窖定作合同纠纷法律意见书.doc

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1、致：中德（中国）环保xxx有限公司自：北京市国宏xxx律师事务所题：关于福建省丰泉环保控股xxx有限公司与宜兴市国窖炉业xxx工程有限公司定作合同 纠纷仲裁事宜的法律意见书_共9页_法律意见书国宏xxx惠承贵公司委托，就福建省丰泉环保控股xxx有限公司（以下简称为“福建丰控xxx公司”）与宜兴市国窖炉业xxx工程有限公司（以下简称为“宜兴国窖xxx公司”）定作合同纠纷（大同富乔xxx垃圾焚烧发电项目）仲裁事宜出具法律意见。国宏xxx根据贵公司提供的材料及与贵公司工作人员的电话沟通内容，结合我国现行相关法律法规，向贵公司出具本法律意见书，供贵公司参考。贵公司向国宏xxx提供了如下材料：1、福建丰

2、控xxx公司与宜兴国窖xxx公司签订的TG-500-75/3.82-LM垃圾焚烧锅炉筑炉施工工程承包合同（以下简称“承包合同”）（2008年7月17日，复印件）；2、福建丰控xxx公司与宜兴国窖xxx公司签订的TG-500-75/3.82-LM垃圾焚烧锅炉筑炉施工技术协议（2008年7月23日，复印件）；3、显示未付款结果为25.106345万元的表格；4、就承包合同项下工程款2496000元出具的建筑业统一发票（代开）记账联（发票号码：02115733，复印件）；5、关于工程往来款以福建丰控xxx公司为汇款人，宜兴国窖xxx公司为收款人的中国银行入账通知书（共五张，金额合计1,398,400

3、元，复印件）；6、福建丰控xxx公司致函宜兴国窖xxx公司确认应付工程款余额为258,070.4元的账户余额确认函（2013年1月4日，复印件）；7、山西大同富乔xxx垃圾焚烧发电有限公司（以下简称为“大同富乔xxx公司”）就大同富乔xxx项目应付宜兴国窖xxx公司工程款出具的系列付款确认函及资金使用计划表（共7份，2009年5月27日，复印件）；8、关于大同富乔xxx项目中1#、2#、3#锅炉本体炉墙砌筑、本体设备及管道保温的单位工程竣工验收交接证书（共6份，2009年10月8日，复印件）；9、分别由建设单位、监理单位、质检部门签字的关于1#、2#、3#炉“锅炉本体砌筑及锅炉设备及管道保温”

4、的单位工程质量检验评定表，评定结果为“合格”（共6份，2009年10月5日，复印件）；10、分别由建设单位、监理单位、质检部门签字的关于1#、2#、3#炉分项工程的分部工程质量检验评定表，评定结果为“合格”（共6份，2009年10月5日，复印件）；11、宜兴国窖xxx公司向山西省大同市仲裁委员会提交的以福建丰控xxx公司为被申请人，案由为“定作合同纠纷”的仲裁申请书（2014年8月12日，复印件）；12、宜兴国窖xxx公司就“定作合同纠纷”提交的证据记录（2014年8月18日，复印件）；13、大同富乔xxx公司向福建丰控xxx公司出具的关于停止支付宜兴市国窖炉业xxx工程公司尾款的说明（201

5、1年10月25日，复印件）；14、中德（中国）环保xxx有限公司就“定作合同纠纷”出具的征询法律意见函（2014年9月16日，复印件）。贵公司承诺：1、贵公司提供之全部文件复印件、扫描件与原件是完全一致的、相同的；2、贵公司提供之全部文件内容是真实的；3、贵公司向国宏xxx陈述之有关情况是真实的；4、与贵公司提供之法律文件或事实陈述相反的事实及法律文件并不存在。据此，基于上述资料，结合现行法律法规，国宏xxx就福建丰控xxx公司与宜兴国窖xxx公司定作合同纠纷仲裁事宜，围绕贵公司在征询法律意见函中征询的问题，出具如下法律分析意见：一、福建丰控xxx公司是否具有拒付质保金（本法律意见书中的“质保

6、金”仅指承包合同项下约定的“单台锅炉合同总额的10%，捌万叁仟贰佰元”，也即三台锅炉共计对应的“质保金”为2,496,000元）的正当性。承包合同第五条“工程付款”第五项约定：“质保期为单台锅炉正常运行满一年，甲方（福建丰控xxx公司）在一个月内向乙方（宜兴国窖xxx公司）结清余款：即单台锅炉正常运行满一年，按单台锅炉合同总额的10%，捌万叁仟贰佰元（83200元）分别支付”；第六项约定：“在支付每笔付款时，需由大同富乔xxx公司确认后方能付款”。可见，福建丰控xxx公司就质保金的支付是以“单台锅炉正常运行满一年”，且“需由大同富乔xxx垃圾焚烧发电有限公司确认”为前提条件的。根据贵公司提交的

7、单位工程竣工验收交接证书的内容显示，宜兴国窖xxx公司于2009年10月8日将1#、2#、3#锅炉本体炉墙砌筑、锅炉本体设备及管道保温按合同要求完成，单位工程质量验收达到优良等级，竣工技术资料经核查达到齐全、准确、完整，本单位工程符合竣工交接条件，可以交付生产。且该系列单位工程竣工验收交接证书亦分别由宜兴国窖xxx公司于2009年10月8日签字确认，由福建丰控xxx公司于2010年6月10日签字确认。国宏xxx认为，宜兴国窖xxx公司与福建丰控xxx公司在单位工程竣工验收交接证书的签字日期均不能当然视为单台锅炉正常运行的起始时间，交接证书中有关1#、2#、3#锅炉的完成时间亦不能视为单台锅炉正

8、常运行的起始时间。结合司法实践，国宏xxx认为，工程符合竣工交接条件，可以交付生产，与工程实际投入使用、正常运行为两个时间概念。单台锅炉正常运行的起始时间应以单台锅炉实际投入使用的日期为准。因承包合同中约定：“质保期为单台锅炉正常运行满一年”，质保期满后一个月内为质保金的交付时间。因此，本案中福建丰控xxx公司是否有权拒付质保金，应明确单台锅炉的实际投入使用时间，及福建丰控xxx公司基于大同富乔xxx公司关于停止支付宜兴市国窖炉业xxx工程公司尾款的说明向宜兴国窖xxx公司函告拒付尾款的时间或宜兴国窖xxx公司获悉因锅炉质量问题大同富乔xxx公司拒付尾款的时间。如果福建丰控xxx公司向宜兴国窖

9、xxx公司函告拒付尾款的时间或者有证据证明宜兴国窖xxx公司获悉因锅炉质量问题大同富乔xxx公司拒付尾款的时间是在单台锅炉实际投入使用时间之日起一年内的，福建丰控xxx公司则有权在证明单台锅炉确实因宜兴国窖xxx公司的过错存在质量问题的情况下，拒付质保金。否则，福建丰控xxx公司拒付质保金的行为，无法律依据，不受法律保护。就本案目前的证据情况来看，福建丰控xxx公司与宜兴国窖xxx公司均无法举证证明单台锅炉实际投入使用的时间，本案涉及的项目工程的工程地点在工程实际使用方大同富乔xxx公司的垃圾焚烧发电厂内，因此宜兴国窖xxx公司的施工工程验收完成后仅需要进行现场交付即可，单台锅炉是否实际使用完

10、全取决于大同富乔xxx公司的垃圾焚烧项目的进展情况。如果大同富乔xxx公司无法提供锅炉正常运行时间的有效证据，则仲裁机关有可能以单位工程竣工验收交接证书中记载的交付时间作为质保期的起算时间。根据单位工程竣工验收交接证书的内容显示，施工单位宜兴国窖xxx公司的签字盖章时间为2009年10月8日，建设单位福建丰控xxx公司的签字盖章时间则为2010年6月10日。而大同富乔xxx公司致函福建丰控xxx公司的时间则为2011年10月25日。如果仲裁机关以单位工程竣工验收交接证书中记载的交付时间作为质保期的起算时间，则无论是以宜兴国窖xxx公司的签字时间为起算时间，亦或以福建丰控xxx公司的签字时间为起

11、算时间，大同富乔xxx公司的发函时间2011年10月25日均已超过了质保期的届满期限，也即2011年6月9日。基于此，在大同富乔xxx公司无法提供锅炉正常运行时间的情况下，目前贵公司所能提供的证据表明，福建丰控xxx公司拒付质保金的行为，没有有效的证据支持。二、大同富乔xxx施工合同第五条（项）约定的“质保期为单台锅炉正常运行满一年”的起算时间应为何日。 结合上述第一条的内容，国宏xxx认为，“质保期为单台锅炉正常运行满一年”的起算时间应为单台锅炉实际投入使用之日起满一年。但基于目前福建丰控xxx公司与宜兴国窖xxx公司均无法举证证明单台锅炉实际投入使用的时间，如上所述，国宏xxx认为，仲裁机

12、关有可能以单位工程竣工验收交接证书中记载的交付时间作为质保期的起算时间。而该起算时间具体应以宜兴国窖xxx公司的签字盖章时间为准，还是以福建丰控xxx公司的签字盖章时间为准，则取决于福建丰控xxx公司就其晚于宜兴国窖xxx公司八个月之久的签字盖章行为的合理解释及就该行为合法性的证明。例如宜兴国窖xxx公司未能及时离场，或宜兴国窖xxx公司未能提供与涉案工程相匹配的设计图纸，导致锅炉无法正常运行等。否则，在很大程度上仲裁机关将可能以宜兴国窖xxx公司的签字盖章时间作为质保期的起算时间。三、宜兴国窖xxx公司主张的“福建丰控xxx公司承担逾期付款的违约金（从2010年10月7日起按银行同期贷款利息

13、月息6.15%计标至2014年9月7日止）金额为74595元”的仲裁请求是否合法。承包合同第七条约定：“甲方（福建丰控xxx公司）无正当理由拒付进度款的，甲方向乙方（宜兴国窖xxx公司）偿付合同总价的百分之二十违约金。因可归责于甲方的原因导致预期支付进度款的，甲方应向乙方每日偿付欠款总额千分之五的违约金”。中华人民共和国合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁

14、机构予以适当减少。”综上可见，当事人就违约金的主张可以基于实际造成的损失请求人民法院或者仲裁机构予以变更。本案中，福建丰控xxx公司与宜兴国窖xxx公司虽然在承包合同中就违约金的计算方式进行了约定。但是该约定并未剥夺宜兴国窖xxx公司基于实际造成的损失请求仲裁机构变更违约金的权利。因此，宜兴国窖xxx公司有权按银行同期贷款利息月息的标准主张违约金。但需要指出的是，正如上述国宏xxx就“质保期为单台锅炉正常运行满一年”如何起算问题的分析，本案中，关于质保期届满的具体日期是不确定的，存有争议的。因此，就宜兴国窖xxx公司所提出的以“2010年10月7日”为计算违约金的起始时间的主张，还需在核实其他

15、证据的情况下，就该起算时间进行抗辩。四、就宜兴国窖xxx公司提请的“定作合同纠纷”，福建丰控xxx公司可能面临的诉讼后果是什么。结合贵公司提供的相关材料，及与贵公司工作人员的沟通内容，国宏xxx获悉，截至到目前，贵公司就本案的抗辩意见（即：因大同富乔xxx公司致函福建丰控xxx公司因锅炉存在质量问题而拒付质保金）不能提供如下证据材料：1、 福建丰控xxx公司基于大同富乔xxx公司的关于停止支付宜兴市国窖炉业xxx工程公司尾款的说明，曾向宜兴国窖xxx公司致函表明拒付余款的原因及转达大同富乔xxx公司停止支付的函件内容，且大同富乔xxx公司致函福建丰控xxx公司的关于停止支付宜兴市国窖炉业xxx

16、工程公司尾款的说明，福建丰控xxx公司亦无法提供原件；2、 大同富乔xxx公司告知宜兴国窖xxx公司停止支付尾款的相关证据；3、 大同富乔xxx公司在关于停止支付宜兴市国窖炉业xxx工程公司尾款的说明中所提出的锅炉存在的质量问题，福建丰控xxx公司并未能获得任何类似于质量鉴定报告之类的证据材料，且大同富乔xxx公司就此亦拒绝配合；4、 锅炉实际投入使用时间不能明确，且无法提供相关证明；5、 大同富乔xxx公司在锅炉于2011年3、4月份发生严重事故时，向宜兴国窖xxx公司依约主张维修的证明；6、 福建丰控xxx公司在单位工程竣工验收交接证书上签字盖章时间晚于宜兴国窖xxx公司八个月之久的合理说

17、明及证据。基于上述，鉴于我国司法体系中有关“仲裁第三人制度”的缺失，而大同富乔xxx公司就本案的仲裁结果又起着关键性的作用，在结合贵公司工作人员有关“大同富乔xxx公司就质保金亦尚未向福建丰控xxx公司支付”的事实描述的基础上，国宏xxx建议，福建丰控xxx公司在就本案所需证据材料与大同富乔xxx公司协商不成的情况下，以大同富乔xxx公司为被告另行起诉，并力争以本案的受理为由向大同市仲裁委员会提请中止仲裁程序，以期在该诉中获得本案所需证据材料，加大本案胜诉的可能性。就本案目前的证据材料而言，国宏xxx认为，福建丰控xxx公司在很大程度上将面临败诉的风险。五、就证据账户余额确认函的特别说明。中华

18、人民共和国民法通则第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外“；第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算。”。本案中，如按宜兴国窖xxx公司所主张的质保金支付的届满时间（2010年11月7日），亦或按照单位工程竣工验收交接证书中福建丰控xxx公司的签字时间后满一年一个月的时间（2011年7月9日）起算，诉讼时效期间依法最晚已于2013年7月8日届满。而宜兴国窖xxx公司提请仲裁的时间确是在2014年8月12日，其已远远超出诉讼时效期间，而根据我国现行法律规定，超过诉讼时效期间的债权不受法律保护。本案中，因福建丰控xxx公

19、司于2013年1月4日，也即诉讼时效期间届满后，主动向宜兴国窖xxx公司发出账户余额确认函。而该账户余额确认函是否将被认定为债务人对原债务的重新确认，是否将被视为是对诉讼时效抗辩权的放弃，将对本案的审理产生直接的影响。基于此，经国宏xxx查询，在由最高人民法院民事审判第二庭编著的最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用中，最高人民法院就上述问题持如下观点：在司法实务中，存在义务人本人或者委托中介机构向权利人发出询证函，权利人在询证函上签字或者盖章的情形，在该情形下，能否认定义务人放弃诉讼时效抗辩权，仍应通过分析其是否构成放弃诉讼时效抗辩权的要件进行确认。义务人主动发出询证函的事实表明

20、，其确认债务的存在，但并不能当然推出其同意履行诉讼时效期间已经届满的债务，除非该询证函的内容足以推出其有该意思表示，也即能够推定出其有默示履行的承诺。如询证函载明：“我公司截至某日应付你公司100万元款项”，或者“因我公司尚欠清偿能力，请给予一定宽限期”等内容的，由于通过上述“应付”、“给予一定宽限期”等文字表述可以推断义务人支付该款项的意思表示，故可认定义务人放弃诉讼时效抗辩权。但如果询证函写明只系确认债务之用，并不表明有同意偿还债务的意思表示的，则不应认定义务人放弃诉讼时效抗辩权。综合最高人民法院所持上述观点内容，国宏xxx认为，本案中账户余额确认函在很大程度上应属于“仅确认债务的存在，但

21、并不能认定其放弃诉讼时效抗辩权”的情形。因上述观点仅为最高人民法院的编制作品，表明最高人民法院在司法实践中就上述问题的态度，但并未以法律法规形式予以确认。基于此，国宏xxx建议福建丰控xxx公司在案件审理过程中，将上述观点作为抗辩理由提出，以期更全面的维护贵公司的合法权益。但上述观点能否被仲裁机关采纳，在很大程度上将取决于仲裁机关的自由裁量权。以上为国宏xxx针对福建丰控xxx公司与宜兴国窖xxx公司定作合同纠纷仲裁事宜所出具的初步法律意见。本法律意见系根据贵公司提供之相关文件及向国宏xxx所作出的相关事实陈述，以及国宏xxx能够公开检索到的为本法律意见书所适用并涉及之法律、法规、政策及有关司

22、法解释所拟就。如贵公司向国宏xxx提供之相关文件及所作出之事实陈述发生变更，以及本法律意见所引述之法律、法规、政策及有关司法解释进行了变更或修订，国宏xxx将及时告知贵公司，并向贵公司补充出具法律分析意见。 北京市国宏xxx律师事务所 二一四年九月二十三日 10 中国北京市东直门南大街11号中汇广场B座10层1008室 100007Suite 1008,Tower B,central point,NO.11 DONGZHIMEN South St,Beijing ChinaTEL:（8610）57636616 FAX：（8610）57636611All Rights Reserved by 国宏律师事务所 未经许可 严禁复制传播