的任务或者主要是利用本单 位的物质技术条件所完成的发明创造。(2)该发明的主体应该是个人。(3) “印染污水处理方法

42、及工艺”发明创造是非职务发明。因为A虽然在甲 大学环境科研所工作，但仅从事微量元素与健康的研究，并且当时分管后勤工作, “印染污水处理方法及工艺”研究并非A的本职工作，甲大学既未交付其科研任 务，也未予以资金支持，因此不属于专利法中的“执行本单位任务”；A用 来完成发明的构思及试验所获数据方法简单，所用工具、材料等为市场上所常见, 也不属于专利法中的“主要利用本单位的物质条件所完成的发明”。法律咨询7-KP159)王先生的该作品不能获得外观设计专利权。我国专利法第2条规定，外 观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、 图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设

43、计。可见，外观设计专利应 当符合以下要求：(1)是指形状、图案、色彩或者其结合的设计；(2)必须是对 产品的外表所作的设计；(3)必须富有美感；(4)必须是适于工业上的应用。从 本案来看，王先生的根雕作品既不是对产品的外表所作的设计，也不适于工业上 的应用。练一练 7-KP162)(1)该公司属于该方法发明的专利权人。根据专利法的规定，退休后 1年内作出的与其原单位承担的本职工作有关的发明创造属于职务发明创造。对 于职务发明创造申请专利的权利属于该单位。申请被批准后该单位为专利权人。 本案中，甲公司退休职工陈某在退休后8个月内作出的与原本职工作有关的方法 发明，属于职务发明创造。(2)该发明专

44、利权的保护期限应从2019年3月1日计算。根据专利法 的规定，发明专利权自公告之日起生效。法律咨询7-2(P170)(1)商标局可以核准李某的申请。因为根据我国现行商标法的规定， 我国保护的商标包括文字商标、图形商标、组合商标、立体商标和声音商标。所 以音乐可以作为商标进行注册，音乐虽是一种非形象商标，但也受法律保护。(2)商标局不可以核准王某的申请。因为根据我国商标法规定，同政 府间国际组织的名称、旗帜、徽记、军旗相同或者近似的，不得作为商标注册。 所以奥运会的五环旗帜不能作为商标注册。法律咨询7-3(P170)王某可以就其所做的大饼申请注册商标。依据我国商标法的规定，商标 注册申请人可以是

45、自然人、法人或者其他组织，但必须从事生产经营活动。本案 中，王某作为个体经营者，当然有申请商标注册的权利。根据商标法实施条例 的规定，每一件商标注册申请应当向商标局提交商标注册申请书1份、商标 图样1份；以颜色组合或者着色图样申请商标注册的，应当提交着色图样，并提 交黑白稿1份；不指定颜色的，应当提交黑白图样。商标图样应当清晰，便于粘 贴，用光洁耐用的纸张印制或者用照片代替，长和宽应当不大于10厘米，不小 于5厘米。以三维标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，说明商标的 使用方式，并提交能够确定三维形状的图样，提交的商标图样应当至少包含三面 视图。以颜色组合申请商标注册的，应当在申请书中

46、予以声明，说明商标的使用 方式。以声音标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，提交符合要求的 声音样本，对申请注册的声音商标进行描述，说明商标的使用方式。对声音商标 进行描述，应当以五线谱或者简谱对申请用作商标的声音加以描述并附加文字说 明；无法以五线谱或者简谱描述的，应当以文字加以描述；商标描述与声音样本 应当一致。申请注册集体商标、证明商标的，应当在申请书中予以声明，并提交 主体资格证明文件和使用管理规则。商标为外文或者包含外文的，应当说明含义。另外，如果委托代理人代为申请，还要出具委托书。练一练 7-2(P175)根据商标法第57条和第60条的规定，市场监督管理部门处理商标侵权 行为

47、时，认定侵权行为成立的，应责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品 和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额5万元以上的, 可以处违法经营额5倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元 的，可以处25万元以下的罚款。本案中，某鞋业有限公司的非法经营额达190 万元，所以应处的罚款最高可至950万元。案例分析案例 1(P176)(1)根据我国专利法的规定，未经专利权人许可，为生产经营目的制 造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、 许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，属于侵犯专利权的行为。 本案中，甲公司未经许可，擅自使用乙

48、公司专利技术生产并销售了变频家用空调 的行为构成侵权，应承担相应的赔偿责任。(2)丙公司在明知甲公司侵犯乙公司专利权的情况下，从甲公司进货并销 售的行为构成侵权，应承担相应的赔偿责任，并应立即停止继续销售库存的400 台空调。(3) 丁宾馆在不知甲公司侵犯乙公司专利权的情况下，从甲公司购入200 台，并已安装使用的行为不构成侵权，不承担赔偿责任，可以继续使用这200 台空调。案例 2 (P177)(1)“香脆”两字用作油炸土豆片等商品的商标是不具有显著性特征。 因为油炸土豆片的主要特点就是香脆可口。商标法第11条规定，下列 标志不得作为商标注册：仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅 仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点 的；其他缺乏显著特征的。(2)该公司对商标局驳回其注册申请的处理决定，可在15日内向商 标评审委员会请求复审。商标法第34条规定，对驳回申请、不予公告 的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的， 可以自收到通知之日起1