预约合同预售合同商品房买卖合同之对比整理人力资源劳动合同人力资源商业合同.pdf

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1、预约合同、预售合同、商品房买卖合同之对比整理 预约合同 VS.预售合同：第四条肯定了对商品房销售可签订商品房预约性质合同。（详见附录一）预约合同与预售合同关系上，实务界普遍赞同是“预约”与“本约”关系。但对于“预约”和“本约”两者之间关系问题上仍然存在争论。（详见附录二-2、3、4）如果该预约合同包含商品房买卖合同主要内容，那么根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释，该合同应当认定为商品房买卖合同，在开发商违约情形下，买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金。在此，有律师认为，无法继续履行合同情形可以分为两种，若是由于开发商不诚信造成无法履行，则买受人可请求开发商支付

2、违约金或双倍定金；若是由于不可归责与开发商原因造成无法继续履行合同，只须返还预付定金。（详见附录二-2、3、4）如果该预约合同只是约定双方意向签订某份正式合同，本身不包含商品房买卖合同主要条款，不能要求强制履行商品房买卖合同中拥有义务，只承担预约合同中违约责任。一般而言就是双方负有对“本约”诚信磋商义务。(详见附录二-2、3、4)商品房销售合同 VS.商品房预售合同：根据第三条规定商品房销售包括商品房预售和商品房现售。建设中商品房，开放商取得预售许可证等符合预售条件后，与买受人签订是商品房预售合同。而在商品房竣工建成验收合格之后与买受人签订是商品房现售（详见附录一）。律师也认可，商品房预售合同

3、即商品房买卖合同，只是房屋交付期是在竣工后将来。(详见附录二-1)预约合同、预售合同、商品房买卖合同之对比整理 附录一：第四条 出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金规定处理；因不可归责于当事人双方事由，导致商品房买卖合同未能订立，出卖人应当将定金返还买受人。第五条 商品房认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。第三条 商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产

4、开发企业将竣工验收合格商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款行为。适用法律若干问题解释第四条肯定了对商品房销售可签订商品房预约性质合同详见附录一预约合同与预售合同关系上实务界普遍赞同是预约与本约关系但对于预约和本约两者之间关系问题上仍然存在争论详见附录二如果该预约合同合同应当认定为商品房买卖合同在开发商违约情形下买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金在此有律师认为无法继续履行合同情形可分为两种若是由于开发商不诚信造成无法履行则买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金若意向签订某份正式合

5、同本身不包含商品房买卖合同主要条款不能要求强制履行商品房买卖合同中拥有义务只承担预约合同中违约责任一般而言就是双方负有对本约诚信磋商义务详见附录二商品房销售合同商品房预售合同根据商品房预约合同、预售合同、商品房买卖合同之对比整理 附录二：I.（段俊仿，1985 年生，男，法学学士，湖南省汝城县人民法院。彭丁聪，云南大学法律硕士研究生，现在湖南省郴州市汝城县人民法院工作。）商品房预售合同是本约在民法典中，合同有预约和本约之分，它们是根据订立合同是否有事先约定关系来划分。预约合同是当事人约定未来订立一定合同合同，简称预约；本约是为了履行预约合同而订立合同。预约和本约具有不同性质和法律效力，二者不能

6、混淆。预约合同当事人义务是订立本约，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能就预约本合同内容请求对方履行。那么，商品房预售合同是否为预约合同呢？对此，学者们有不同看法。有学者认为，商品房预售是预约交易行为，商品房预售合同即商品房预约交易合同。目前所订立房屋预售合同，因买卖房屋在合同成立之时，并不存在或尚未完工，所以带有预售字样。但双方关于房屋面积，价金付款方式，交屋期限，违约责任等问题均明确约定，无须将来另行订立买卖合同，即可直接依约履行并办理房屋产权过户登记，达到双方交易目。因此预售合同虽名为预售，但不是买卖预约，而是本约，是买卖合同，仅房屋交付期在未来而已。明确商品房预售合同不是预约合

7、同，在实践中具有重要意义。因为如果将商品房预售合同看成是预约合同，那么，一方面，预售方与预购方必须在将来再订立一个商品房买卖合同；另一方面，在一方当事人违反商品房预售合同时，对方只能要求其承担不订立合同责任，而不能要求其承担违反合同违约责任。预售合同属于本约是明确，应严格依约履行。但签约之时房屋只体现在图纸上，预测面积与竣工后实测面积常有些误差。所以预售双方在合同中都约定交房时就面积问题重新结算，在办理登记过户时应附带交房证明。也有地方房地产管理机关要求预售双方换签正式房屋买卖合同，对面积问题彻底落实，然后才给购房方办理过户登记。这种换约做法与前面预售合同附加误差凭证做法哪种更有效率、稳妥一些

8、，姑且不论。退一步讲，即使这种换约做法更合理一些，这也对预售合同本约性质并无大碍。因为区分预约、本约实际意义在于二者约定内容不同，违约救济不同。而预售契约与换约后买卖契约除面积修订外，并无不同内容；违反预售合同，守约一方是可以依预定内容请求对方履行。适用法律若干问题解释第四条肯定了对商品房销售可签订商品房预约性质合同详见附录一预约合同与预售合同关系上实务界普遍赞同是预约与本约关系但对于预约和本约两者之间关系问题上仍然存在争论详见附录二如果该预约合同合同应当认定为商品房买卖合同在开发商违约情形下买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金在此有律师认为无法继续履行合同情形可分为两种若是由于开发商不诚信

9、造成无法履行则买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金若意向签订某份正式合同本身不包含商品房买卖合同主要条款不能要求强制履行商品房买卖合同中拥有义务只承担预约合同中违约责任一般而言就是双方负有对本约诚信磋商义务详见附录二商品房销售合同商品房预售合同根据商品房预约合同、预售合同、商品房买卖合同之对比整理 承认了这一点，也就说明了预售合同应是本约，这与换约做法并不矛盾。II.深圳李军律师答复：正式房屋买卖合同签订前，买卖双方或者包括中介在内签订买卖合同、预约购买合同、居间买卖合同，相对于正式备案买卖合同，属于预约合同（简称为“预约”，备案正式合同简称“本约”）。预约合同一方拒绝协商签订正式合同或者拒

10、绝买卖房屋、要求解除预约合同，作为守约方能不能要求继续履行双方买卖义务、完成交易行为？这种情况通常发生在预约合同签订后、房价发生涨跌，买卖一方反悔、拒绝继续交易而毁约，导致守约方购买或者出售房屋目落空。这个问题答案要分下面情况、分别处理：1、如果预约合同只是约定双方一定期限协商签订正式合同，本身不包含买卖合同必备内容，不能强制要求继续履行买卖义务。由于预约合同内容限制，本身不能直接作为买卖合同履行。一方拒绝协商签订正式买卖合同，对方只能要求违约方承担预约合同定金罚则或者违约责任、赔偿损失，不能要求继续买卖交易。由于不可归责于双方原因，导致正式买卖合同不能签订，预约合同解除终止、返还定金和其他财

11、产，买卖行为自然终止、不存在强制履行交易问题。2、预约合同内容已经包括买卖合同必备内容，只是在形式上没有签订正式备案买卖合同，这是发生争议较多情况。由于预约和本约合同中间有时间间隔，存在着因外界价格变动、当事人为了牟取更多利益而反悔、拒绝签订本约、拒绝继续买卖情况。预约合同也约定定金或者违约金等条款，作为拒绝进行本约协商违约责任。当事人就以通过承担违约责任作为代价、解除买卖预约合同、不需要继续履行买卖义务，通过其他买卖获得利益。对于遵守合同一方，则订立正式买卖合同目落空，接受违约赔偿也是不得已办法、还得承担重新寻求交易目标市场风险。考虑这种不符合诚信行为发生，对于名为预约合同、但是符合买卖合同

12、构成要件合同，就可以直接认定为本约（正式买卖合同）、要求违约方继续履行出售或者购买义务。这样好处是对于确实想得到房产而不是违约赔偿守约方，比较有利、可以要求继续履行交房过户、适用法律若干问题解释第四条肯定了对商品房销售可签订商品房预约性质合同详见附录一预约合同与预售合同关系上实务界普遍赞同是预约与本约关系但对于预约和本约两者之间关系问题上仍然存在争论详见附录二如果该预约合同合同应当认定为商品房买卖合同在开发商违约情形下买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金在此有律师认为无法继续履行合同情形可分为两种若是由于开发商不诚信造成无法履行则买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金若意向签订某份正式合同本

13、身不包含商品房买卖合同主要条款不能要求强制履行商品房买卖合同中拥有义务只承担预约合同中违约责任一般而言就是双方负有对本约诚信磋商义务详见附录二商品房销售合同商品房预售合同根据商品房预约合同、预售合同、商品房买卖合同之对比整理 支付房款；也符合诚实信用原则，减少因为房价涨跌带来恶意违约发生。III.预约合同解除，定金应予返还 戴某诉苏州华新国际房屋买卖定金纠纷案 裁判要旨 预约合同，其作用及意义在于为当事人公平、诚信磋商达成本约创造条件。预约合同对双方当事人具有约束力，其中已决条款，非经当事人协商一致不得更改，否则则构成对预约合同违约。对其中未决条款，则由双方当事人继续谈判，以达成正式、完备本约

14、。在无悖于公平原则情况下磋商不成，或因不可归责于当事人原因未能订立本约，则不存在违约，预约合同解除，如附定金应予返还。案情 2004 年 4 月 18 日，戴某与苏州工业园区华新国际城市发展有限公司（以下简称华新国际）签订都市花园天域 住宅定购协议一份，约定由戴某向华新国际定购苏州工业园区星汉街 189 号都市花园天域 2 幢 203 室住宅一套，面积约为 248.26 平方米，单价为每平方米 7720 元。同时约定戴某在签订该协议时需向华新国际交定金50000 元，若戴某在华新国际通知签约日前放弃选定物业购买权或者到期不签约，50000 元定金不予退还，若华新国际在通知签约日前将该房屋卖与他

15、人，则双倍返还定金。当日，戴某向华新国际交纳了 50000元定金，华新国际出具了收据，并通知戴某于 2004 年 4 月 25 日至天域会所签订正式商品房预售合同。4 月 25 日，戴某前往华新国际售楼处协商订约事宜，双方未能达成一致，故未签订预售合同。5 月 7 日，戴某在华新国际处书面提出：其在该日与华新国际签约时，要求所构房屋装修标准与样板房一致，删除合同中“样板房仅供参考”、“华新国际保留最终解释权”等条款，华新国际不能给予明确答复，需另择日签约。华新国际销售人员在该书面材料上写明“该客户意见已收适用法律若干问题解释第四条肯定了对商品房销售可签订商品房预约性质合同详见附录一预约合同与预

16、售合同关系上实务界普遍赞同是预约与本约关系但对于预约和本约两者之间关系问题上仍然存在争论详见附录二如果该预约合同合同应当认定为商品房买卖合同在开发商违约情形下买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金在此有律师认为无法继续履行合同情形可分为两种若是由于开发商不诚信造成无法履行则买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金若意向签订某份正式合同本身不包含商品房买卖合同主要条款不能要求强制履行商品房买卖合同中拥有义务只承担预约合同中违约责任一般而言就是双方负有对本约诚信磋商义务详见附录二商品房销售合同商品房预售合同根据商品房预约合同、预售合同、商品房买卖合同之对比整理 到”。5 月 9 日，华新国际通知戴某

17、，因其未于 4 月 25 日到华新国际处签订预售合同，已违反定购协议约定，因此所交定金予以没收。双方交涉未果，戴某遂向法院提起诉讼，请求判令华新国际双倍返还定金，承担本案诉讼费。审判 苏州工业园区法院认为：原、被告签订商品房定购协议依法成立，双方在该协议中约定定金为订约定金，是双方真实意思表示，合法有效，对双方具有拘束力。按照协议约定，原告应当在被告通知2004 年 4 月 25 日到被告处与其协商签订商品房预售合同，但在被告否认情况下，原告不能证明其于当日践约。因此，原告应当就此承担相应民事责任。判决：驳回原告戴某诉讼请求；案件受理费人民币 3510元，由原告戴某负担。戴某不服一审判决上诉称

18、：2004 年 4 月 25 日上诉人到被上诉人处，被上诉人未出示商品房预售合同，而直至 5 月 7 日才出示该合同，原审认定上诉人 4 月 25 日未能前往协商订约与事实不符。5月 7 日双方进行协商时，因被上诉人提供格式合同中有“样板房仅供参考”、“华新国际保留最终解释权”等内容，完全违背法律规定，上诉人要求修改并希望继续协商，而被上诉人不顾此合理要求，于 5月 9 日通知上诉人没收定金，房屋另售他人。请求撤销原判，判令被上诉人双倍返还定金，承担本案诉讼费。华新国际则辩称：上诉人 2004 年 4 月 25 日到被上诉人处是试图压价。不论上诉人行为是谈价格还是要求延期签约，均是对定购协议内

19、容变更，属违反诚信恶意磋商，被上诉人没收上诉人定金合理合法。请求驳回上诉，维持原判。苏州市中级人民法院认为：戴某与华新公司于 2004 年 4 月 18日签订“都市花园天域 住宅定购协议”系相对于本约合同而言预约合同，其作用及意义在于为当事人公平、诚信磋商达成本约创造条件。预约合同对双方当事人具有约束力，其中已决条款，非经当事人协商一致不得更改，否则则构成对预约合同违约。对其中未决条款，则由双方当事人继续谈判，以达成正式、完备本约。在无悖于公平原则情况下磋商不成，或因不可归责于当事人原因未能订立本约，则不适用法律若干问题解释第四条肯定了对商品房销售可签订商品房预约性质合同详见附录一预约合同与预

20、售合同关系上实务界普遍赞同是预约与本约关系但对于预约和本约两者之间关系问题上仍然存在争论详见附录二如果该预约合同合同应当认定为商品房买卖合同在开发商违约情形下买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金在此有律师认为无法继续履行合同情形可分为两种若是由于开发商不诚信造成无法履行则买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金若意向签订某份正式合同本身不包含商品房买卖合同主要条款不能要求强制履行商品房买卖合同中拥有义务只承担预约合同中违约责任一般而言就是双方负有对本约诚信磋商义务详见附录二商品房销售合同商品房预售合同根据商品房预约合同、预售合同、商品房买卖合同之对比整理 存在违约，预约合同解除，如附定金应予返

21、还。一方当事人主张对方当事人违反预约合同，应承担相应举证责任。上诉人主张 4 月 25 日、5 月 7 日双方进行订约协商而未达成一致事实足以认定，但其认为对方违反预约协议以至订约不成也无证据。被上诉人认为 4 月 25 日因上诉人压价而未能定约，并无证据证实；其主张上诉人延期订约即构成违约，理由不能成立。当事人均履行了订约行为，对本约订约不成原因，双方都不能举证证明，应推定为磋商不成。该院根据中华人民共和国担保法第八十九条、最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释第四条、中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（二）项之规定判决：撤销原判；华新国际于判决生效后三日

22、内返还戴某定金 50000 元；一、二审案件受理费合计 7020 元由双方当事人各半负担。评析 本案是一起较为典型商品房定购合同纠纷案件。双方当事人签订商品房定购协议后，未能订立正式商品房预售合同。争议主要问题为订约不成原因何在，哪一方构成对定购协议违约而应承担定金责任。处理本案主要涉及三个方面问题：1.预约合同性质及其效力。按照传统民法理论，契约可分为本约和预约。在预约中约定将来要订立契约是本约，而约定将来订立一定契约契约为预约。一般认为：第一，预约合同为诺成性合同。虽然当事人订立预约合同目在于为订立本约创造条件，但这并不意味着预约合同为本约合同之补充或所附条件或担保，预约合同应为独立有效合

23、同。双方当事人经协商达成一致，合同即成立。第二，预约合同是对本约相关事项预先规划。预约既可以明确本约订约行为，也可以是对本约内容进行预先设定。对经协商一致设定本约内容，本约应予直接确认，其他事项，则留待订立本约时继续磋商。第三，预约合同之标是当事人为将来订立本约合同而进行磋商。这是预约合同最突出特征。预约合同主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约义务。因此，当事人是否承担预约合同违约责任，亦应以是否违反公平诚信磋商义务为要件。第四，有效预约对当事人具有约束力。当事人非经协商一致不得更改，任一方违反合同义务，都将依法承担违约责任。适用法律若干问题解释第四条肯定了对商品房

24、销售可签订商品房预约性质合同详见附录一预约合同与预售合同关系上实务界普遍赞同是预约与本约关系但对于预约和本约两者之间关系问题上仍然存在争论详见附录二如果该预约合同合同应当认定为商品房买卖合同在开发商违约情形下买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金在此有律师认为无法继续履行合同情形可分为两种若是由于开发商不诚信造成无法履行则买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金若意向签订某份正式合同本身不包含商品房买卖合同主要条款不能要求强制履行商品房买卖合同中拥有义务只承担预约合同中违约责任一般而言就是双方负有对本约诚信磋商义务详见附录二商品房销售合同商品房预售合同根据商品房预约合同、预售合同、商品房买卖合同

25、之对比整理 2.预约合同文义辨析。本案双方当事人在预约中约定：若戴某在华新国际通知签约日前放弃已取得物业购买权，或者到期不签约，50000 元定金不予返还。此约定理解与适用与否，既是当事人纠纷起因，也是本案实体裁判关键。戴某在签订本约前放弃物业购买权，构成违约，适用定金罚则，文义明确。戴某也自始至终愿意购买选定物业，华新国际也未证明其弃权，故此种违约情况显然不存在。至于戴某到期不签约，50000 元定金不予返还约定，其含义却不十分明晰，需作进一步解释。（1）根据民法典第一百二十五条第一款规定，以诚实信用原则来解释上述约定条款，上述条款虽未约定明确，但必然隐含和涉及买受人到期不签本约原因因素。若

26、理解为买受人无论出于何种原因到期不签约都构成违反预约，显悖公平诚信，违背承担违约责任基本法理，也与民法典有关免责事由等规定不符。再以有关预约合同性质以及交易习惯解释，预约合同当事人约定是为特定行为义务，而并非对行为结果直接确认。只有当买受方违背公平磋商本约义务，以致到期不签约，方合乎该款应有之义。（2）定购协议是出卖方作成格式合同，对约定不明确条款依法应作有利于相对方解释。上述约定，含有要求买受方按时接受出卖方提供格式合同之意，体现了对买受方本约内容磋商权利限制，应作有利于买受方限缩解释，即所谓买受方如期签约是指经协商一致后签约，而非无条件接受合同内容。因磋商不成而未签约，不适用定金罚则。3.

27、预约协议实际履行情况认定。承担预约协议违约责任前提是当事人违反公平诚信磋商义务，那么本案双方是否违反了这一义务呢？（1）2004 年 4 月 25 日双方磋商情况。诉讼中双方当事人确认，戴某曾于通知 2004 年 4 月 25 日至被上诉人处协商签约，但订约未成。其中原因虽各执一词，但可以确认：第一，戴某如期前往；第二，戴某愿意购房；第三，未签约原因双方均不能举证证明；第四，戴某称要求延期签约是需要与丈夫商定，此应属于对预售合同内容磋商之合理因素，尚不构成违反公平磋商预约义务；第五，即使按华新国际所述签约不成是因戴某压价，但其并不能证明因己拒绝减价而对方不予签约。（2）同年 5 月 7 日双方

28、协商情况。戴某对预售合同有关格式条款提出异议书面意见，华新国际工作人员在书据上签字收到。对此虽不能视同华新国际同意戴某异议，但却可以证明戴某确对预售合同条款不能全面接受。而关于样板房装修以及解释权等问题条款显失公平，戴某异议具有合理性，对此应当认为双方并未协商一致，同时也间接适用法律若干问题解释第四条肯定了对商品房销售可签订商品房预约性质合同详见附录一预约合同与预售合同关系上实务界普遍赞同是预约与本约关系但对于预约和本约两者之间关系问题上仍然存在争论详见附录二如果该预约合同合同应当认定为商品房买卖合同在开发商违约情形下买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金在此有律师认为无法继续履行合同情形可分

29、为两种若是由于开发商不诚信造成无法履行则买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金若意向签订某份正式合同本身不包含商品房买卖合同主要条款不能要求强制履行商品房买卖合同中拥有义务只承担预约合同中违约责任一般而言就是双方负有对本约诚信磋商义务详见附录二商品房销售合同商品房预售合同根据商品房预约合同、预售合同、商品房买卖合同之对比整理 反映出戴某并未恶意磋商。这一具有本约磋商性质事实可资合理推断与印证 4 月 25 日磋商未达成一致可能性。（3）本案一、二审期间，戴某明确表示愿意继续完成交易，而华新国际则拒绝继续交易，此亦可佐证戴某并非无故违反预约协议。因此，本案本约签约不成原因应当认为出于正常磋商不成

30、原因，双方当事人在不能证明可归责于对方情况下，要求适用定金罚则条款主张均不应予以支持。IV.预约合同效力分析 商品房买卖合同效力争议问题 彭插三;杨璐 【全文】一、案情介绍 2000 年 10 月 1 日，原告与被告签订商品房买卖合同，该商品房买卖合同采用是商品房买卖通用空白格式文本，包含了通常商品房买卖合同所具备条款内容。在此商品房买卖合同中双方约定，原告购买被告商品房一套，该房屋建筑面积共 320平方米，单价 10，000 元，房屋总金额 3，200，000 元，2001 年 10 月31 日前交付房屋，并约定了相应违约责任。原被告在当日签订了一份补充协议，约定，买受人自愿在出卖人尚未取得

31、国家批准销售证明情况下，签订商品房买卖合同及补充协议。买受人同意在本合同签订 3 日内将购房款 50汇入出卖人指定银行，余款由买受人到出卖人指定地点办理银行按揭手续。补充合同还约定，双方同意在签订本合同后，在出卖人取得政府颁发销售证明后 7 日内换签由北京市国土资源和房屋管理局监制北京市商品房买卖合同，并在换签后，按原合同规定时间，持本合同和有关证件到房地产管理部门办理房屋买卖立契过户手续，并按有关规定申领房屋所有权证。其后，原告诉称被告未按约定履行交房义务，要求被告承担违约责任，并且由于被告向原告交付房屋实测面积比合同约定面积减少了 98.5 平方米，被告应当按照合同约定对超出部分房价款双倍

32、方还给原告。被告则称：原告未按照合同约定支付后 50房款，故被告对未按期交付足额房款原告不负交房义务，不承担违约责任；并且双方签订是预约协议，在协议中约定主要是签订本约，依预约性质，预约权利人仅可履行签订本约义务，不可以依据预定协议请求履行。适用法律若干问题解释第四条肯定了对商品房销售可签订商品房预约性质合同详见附录一预约合同与预售合同关系上实务界普遍赞同是预约与本约关系但对于预约和本约两者之间关系问题上仍然存在争论详见附录二如果该预约合同合同应当认定为商品房买卖合同在开发商违约情形下买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金在此有律师认为无法继续履行合同情形可分为两种若是由于开发商不诚信造成无法

33、履行则买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金若意向签订某份正式合同本身不包含商品房买卖合同主要条款不能要求强制履行商品房买卖合同中拥有义务只承担预约合同中违约责任一般而言就是双方负有对本约诚信磋商义务详见附录二商品房销售合同商品房预售合同根据商品房预约合同、预售合同、商品房买卖合同之对比整理 二、对本案不同观点 原审法院认为：原被告经协商一致所签订商品房买卖合同，是双方真实意思表示，应为有效合同。被告在签订合同并收取了原告交付50房款后，未履行合同及补充协议规定向原告交付房屋及办理剩余50房款按揭手续义务，已经构成违约，应向原告承担逾期交付违约金责任。被告交付房屋与合同约定相差 98.5 平方

34、米，依据合同约定和商品房销售管理办法，对于面积误差绝对值超出 3部分房价款，应由被告双倍返还给原告。被告关于原告未按规定支付余下 50房款并拒绝收房以及上述合同是预约合同，未能正式生效等抗辩意见，没有事实和法律依据，不予采信。二审法院认为，双方签约时真实意思是在被告取得合法销售房屋手续后双方重新签订新买卖合同。原被告签订商品房买卖合同属于意向书。此后，由于双方各自对于补充协议理解产生争议，未能签订新合同，在此情况下，被告拒绝交付房屋，并不存在违约。据此，双方签订商品房买卖合同究竟是属于预约还是本约意义上合同成为本案主要争议所在，由此引发一审法院和二审法院对双方当事人责任承担不同意见。三、作者观

35、点 本文认为，对于本案中原被告双方责任分担，原告诉请被告承担违约责任能否得到支持，关键在于对原被告双方签订商品房买卖合同及其补充协议定性。究竟是经协商一致商品房买卖合同，还是属于预约合同范畴？如果认为合同已经成立并生效，无疑被告应当承担违约责任；如果认为此时因为相关法律要件未具备，即出卖人尚未取得国家批准销售证明，达成仅为预约合同，则原告并不能够仅仅依据预约合同要求被告承担逾期违约金和双倍返还房款违约责任。本文欲深入阐述预约合同概念、成立以及效力，并在此理论分析基础上，分析对本案如何进行处理。（一）预约定义及特征 预约是约定将来订立一定契约之契约，其将来应订立之契约成为本契约。1 那么，预约从

36、本质上而言，仍是形式完备合同，该合同为双方当事人确立合同关系，明确双方权利义务，应适用有关合同成立生效及履行等一般原则。但预约与其他一般合同最主要区别在于预约以将来与相对人签订特定合同为目。一项交易、合同最终达成，通常要经过双方当事人反复磋商。进入缔约阶段后，双方当事人虽未能形成合同关系，但较之无关第三人，无疑关系要更为紧密。通过达成预适用法律若干问题解释第四条肯定了对商品房销售可签订商品房预约性质合同详见附录一预约合同与预售合同关系上实务界普遍赞同是预约与本约关系但对于预约和本约两者之间关系问题上仍然存在争论详见附录二如果该预约合同合同应当认定为商品房买卖合同在开发商违约情形下买受人可请求开

37、发商支付违约金或双倍定金在此有律师认为无法继续履行合同情形可分为两种若是由于开发商不诚信造成无法履行则买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金若意向签订某份正式合同本身不包含商品房买卖合同主要条款不能要求强制履行商品房买卖合同中拥有义务只承担预约合同中违约责任一般而言就是双方负有对本约诚信磋商义务详见附录二商品房销售合同商品房预售合同根据商品房预约合同、预售合同、商品房买卖合同之对比整理 约，对未来双方之间能达成特定合同意向或目进行确定，从而起到稳固双方交易机会作用。预约与本约相比，具有以下法律特征：首先，就缔约时间而言，预约属于在双方缔约过程中达成协议，而本约则是缔约最后阶段双方权利义务关系已

38、经定型后签订。其次，就缔约目而言，预约虽然也会对双方权利义务作出初步安排，但其主要目在于将来订立特定本约合同，而本约则是双方特定权利义务确定。再次，就违约责任而言，一种观点认为，预约和本约性质和效力都有不同，一方不依照预约订立本约时，他方仅得请求对方履行订立本约义务，尚不得依照预约内容请求对方履行本约义务，惟债务人因可以归责事由对于订立本约应负迟延责任时，债权人得依照一般规定，请求损害赔偿。2 另一种观点则认为因预约所产生债权与普通债权有同样效力，即预约义务人如果不订立本约，那么，预约权利人可以请求其履行或者依强制执行以判决代其意思表示。3 本文认为，违反预约合同虽不排斥损害赔偿、违约金及定金

39、罚则适用，但除非预约中已经包含了本约主要条款，对于违反预约法律责任，不能包括强制履行以及期待利益赔偿，这里强制履行不仅仅包括强制缔约，也包括按照已经达成条款约定强制实际履行；而本约合同可以要求全面履行合同。预约亦不同于附条件合同。“预约，与附停止条件之契约不同。在附停止条件之契约，本约于订约时已成立。反之，在预约，本约尚未成立，当事人间不过有使之成立之债权债务。”4针对实践中合同条款在表述上多样性，有人提出以下方法来对预约和附停止条件合同进行区分“其一，在附停止条件合同，停止条件是否成就不确定，故合同是否生效也不确定；在预约，由其效力所决定，除非有法定事由，本约签订是可以预见。其二，在附停止条

40、件合同，当事人之间债权债务已经明确，停止条件成就时，合同生效，当事人即直接旅行合同规定义务；在预约，本约尚未成立，当事人之间权利义务不明确，预约生效时，当事人不是直接进入合同债权债务履行阶段，而是通过要约与承诺签订本约。”5附停止条件合同效力是否发生取决于将来条件成就与否，条件影响只是效力问题，而合同当时已经成立；而预约合同中双方以将来签订合同为目，本约于当时并未成立，有待双方进一步磋商，这可谓二者主要区别。虽然预约具有上述不同于本约特征，但预约仍为独立有效合同，应当具备合同基本要件，包括当事人、标、意思表示等要素，即预约从形式到内容上而言，都是确定。适用法律若干问题解释第四条肯定了对商品房销

41、售可签订商品房预约性质合同详见附录一预约合同与预售合同关系上实务界普遍赞同是预约与本约关系但对于预约和本约两者之间关系问题上仍然存在争论详见附录二如果该预约合同合同应当认定为商品房买卖合同在开发商违约情形下买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金在此有律师认为无法继续履行合同情形可分为两种若是由于开发商不诚信造成无法履行则买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金若意向签订某份正式合同本身不包含商品房买卖合同主要条款不能要求强制履行商品房买卖合同中拥有义务只承担预约合同中违约责任一般而言就是双方负有对本约诚信磋商义务详见附录二商品房销售合同商品房预售合同根据商品房预约合同、预售合同、商品房买卖合同之

42、对比整理 （二）预约分类与效力 预约既然为独立有效合同，那么预约双方当事人自然根据预约条款规定享有权利并履行义务。预约主要目为将来订立合同，但对于将来订立合同主要条款，即双方当事人所欲达成特定合同享有何种权利义务关系，在某种程度上于缔约过程中也进行了相应磋商，并通过预约中具体条款得以确定，如果磋商过程顺利，最终达成了本约，并以本约中固定形式和相关条款取代预约中具体条款，预约中具体条款效力通过转化为本约相应条款得以约束双方当事人，自是无疑。但如果预约后双方未能达成协议，即预约中将来达成特定合同目落空，那么预约中相关条款是否仍能发挥效力，对双方具有何种约束力，则是预约效力这一范畴所应解答问题。在对

43、预约效力问题进行分析之前，需要先考察一下预约分类。对此，英美法系和大陆法系有不同分类。法国学者一般将预约分为三种：其一为“优先性协议”，一方同意赋予另一方以订立某一特定合同优先权，只要一方决定订立该合同就必须首先向另一方发出要约。享有优先权一方并不承担任何义务，当对方发出要约时，有权优先承诺，也有权拒绝承诺或发出反要约。这种预约已经脱离了本文所定义预约范畴。其二为“原则同意性协议”，当事人有义务进一步就合同具体条件进行协商以最终订立合同。这种协议结果是，当事人并不承担订立合同义务，但负有善意进行协商义务。其三为“订立合同单方面允诺”，根据一方对另一方允诺，另一方一旦在某一特定时间内提出请求，该

44、方当事人就必须依照已确定好条件与之签订合同。6 美国学者一般将预约合同分为“将进行谈判预约”（preliminary agreement to negotiate）和“带未决条款预约”（preliminary agreement with open terms）两种。7 “将进行谈判预约”有可能规定了交易实质性条款，但当事人未来交易行为不是受预约直接约束，双方当事人只承担继续谈判、直接达成最后本约义务。受预约约束双方当事人负有诚信谈判或磋商义务，但如果双方当事人诚信履行其继续谈判义务但仍未能达成“本约”时，则不承担任何责任。即将行谈判预约对双方当事人施加是“必须磋商”而非“必须缔约”义务。而“

45、带未决条款预约”中对交易大部分条款进行了规定，双方当事人都同意受其约束，同时双方负有就未决条款继续谈判义务，达成所谓“关于未决条款协议”，再整合成最后本约。对于此种类型预约，适用法律若干问题解释第四条肯定了对商品房销售可签订商品房预约性质合同详见附录一预约合同与预售合同关系上实务界普遍赞同是预约与本约关系但对于预约和本约两者之间关系问题上仍然存在争论详见附录二如果该预约合同合同应当认定为商品房买卖合同在开发商违约情形下买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金在此有律师认为无法继续履行合同情形可分为两种若是由于开发商不诚信造成无法履行则买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金若意向签订某份正式合同本

46、身不包含商品房买卖合同主要条款不能要求强制履行商品房买卖合同中拥有义务只承担预约合同中违约责任一般而言就是双方负有对本约诚信磋商义务详见附录二商品房销售合同商品房预售合同根据商品房预约合同、预售合同、商品房买卖合同之对比整理 双方当事人不仅负有诚信谈判义务，当他们不能达成“关于未决条款协议”时，法院可以对此未决条款进行补充。即此种带未决条款预约对双方当事人约束力是双重，其一是当事人负有诚信谈判义务，如其违反诚信谈判义务、导致不能达成“关于未决条款协议”应当承担责任；其二是如当事人继续谈判仍不能达成“关于未决条款协议”、从而达不成最后本约时，预约条款亦对其产生约束力，而未决条款则由法院进行填充，

47、预约条款与法院填充条款一起构成本约。即此类预约，具有强制实现交易作用。实际上，对于该类型预约性质，有两种截然不同观点，一种观点认为虽然该种预约与本约是如此接近，以致于常常会与本约相混淆。但它与本约区分在于它明示地约定还有“未决条款”，只不过该“未决条款”双方有义务继续谈判予以补充，否则由法院补充。8 而另一种观点则认为“带未决条款预约”由于已经包含了对双方当事人有约束力实质性条款，因而并非一个真正预约。当事人就未决条款进一步协商，乃是对一个已经生效合同进行解释和补充，而并非在促成一个新合同。9 对于一项合同是否成立，其主要判断标准是当事人对合同主要条款达成一致意见。10 由于预约根本目是在将来

48、达成特定合同，则根据判断合同成立标准，只要当事人就未来达成特定合同形成一致意见，预约即已成立。然而毕竟预约成立是为将来合同即本约成立做准备，预约中除了对将来达成合同意思表示进行确定以外，对于本约相关内容或多或少都有所涉及，甚至预约中对于本约主要条款均已达成一致并通过预约条款进行确认，这也不在少数。实际上，根据预约中是否包含本约主要条款，我们可以将预约分为“未包含主要条款预约”和“包含主要条款预约”，二者分别对应了上述英美法系中“将行谈判预约”和“带未决条款预约”。这种分类主要目在于希图对预约效力进行较为准确界定，这种分类实际上也体现了预约与本约接近程度以及当事人之间信赖关系紧密程度。对于“未包

49、含主要条款预约”而言，双方当事人只是进入初步磋商阶段，虽对未来达成特定合同达成初步意见，但对于本约具体条款，并未有具体约定，而是留待进一步磋商。达成此种预约双方当事人，仅负有诚信磋商义务，而并未负有将来一定要达成合同义务。而对于“包含主要条款预约”而言，双方当事人经过磋商初级阶段，并对未来欲达成本约具体内容作出相应约定，但此时可能因为缔约要件欠缺，如缺乏订立本约法定要件，不能即时达成本约，但又希望通过某种形式将双方已经达成一致意见固定下来，此即预约所欲发适用法律若干问题解释第四条肯定了对商品房销售可签订商品房预约性质合同详见附录一预约合同与预售合同关系上实务界普遍赞同是预约与本约关系但对于预约

50、和本约两者之间关系问题上仍然存在争论详见附录二如果该预约合同合同应当认定为商品房买卖合同在开发商违约情形下买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金在此有律师认为无法继续履行合同情形可分为两种若是由于开发商不诚信造成无法履行则买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金若意向签订某份正式合同本身不包含商品房买卖合同主要条款不能要求强制履行商品房买卖合同中拥有义务只承担预约合同中违约责任一般而言就是双方负有对本约诚信磋商义务详见附录二商品房销售合同商品房预售合同根据商品房预约合同、预售合同、商品房买卖合同之对比整理 挥作用。至于所欠缺订立本约法定要件实现，双方亦通过某种形式进行约定或担保。对于这种形式预约