项目经理签订施工合同要注意十个问题.docx

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1、项目经理签订施工合同要留意的十个问题作为建筑工程施工企业，在签订建筑工程施工合同和具体施工中，应留意 关系到切身利益的一些问题，以保障合同的顺当履行和自己权利的实现， 在履行合同过程中，应严格、精确地依据合同约定进行施工。依据建筑工 程合同的特点，结合执业的阅历，提出在订立和履行建筑工程施工合同中 应留意的十大问题。一、签订建筑工程施工合同的主体要合法1、发包方主体瑕疵的情形对发包人而言，具有独立财产，能够对外独立担当民事责任的民事主体都 可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合 伙、联营体等，但并非具备了进行一般民事行为的资格和实力，就可以签 订建筑工程施工合同。依据

2、房地产开发企业资质管理规定，房地产开 发企业资质可以分为四级，承接业主的范围各有不同。假如发包方不具备 法律、法规对其的资质要求或不具备发包条件，发包方所签订的合同无效:发包人没有相应的资质或超越资质签订的建筑工程合同无效，对于房 地产开发项目而言，开发商作为发包方要有相应的资质，对于非房地产项 目的建筑工程合同，则没有这方面的要求，比如说有些市政工程;项目监 理中按约定的程序得以确定，从而避开可能出现的造价纠纷。在造价过程限 制中可以增加一些特殊约定，比如说约定发包方按工程形象进度分阶段供 应施工图的期限和发包方组织分阶段图纸会审的期限，约定承包方收到分 阶段施工图后供应相应工程预算是以及发

3、包方批复分阶段预算的期限，约 定发包方拨付承包方各分阶段预算工程款的比例，以及备料款、进度款、 工程量增减和设计变更签证、新型特殊材料差价的分阶段结算方法等等。六、合同中带垫资问题处理建设工程施工合同中的带资、垫资是指建设工程的承、发包双方在签订施 工合同时明确约定，发包人不按有关规定预付工程款、进度款、结算款， 而由建筑商自带资金先行施工，工程实施到某阶段或时间时，发包人分期 分批地支付建筑商工程款行为。在2004年10月25日最高人民法院出台关于审理建设工程施工合同纠 纷案件适用法律问题的说明出台之前，各地法院对代垫资问题的处理上 有较大差异，法律实务界对此争议很大，有两种截然相反的观点，

4、一种认 为，带资、垫资施工合同含有不正值竞争的成分，极易扰乱我国的建筑业 市场，带资、垫资条款也违反了国家关于企业及企业之间不准相互借贷的 规定，因而应认定带资、垫资条款部分无效;而另外一种观点则认为，认 为带资、垫资条款无效是安排经济下定式思维所造成的，即先付款，再施 工，而在中国加入WT0后，中国的市场规则应及国际接轨，国外的带资、 垫资条款在建设工程施工合同中都是有效的。最高人民法院的说明对带 资、垫资问题作了明确规定，即，当事人对带资、垫资利息有约定的，承 包人恳求依据约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算 标准高于中国人民银行发布的同期同类借款利率的部分除外。当事人对垫

5、 资没有约定的，依据工程欠款处理。当事人驿垫资利息没有约定，承包人 恳求支付利息的，不予支持。这和原则性的规定在承认带资、垫资有效的 基础上，也明确了解决这一问题的基本原则，事实上起到了定纷止争的作 用。所以，本律师建议，承包商在带资、垫资承揽工程时，要依据工程的 实际状况，对有关利息作出明确约定。七、工程质量条款的签订及执行建筑工程作为一种特殊产品，其质量亦具有特殊性，主要体现在：隐藏性、 关联性、派生性。隐藏性是指其质量问题不易发觉，关联性是指建筑产品 各环节彼此影响，彼此关联，派生性是指建筑产品质量问题会引起修复、 赔偿问题外，可能会引起其他人身、财产损害的民事赔偿。在建筑工程施工合同中

6、，往往有些显失公允的条款，比如说合同约定：建 筑工程必需达到“白玉兰”奖，否则工程结算款不予支付。这事实上对建 筑商是极不公允的。另外，在建筑施工合同中，有关质量问题也有一些近 似“荒唐”的约定，比如说约定：工程质量要工程师满足。这不仅没方法 量化的和衡量，而且会受较大人为因素的影响。在签订包括这些条款的合 同时，对这些条款肯定要留意，建筑工程质量肯定要约定一个可以操作验 收的标准，有一个可以进行正常工程验收的标准。削减因工程验收不合格 拿到工程款的情形。影响施工项目质量的因素主要有五大方面：人、材料、机械、方法和环境, 事前、事中、事后都要对这五方面的因素严加限制。施工项目质量限制的 方法，

7、主要是审核有关技术文件，报告和干脆进行现场检查或必要的试验 等。有些比较规范的建筑工程企业，在现实操作中形成了一些比较成熟的 作法，比如说“在建工程质量每周例会并形成书面纪要”制度。具体的操 作实施是建设、施工、设计、监理四方负责人每周就工程施工过程中的质 量要求、问题、措施以及各方的责任开会明确，各方签字记录在案。好处 在于整个施工过程中各方的责任有书面证据，日后出现事故谁的责任有案 可查。八、项目经理在合同履行过程中的权限问题施工项目经理是施工企业项目经理的简称（以下简称项目经理），是施 工承包企业法定代表人在施工项目上的代表人。因此项目经理在项目管理 中处于中心地位，是项目管理成败的关键

8、。笔者曾经处理过一个案子，上 海一家施工企业在江苏某地承包一项工程，其派驻的项目经理在未经公司 认可的状况下，擅自将某项专业工程分包，并且经过了业主的认可，结果 造成严峻的质量问题，不得不返工重造，假如在施工合同中约定了项目经 理的权限，明确其不得代表公司分包工程，不但其无权签订分包合同，业 主也不行能明知项目经理没有权力签署分包合同的状况下，同意工程分 包。依据建筑工程施工合同示范文本第7条有关项目经理的约定中，其中约定 了项目经理的一些程序性的权利，对于项目经理的权限范围、职责问题往 往没有明确的约定，一般施工项目操作中，项目经理的权限包括用人决策 权、财务决策权、物资选购管理权、进度安排

9、限制权、现场管理协调权 等。对于项目经理的职责权限业主及总包之间的施工合同并不明确，理解 往往不一样，所以要依据具体项目的状况、项目经理的个人素养、施工企 业对项目的管理模式对项目经理的权利进行明确及限制，并将这些内容尽 量写进施工合同。另外，需经项目经理及监理人员共同签字处理的事项， 比如说项目工程设计的变更、材料设备的进场等应严格执行共同签字制 度，否则，建筑商一旦就这些问题及业主或供货商发生纠纷，事实状况可 能说不清晰，责任无法分担。九、“合同交底”工作不到位，执行中遇到问题“合同交底”是指合同管理人员在合同签订后，向各层次管理者把合同责 任落实到责任人和合同实施的具体工作上。众所周知，

10、合同和合同分析的 资料是工程实施管理的依据，但是合同本身条文往往不直观明白，一些法 律语言不简洁理解，遇到具体问题，即便查询合同，查阅人也很难精确地 全面地理解。合同条文的说明权必需归合同管理人员。假如在合同实施前, 不对合同作分析和统一的说明，而让各个人员在执行中去翻阅合同文本， 简洁造成说明不统一和工程实施中的混乱。特殊是对于困难的合同，或承 包商不熟识的合同，以及各方面合同关系比较困难的工程，该工程极为重 要。合同实施前的合同交底，则可以将合同约定用最简洁易懂的语言和形 式表达出来，使得日常合同管理工作简洁便利。合同交底可采纳上网查询和合同交底会两种形式。合同签订后，合同管理 人员马上将

11、合同交底工作输入电脑，并负责通知各职能部门人员上网查 看。定期召开项目全体管理人员合同交底会，对网上合同交底中仍未明白 事项进行答疑，在项目内部形成全员、全过程、全方位的合同管理意识， 使有关项目管理人员能够熟识驾驭合同内容，依据性质，范围不不同分别 落实责任制。在有些建筑施工企业的实际操作中，往往合同交底工作重视不够，施工合 同签订后，合同管理人员只是对项目经理或其它有关项目管理人员就合同 内容进行简洁的口头交待，而项目经理或其他有关有项目管理人员，用到 合同时就翻看查阅一下，这样在项目整个管理团队中对合同的理解及分析 往往会导致一些分歧，最终出了问题虽然都能依据自己对合同的理解说出 道理来

12、，但最终损失的却是施工企业。十、未意识到对合同和文件管理重要性现阶段，各建筑企业基本上都是按合同管理要求仔细进行合同标前及标后 的评审，对合同的履约进行检查，但在工程施工时如何有效地把合同贯彻 下去，各单位执行还不够。一是合同管理员只是把合同发给项目经理，没 有把合同的内容及签约状况进行具体交底；二是合同执行人即项目经理， 只是组织正常的施工管理，如加强工期及质量平安等方面的管理等，没有 仔细对合同的其他内容进行仔细学习。胜利的企业合同管理，是把合同的 权利义务按职能分工分解到各部门，由各部门去履行属于自己职能范围内 的权利义务。可以说，企业合同管理是一个系统工程，须要各子系统，分 系统共同协

13、作。假如对合同缺乏管理，就会造成部门之间的履行责任不明 确、不沟通、不落实，造成失约甚至对合同相对方的违约。不仅建筑工程施工合同的管理非常重要，在施工中出现的各种资料还要作 好记录及保存工作，包括双方达成的书面协议、签证事项、会议纪要、来 信信函。特殊是对于双方未签证或未达成一样的事项，更是要作好有关资 料的收集及保管，以便以后通过法律途径爱护自己的合法权益。资料的有 效管理还包括对各类信件、恳求、签字指令、会议纪要、索赔文件、合同 变更文件等做文件资料的审查及限制，并记录在案，刚好预防行为的法律 后果，弥补自己工作上的漏洞，而且有利于找寻对方工作中的漏洞，刚好 提出索赔要求。在新形势下，工程

14、招投标、合同管理对承发包双方来说都在变的越来越重 要，工程招投标不再只是一个纯粹的报价问题、合同管理也不再仅是一个 签字那么简洁。简洁的说已经变成了一个风险管理的问题。工程没有立项或未取得建设用地规划许可证的；(3)发包人不属于招标人；(4)发包人未取得建设工程规划许可证；建设单位内部机构对外发包工程的合同未经建设单位的事后认可或追 认，亦不能构成表见代理的，合同无效。另外，对于临时机构对外发包工 程合同的效力，应审查临时机构是否是行政机关正式发文成立，有肯定的 职责，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认 定合同有效，否则合同无效。笔者在这里特殊提示的是，在发包方作为项目

15、公司的状况下，承包方要特 殊留意，因为项目公司是临时组建的，其原来的建筑规划许可证等有关审 批文件可能不再其名下，可能会导致合同不能正常实施及最终顺当竣工验 收。另外，项目公司的组建具有临时性也确定了其履约实力较差，有随时 注销的可能性，这样对于后期付款，特殊是项目预售状况不佳的状况睛， 影响较大。2、承包方资质问题导致合同无效的状况对于作为承包方的施工单位，立法对其资质要求较之发包人更为严格。建 筑法第13条规定按建筑企业的注册资本、专业技术人员、技术装备和 已完成的工程业绩划分为不同的的资质等级，在取得相应资质证书后，方 可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。假如承包方不具备法律、法规对其

16、的资质要求或违反了法律、法规的强制性规定，发包方所签订的合同 无效：无资质的施工企业所签订的建筑工程合同无效，缘由就是国家实际严 格的资质管理；超越资质的施工企业所签订的建筑工程合同无效。依据建筑法第 26条：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可证的业务范围承揽工 程”；两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许 可范围承包，否则合同无效；冒用、盗用他人资质的状况，事实上是没有资质，所以合同无效。但 是，对于个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规 定的，认定有效。3、非法转包、违法分包、挂靠问题所谓非法转包，是指建筑商（总包人或承包人）违反法律、法规规定

17、，将其 承包的全部工程转让给他人施工或分包后未在施工现场设立项目管理机 构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的行为。在这 类合同中，受让的第三人往往没有资质或者资质不够等级，从合同主体的 角度讲，这种合同也是无效的。违法分包是指建设工程承包人违反合同的约定和未经建设单位认可，或者 将工程分包给没有资质的分包人，或者将工程分包后不参与现场管理的行 为。假如在分包中是将工程分包给没有资质的分包人，事实上是违反了国 家有关资质的规定，这种状况下，即使是建设单位同意，也符合合同的约 定，这一类分包合同也是无效的。及转包、分包行为类似的行为便是挂靠，所谓挂靠行为，是指建筑施工企 业（即挂

18、靠企业）或个人以其他建筑施工企业（即被挂靠企业）的名义承包 工程的违法行为。挂靠现象的出现的干脆缘由就是因为我国对建设工程承 包单位实行严格的资质管理行为。由于挂靠行为是为建筑法有相关行 政法规严格禁止的行为，因此挂靠的形式总是以分包或者合作的形式出 现。值得留意的是，依据2004年10月，最高人民法院关于审理建设工程施 工合同纠纷案件适用法律问题的说明，即便由于建筑工程主体资质有不 合法，但假如建筑工程经竣工验收合格，承包人恳求参照合同约定支付工 程价款的，法院应当支持。项目监理二、建筑工程施工合同模式的选择问题建设工程施工合同主要类型模式有：1、勘察、设计或施工总承包合同勘察、设计和施工总

19、承包合同是指发包人将全部勘察、设计和施工的任务 分别发包给一个勘察、设计单位和一个施工单位作为总承包人，经发包人 同意，总承包人可以将勘察、设计或施工任务的一部分分包给其他符合资 质的分包人。事实上这类合同是将勘察、设计和施工分别由不同的主体向 业主负责。勘察、设计或施工总承包人及其各自的分包人就工作成果对发 包人担当连带责任。2、单位工程施工承包合同单位工程施工承包合同又称为平行发包合同，是指在大型、困难的工程中, 发包人可以将专业很强的单位工程发包给不同的承包人，及承包人分别签 订土木工程施工合同、电气及机构工程承包合同等，这些承包人之间为平 行关系。单位工程施工承包合同常见及大型工业建筑

20、安装工程。现在在房 地产开发中，这一类合同有增多的趋势。3、特许经营协议是指政府或政府授权的机构授予承包人在肯定的期限内，以自筹资金建设 项目并自费经营和维护，向（地方）政府出售项目产品或服务，收取价款或 酬金，期满后将项目全部无偿移交政府的工程承包模式，形式有BOT、BT 等多种具体形式，操作形式比较困难。这类合同在大型基础建设中运用较 多，比如说高速马路、电厂、隧道等。一般状况下，合同模式的选择并不是取决及建筑商，作为建筑商，要留意 的是几种模式下自己在合同项下权利义务的不同。比如在平行发包模式 下，业主虽然及各承包商都分别签订合同，但其往往是将“总承包商”也 作为合同的主体，事实上这时的

21、总包及分包的关系是相对松散的，作为总 包商，要留意自己是否就分包的工程质量向业主负连带责任，是否有向分 包付款的义务等等。三、重视建设施工招标投标工作，削减纠纷建设工程实行招标投标，是按市场经济规律，来组织建设工程的经营管理 制度，它是通过报价竞争，项目发包单位选择承包单位，签订合同，签订 合同，依据双方约定的工期、质量和中标价格，定期交付产品的一种交易 方式。现实中在建设工程施工招标投标工作中，往往出现一些纠纷，主要 表现在定标结果无效，中标后拒签合同、缔约过失纠纷、技术规范不明确 等等。造成建设施工招标投标出现纠纷的缘由有多个，主要有利益驱动、 地方爱护、法律不完备等等。但作为施工企业，应

22、当从自身动身，自我作 起，削减建设施工招标投标工作中的纠纷。招标投标当事人全面了解驾驭招标投标法律、法规及相关文件，避开出现 个人完全可以避开的错误纠纷。实务中，这方面的纠纷不在少数。有条件 的应让律师介入招标投标业主中，并切实让律师真正介入并担当起相应的 法律责任，不能走过场，这样将能避开很多纠纷的发生。建筑施工企业在 审查招标文件时，要从项目的困难程度、项目设计的具体深度、建设工程 项目采纳的先进技术施工的程度、自身的技术人员条件、对进度要求的紧 迫程度等几方面来分析，最终报出及自身实力相符的“合理低价”。但是, 由于企业间的激烈竞争，很多企业怕失去对工程的承包资格或盲目地追求 高的合同额

23、，不重视对工程利润的考察，盲目报价，接受一些苛刻的条件, 签订不利的、明显导致亏损的合同，这种作法是不行取的。四、工程变更中留意的问题工程变更是指合同文件的任何部分的变更，其中涉及最多的是施工条件变 更和设计变更。依据建筑工程施工合同示范文本的约定，其对工程设计变 更的具体程序作为明确的约定，业主及施工方在将这一格式条款作为合同 内容的基础上，应当依据项目工程的具体状况，结合项目工程变更的的一 些具体问题，增加一些条款。在工程变更的经常遇到的一些问题有：1、变更程序的完整性问题。工程变更程序主要包括：提出工程变更、审 查工程变更、编制工程变更文件和下达变更指令。经双方协商同意的工程 变更，应有

24、书面材料，并由双方正式托付的代表签字，涉及设计变更的， 还要有设计部门的代表签字，涉及规划部门审批的，应报规划部门审批。2、变更的合理性、合法性问题。由于施工方在建筑工程施工合同履行中, 处于“弱者”的地位，对于业主的违规设计，也实行惟命是从的看法，笔 者认为，这种作法是不行取的，一是可能给工程质量带来隐患；二是如一 旦工程返工，也会给施工方带来一系列的负面影响。笔者曾遇到这样一个 施工案例：一个项目在施工过程中，设计单位把原来的一般住宅改为酒店 式公寓，把原来的一梯4户改为一梯8户，这事实上是违反了我国住宅 设计规范的，完全有不能通过竣工验收的危急。但甲方拒绝改正。在施 工中，如施工方遇到类

25、似问题，应刚好向业主和监理反映，协调解决。3、变更后引起工程量变更价款的确定。依据建筑工程施工合同示范文本 的约定，其对工程变更价款的处理已经约定相当清晰，但有个问题要留意: 是在总价包干“包死价”的状况下，工程变更带来的价款增减如何处理? 对一这问题科学处理方式是在单价、量闭口的状况下，设置肯定的可调条 件，可调条件成就时，量及价款进行调整。比如说工程量增加或削减达到 肯定量时，如依据国际通用的作法，工程量增加或削减10%时，量予以调 整。五、建筑工程施工合同付款条件及执行从建设部建筑工程施工合同示范文本看，在通用条款中有关建筑工程施工 合同付款条件的约定是非常清晰的，其明确约定了预付款、进

26、度款及竣工 结算款。但在实际操作中简洁出现的问题有：1、工程最终造价的确定问题。工程欠款一个突出问题，是建设工程竣工 结算难，确定工程最终造价更难。“付款没有依据”已成为建设单位拖欠 工程款的众口一词的理由。所谓没有依据，是指工程造价决算未能审定。一项工程从竣工交付运用起，一年、二年甚至更长时间未能结清工程款的 比比皆是，一个最为主要的缘由就是不能刚好确定工程最终造价。假如托 付审价部门进行审价，往往又是遥遥无期。在目前立法对有关审价期限、 内容、依据没有明确规定的状况下，作为建筑工程施工企业，在制订合同 文本时，对工程竣工结算、工程未支付等重要条款时，尽可能制订完备， 用语明确具体，文字严密

27、精确，最终达到维护当事人合法权益，避开最终 价款难以确定。2、工程竣工验收及结算款的支付问题。在建筑工程施工合同工程款支付 中，往往是在工程完全竣工结束后，总包拿到工程尾款，但问题是有些工 程时间跨度很长，最终的竣工验收往往由于一些小工程而不能如期进行， 在平行发包的状况下，往往会由于个别承包人不能顺当完工而不能竣工验 收，也会存在业主以各种形式有意拖延工期，而最终的竣工验收不能正常 如期进行，这样承包商最终的尾款拖起来就遥遥无期。笔者就办过这样一 个案子，在苏州某开发商在房子预售不佳的状况下，开发商将自己作的一 部分工程迟迟不完工，工程无法进行竣工验收。而作为总包，两年过去也 不能拿到最终几百万元的尾款，总包翻翻合同，清清晰楚，全部工程竣工 验收后，支付尾款。避开这一问题根本作法是将工程尾款的支付及中间验 收及单体工程验收挂钩，而不能及全部工程竣工验收挂钩。3、“三边”项目工程量的确认及工程款的支付。针对建设工程“三边” 状况以及合同造价失控的现状，作为承包商的对策是在设定承发包合同时 增加工程造价过程限制的内容，按工程形象进度分阶段进行预算并确定相 应的操作程序，使承发包合同签约时不确定的工程造价，在合同履行过程