第六章行政许可行为.pptx

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1、第六章第六章行政许可相关法律及司法解释相关法律及司法解释 一、一、20042004年年中华人民共和国行政许可法中华人民共和国行政许可法 二、二、20092009年最高人民法院年最高人民法院关于审理行政许可案件关于审理行政许可案件若干问题的规定若干问题的规定（20102010年年1 1月月4 4日施行）日施行）【拓展阅读拓展阅读】杨临萍：杨临萍：关于行政许可司法解释的理解与适用关于行政许可司法解释的理解与适用，载最高人民法院行政审判庭编：，载最高人民法院行政审判庭编：行政执法行政执法与行政审判与行政审判20102010年第年第1 1集，中国法制出版社集，中国法制出版社20102010年版。年版。

2、20152015年年5 5月月1 1日施行的修改后日施行的修改后行政诉行政诉讼法讼法n9090年施行至现今：年施行至现今：n第第1111条条 人民法院受理公人民法院受理公民、法人或者其他组织民、法人或者其他组织对下列具体行政行为不对下列具体行政行为不服提起的诉讼：服提起的诉讼：nn（四）认为符合法定条（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关可证和执照，行政机关拒绝履行或者不予答复拒绝履行或者不予答复的的n修改后：修改后：n第第1212条，人民法院受理条，人民法院受理公民、法人或者其他组公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：织提起的下列诉讼：nn（三）申请

3、行政许可，（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定关行政许可的其他决定不服的不服的n20122012年司考卷四年司考卷四六、（本题六、（本题2222分）分）n案情：案情：19971997年年1111月，某省政府所在地的市政府决定月，某省政府所在地的市政府决定征收含有某村集体土地在内的地块作为旅游区用地，征收含有某村集体土地在内的地块作为旅游区用地，并划定征用土地的四至界线范围。并划定征用土地的四至界线范围。20072007年，市国土年，市国土局将其中一地块与甲公司签订国有土地

4、使用权出局将其中一地块与甲公司签订国有土地使用权出让合同。让合同。20082008年年1212月月1616日，甲公司获得市政府发日，甲公司获得市政府发放的第放的第1 1号国有土地使用权证。号国有土地使用权证。n20092009年年3 3月月2828日，甲公司将此地块转让给乙公司，日，甲公司将此地块转让给乙公司，市政府向乙公司发放第市政府向乙公司发放第2 2号国有土地使用权证。号国有土地使用权证。后，乙公司申请在此地块上动工建设。后，乙公司申请在此地块上动工建设。20102010年年9 9月月1515日，市政府张贴公告，要求在该土地范围内使日，市政府张贴公告，要求在该土地范围内使用土地的单位和个

5、人，限期自行清理农作物和附用土地的单位和个人，限期自行清理农作物和附着物设施，否则强制清理。着物设施，否则强制清理。n20102010年年1111月，某村得知市政府给乙公司颁发第月，某村得知市政府给乙公司颁发第2 2号号国有土地使用权证后，认为此证涉及的部分国有土地使用权证后，认为此证涉及的部分土地仍属该村集体所有，向省政府申请复议要求土地仍属该村集体所有，向省政府申请复议要求撤销该土地使用权证。省政府维持后，某村向法撤销该土地使用权证。省政府维持后，某村向法院起诉。法院通知甲公司与乙公司作为第三人参院起诉。法院通知甲公司与乙公司作为第三人参加诉讼。加诉讼。n在诉讼过程中，市政府组织有关部门强

6、制拆除了在诉讼过程中，市政府组织有关部门强制拆除了征地范围内的附着物设施。某村为收集证据材料，征地范围内的附着物设施。某村为收集证据材料，向市国土局申请公开向市国土局申请公开19971997年征收时划定的四至界年征收时划定的四至界线范围等相关资料，市国土局以涉及商业秘密为线范围等相关资料，市国土局以涉及商业秘密为由拒绝提供。由拒绝提供。问题：问题：n1.1.市政府共实施了多少个具体行政行为？哪些属于行政诉讼受案范围市政府共实施了多少个具体行政行为？哪些属于行政诉讼受案范围？n2.2.如何确定本案的被告、级别管辖、起诉期限？请分别说明理由。如何确定本案的被告、级别管辖、起诉期限？请分别说明理由。

7、n3.3.甲公司能否提出诉讼主张？如乙公司经合法传唤无正当理由不到庭，甲公司能否提出诉讼主张？如乙公司经合法传唤无正当理由不到庭，法院如何处理？法院如何处理？n4.4.如法院经审理发现市政府发放第如法院经审理发现市政府发放第1 1号国有土地号国有土地使用权证的行为明显缺乏事实根据，应如何处理使用权证的行为明显缺乏事实根据，应如何处理？n5.5.市政府强制拆除征地范围内的附着物设施应当遵循的主要法定程序市政府强制拆除征地范围内的附着物设施应当遵循的主要法定程序和执行原则是什么？和执行原则是什么？n6.6.如某村对市国土局拒绝公开相关资料的决定不服，向法院起诉，法如某村对市国土局拒绝公开相关资料的

8、决定不服，向法院起诉，法院应采用何种方式审理？如法院经审理认为市国土局应当公开相关资院应采用何种方式审理？如法院经审理认为市国土局应当公开相关资料，应如何判决？料，应如何判决？n 参考答案：参考答案：n1.4个，具体为：征收含有某村集体土地在内的地块的行为，向甲、乙两公司发放国有土地使用权证的行为，发布公告要求使用土地的单位和个人自行清理农作物和附着物设施的行为。上述行为均属于行政诉讼受案范围。n2.被告为市政府。根据行政诉讼法第25条规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，原机关为被告。复议机关改变原行为的，复议机关为被告。本案中，省政府维持了市政府的决定，故市政府为被告。n中

9、级人民法院管辖。本案的被告为县级以上人民政府，根据 关于行政案件管辖若干问题的规定第1条规定，应由中级法院管辖 n某村应当在收到省政府复议决定书之日15日内向法院起诉。因为本案是经过复议起诉的，应适用复议后起诉期限。同时，土地管理法等法律未对此种情形下的起诉期限作出特别规定，故应适用行政诉讼法第38条第2款规定的一般起诉期限。n3.作为第三人，甲公司有权提出与本案有关的诉讼主张。乙公司经合法传唤无正当理由不到庭，不影响法院对案件的审理。n4.4.法院应不予认可。发放第法院应不予认可。发放第1 1号国有土地使用权号国有土地使用权证的行为不属于本案的审理裁判对象，但构成证的行为不属于本案的审理裁判

10、对象，但构成本案被诉行政行为的基础性、关联性行政行为，本案被诉行政行为的基础性、关联性行政行为，根据关于审理行政许可案件若干问题的规定根据关于审理行政许可案件若干问题的规定第第7 7条规定，法院对此行为不予认可。条规定，法院对此行为不予认可。n5.按照行政强制法第四章规定，市政府采取强制执行措施应当遵循事先催告当事人履行义务，当事人有权陈述申辩，行政机关应当充分听取当事人意见，书面决定强制执行并送达当事人，与当事人可达成执行协议；不得在夜间或法定节假日实施强制执行，不得对居民生活采取停水、停电、停热、停气等方式迫使当事人执行等程序和执行原则。n6.法院应当视情况采取适当的审理方式，以避免泄露涉

11、及商业秘密的政府信息。法院应当撤销或部分撤销不予公开决定，并判决市国土局在一定期限公开。尚需市国土局调查、裁量的，判决其在一定的期限内重新答复。2014年司考卷四年司考卷四n七、（本题七、（本题2626分）分）n材料一（案情）：材料一（案情）：20122012年年3 3月，建筑施工企业原野月，建筑施工企业原野公司股东王某和张某向工商局提出增资扩股变更登公司股东王某和张某向工商局提出增资扩股变更登记的申请，将注册资本由记的申请，将注册资本由200200万元变更为万元变更为800800万元。万元。工商局根据王某、张某提交的验资报告等材料办理工商局根据王某、张某提交的验资报告等材料办理了了变更登记变

12、更登记。后市公安局向工商局发出10号公函称，王某与张某涉嫌虚报注册资本被采取强制措施，建议工商局吊销原野公司营业执照。工商局经调查发现验资报告有涂改变造嫌疑，向公司发出处罚告知书，拟吊销公司营业执照。王某、张某得知此事后迅速向公司补足了600万元现金，并向工商局提交了证明材料。工商局根据此情形作出责令改正、缴纳罚款的20号处罚决定。公安局向市政府报告，市政府召开协调会，形成3号会议纪要，认为原野公司虚报注册资本情节严重，而工商局处罚过轻，要求工商局撤销原处罚决定。后工商局作出吊销原野公司营业执照的25号处罚决定。原野公司不服，向法院提起诉讼。n请思考：请思考：变更登记是何种行政行为？变更登记是

13、何种行政行为？n材料二：材料二：20132013年修改的年修改的公司法公司法，对我国的公司资，对我国的公司资本制度作了重大修订，主要体现在：一是取消了公司本制度作了重大修订，主要体现在：一是取消了公司最低注册资本的限额，二是取消公司注册资本实缴制，最低注册资本的限额，二是取消公司注册资本实缴制，实行公司注册资本认缴制，三是取消货币出资比例限实行公司注册资本认缴制，三是取消货币出资比例限制，四是公司成立时不需要提交验资报告，公司的认制，四是公司成立时不需要提交验资报告，公司的认缴出资额、实收资本不再作为公司登记事项。缴出资额、实收资本不再作为公司登记事项。n20142014年年2 2月月7 7日

14、，国务院根据上述立法精神批准了日，国务院根据上述立法精神批准了注册资本登记制度改革方案注册资本登记制度改革方案，进一步明确了注册，进一步明确了注册资本登记制度改革的指导思想、总体目标和基本原则，资本登记制度改革的指导思想、总体目标和基本原则，从放松市场主体准入管制，严格市场主体监督管理和从放松市场主体准入管制，严格市场主体监督管理和保障措施等方面，提出了保障措施等方面，提出了推进公司注册资本及其他登推进公司注册资本及其他登记事项改革和配套监管制度改革的具体措施记事项改革和配套监管制度改革的具体措施。n问题：n1材料一中，王某、张某是否构成虚报注册资本骗取公司登记的行为？对在工商局作出20号处罚

15、决定前补足注册资金的行为如何认定？n2材料一中，市政府能否以会议纪要的形式要求工商局撤销原处罚决定？n3材料一中，工商局做出25号处罚决定应当履行什么程序？n4 4结合材料一和材料二，运用行政法基本原理，结合材料一和材料二，运用行政法基本原理，阐述我国公司注册资本登记制度改革在法治政府建阐述我国公司注册资本登记制度改革在法治政府建设方面的主要意义设方面的主要意义。n答题要求：n答题要求：n1无本人观点或论述、照搬材料原文不得分；n2观点明确，逻辑清晰，说理充分，文字通畅；n3请按提问顺序逐一作答，总字数不得少于600字。司考重难点及历年考情分析司考重难点及历年考情分析n我国我国20042004

16、年的年的行政许可法行政许可法是世界上第一部、是世界上第一部、目前为止也是唯一的一部调整行政许可的基本法目前为止也是唯一的一部调整行政许可的基本法律，该法在律，该法在20042004年的司法考试中作为新法考了年的司法考试中作为新法考了6 6分，之后历年司考均有涉及。分，之后历年司考均有涉及。故司考中该法及相故司考中该法及相关司法解释是备考的重点。关司法解释是备考的重点。20142014年以来须结合第年以来须结合第七次行政审批制度改革进行复习。七次行政审批制度改革进行复习。n考试通常在：行政许可的设定权，许可的主体，考试通常在：行政许可的设定权，许可的主体，许可实施程序中的受理、决定、听证、撤销与

17、注许可实施程序中的受理、决定、听证、撤销与注销等。销等。第一节第一节 行政许可概述行政许可概述n一、行政许可的概念一、行政许可的概念n（一）学理视野中的行政许可（一）学理视野中的行政许可n1.1.行政许可的基本逻辑是限制行政许可的基本逻辑是限制准许准许自由或权利自由或权利n 财产权许可财产权许可n2.2.行政许可的基本类型行政许可的基本类型n 行为自由许可行为自由许可n有时，财产权许可与行为自由许可的混合，如有时，财产权许可与行为自由许可的混合，如排污许可、排污许可、出租车许可证出租车许可证。n3.3.行政许可的结果是创设法律权利或自由。行政许可的结果是创设法律权利或自由。延伸：民事许可与行政

18、许可的区别延伸：民事许可与行政许可的区别n民事许可存在于私法领域，行政许可存在于公法民事许可存在于私法领域，行政许可存在于公法领域。领域。n在行政许可中，行为自由许可是比较典型的类型，在行政许可中，行为自由许可是比较典型的类型，就其与民事许可的区别而言，两者不同在于：就其与民事许可的区别而言，两者不同在于：n首先，是主体不同首先，是主体不同n其次，是主体的地位不同其次，是主体的地位不同n再次，是许可的权威基础不同再次，是许可的权威基础不同（二）实定法意义上：行政许可的法律内涵（二）实定法意义上：行政许可的法律内涵（本教材（本教材P.154P.154，行政许可法行政许可法第第2 2条）条）1 1

19、狭义的行政许可：狭义的行政许可：行政许可法行政许可法第第2 2条规定，条规定，“本法所称行政许可是本法所称行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。2 2较为广义的行政许可：较为广义的行政许可：行政许可行政许可，是指在法律规范一般禁止的情况下，是指在法律规范一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，经依法审查，行政主体根据行政相对人的申请，经依法审查，以颁发许可证或执照等形式，依法作出以颁发许可证或执照等形式，依法作出准予或者准予或者不准予不准予特定相对人从

20、事特定活动的行政行为。特定相对人从事特定活动的行政行为。n该涵义，请参见姜明安教材。该涵义，请参见姜明安教材。3 3更为广义上的行政许可更为广义上的行政许可 可以从最高法可以从最高法行政许可案件若干问题的规定行政许可案件若干问题的规定第第1 1条、新行诉法第条、新行诉法第1212条第（三）款来加以理解。条第（三）款来加以理解。该司法解释规定：公民、法人或者其他组织认为该司法解释规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为，行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为，或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项

21、作出的有关具体行政行为及其注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。人民法院应当依法受理。新行诉第新行诉第1212条第三款规定：申请行政许可，行政条第三款规定：申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的政机关作出的有关行政许可的其他决定有关行政许可的其他决定不服的。不服的。显见，对于行政许可的内涵及其外延，应当做扩显见，对于行政许可的内涵及其外延，应当做扩大性认识，以加深认识行政许可案件的案由。大性认识，以加深认识

22、行政许可案件的案由。案例案例n19941994年年5 5月月4 4日，某省地质矿产厅经查发现：该省日，某省地质矿产厅经查发现：该省水电勘测设计院有两眼用于开采地下热井，但其水电勘测设计院有两眼用于开采地下热井，但其在拥有和使用之前并未办理采矿许可证。据此，在拥有和使用之前并未办理采矿许可证。据此，该省地质矿产厅认定其为违法行为。该省地质矿产厅认定其为违法行为。n就向设计院发出了就向设计院发出了关于开采地热，必须依法办关于开采地热，必须依法办理采矿许可证的通知理采矿许可证的通知，要求设计院携带有关资，要求设计院携带有关资料到该厅办理有关地热井的采矿登记手续。设计料到该厅办理有关地热井的采矿登记手

23、续。设计院对该通知未予理睬。院对该通知未予理睬。n此后，地矿厅又向其发出了此后，地矿厅又向其发出了限期办理采矿许可限期办理采矿许可证通知书证通知书，限其于接到通知书之日起，限其于接到通知书之日起3 3日内向日内向地质矿产厅申请办理采矿登记手续，否则将依法地质矿产厅申请办理采矿登记手续，否则将依法进行处理。设计院对该通知依旧不闻不问。地质进行处理。设计院对该通知依旧不闻不问。地质矿产厅就于矿产厅就于19941994年年7 7月月2727日作出处罚决定，对设日作出处罚决定，对设计院处以计院处以50005000元罚款。元罚款。n法律问题：法律问题：n1.1.采矿登记行为属于何种性质？采矿登记行为属于

24、何种性质？n2.2.假如该省地质矿产厅要更新办公设备，向其上假如该省地质矿产厅要更新办公设备，向其上级部门申报审批，又属于何种性质？级部门申报审批，又属于何种性质？联系案例联系案例n从概念和法律性质上看，本案中的采矿登记应属从概念和法律性质上看，本案中的采矿登记应属于行政许可行为。而更新办公设备的申报审批是于行政许可行为。而更新办公设备的申报审批是属于行政内部审批，不属于行政许可。属于行政内部审批，不属于行政许可。n（三）狭义行政许可与其他类似概念的区别（三）狭义行政许可与其他类似概念的区别 （即（即行政许可行为的识别与判断）行政许可行为的识别与判断）n区分以下几组概念：区分以下几组概念：n1

25、.1.行政审批与行政许可的区别与联系行政审批与行政许可的区别与联系n行政审批，是指行政审批机关（包括有行政审批权的其他行政审批，是指行政审批机关（包括有行政审批权的其他组织）根据自然人、法人或者其他组织提出的申请，经依组织）根据自然人、法人或者其他组织提出的申请，经依法审查，准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特法审查，准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为。定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为。n以上定义，参见国务院行政审批制度改革工作领导小组：以上定义，参见国务院行政审批制度改革工作领导小组：n关于贯彻行政审批制度改革的五项原

26、则需要把握的几个关于贯彻行政审批制度改革的五项原则需要把握的几个问题问题（国审发（国审发【20012001】1 1号）号）n行政审批与行政许可经常相提并论，但范围比行政审批与行政许可经常相提并论，但范围比行政许可行政许可法法第第2 2条所规定的行政许可更加宽泛。条所规定的行政许可更加宽泛。n行政审批除了包括行政审批除了包括行政许可法行政许可法第第3 3条所排除的内部审条所排除的内部审批之外，还包括行政确认以及不具有行政许可性质的其他批之外，还包括行政确认以及不具有行政许可性质的其他审批项目。审批项目。根据现行行政许可法的规定，根据现行行政许可法的规定，有关行政机关对其他机关或有关行政机关对其他

27、机关或者其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审者其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不是行政许可。批，不是行政许可。这说明，行政许可不等同于行政审批。这说明，行政许可不等同于行政审批。n行政审批制度的改革是我国历次政府职能转变和行政管理行政审批制度的改革是我国历次政府职能转变和行政管理体制改革的主要内容。体制改革的主要内容。n请联系请联系：n关于国务院机构职能转变，其中关于国务院机构职能转变，其中“（一）减少和（一）减少和下放投资下放投资审批审批事项事项（二）减少和下放生产经（二）减少和下放生产经营活动营活动审批审批事项事项（三）减少资质资格许可和（三）减少资质资格许

28、可和认定认定（六）改革工商登记制度（六）改革工商登记制度。”n上述材料摘自上述材料摘自20132013年年3 3月月1414日第十二届全国人民代日第十二届全国人民代表大会第一次会议通过的表大会第一次会议通过的国务院机构改革和职国务院机构改革和职能转变方案的决定能转变方案的决定的相关内容，请联系这一材的相关内容，请联系这一材料，厘清行政审批与行政许可的复杂关系。料，厘清行政审批与行政许可的复杂关系。n2.2.行政许可与行政确认的区别与联系行政许可与行政确认的区别与联系n行政确认与行政许可存在着质的差别，并不设定行政确认与行政许可存在着质的差别，并不设定权利义务关系，而只是行政机关就某种关系、权权

29、利义务关系，而只是行政机关就某种关系、权利或地位提供的证明。利或地位提供的证明。n行政许可与行政确认经常存在同一个事务或制度行政许可与行政确认经常存在同一个事务或制度当中，需要根据法律关系的具体内容进行甄别。当中，需要根据法律关系的具体内容进行甄别。n两者的关系，见下表：两者的关系，见下表：2.2.行政许可与行政确认的区别与联系行政许可与行政确认的区别与联系 行政许可行政许可 行政确认行政确认联联系系（1 1）确认与许可常常是同一行政行为的两个步骤，）确认与许可常常是同一行政行为的两个步骤，一般是确认在前，许可在后。确认是许可的前提，一般是确认在前，许可在后。确认是许可的前提，许可是确认的后果

30、。许可是确认的后果。（2 2）确认与许可有时是一个行为的两个方面。）确认与许可有时是一个行为的两个方面。续前表续前表 行政许可行政许可 行政确认行政确认区区别别对象对象不同不同是使相对方获得进行某种是使相对方获得进行某种行为的权利，主要是指作行为的权利，主要是指作为性的行为。为性的行为。是指确认相对方的法律地位、是指确认相对方的法律地位、权利义务关系和法律事实等。权利义务关系和法律事实等。法律法律效果效果不同不同允许被许可人今后进行某允许被许可人今后进行某种对一般人禁止的行为，种对一般人禁止的行为，其法律效果具有后及性，其法律效果具有后及性，没有前溯性。没有前溯性。是对既有的身份、能力、权是对

31、既有的身份、能力、权利的事实的确定与认可，其利的事实的确定与认可，其法律效果具有前溯性。法律效果具有前溯性。单项选择题单项选择题n下列哪一行为不属于行政许可行为？下列哪一行为不属于行政许可行为？nA.文化行政管理部门发放文物出口许可凭证文化行政管理部门发放文物出口许可凭证nB.北京市工商行政管理局颁发给某企业营业执北京市工商行政管理局颁发给某企业营业执照照nC.县政府发放证书，确认土地所有权或者使用县政府发放证书，确认土地所有权或者使用权权nD.国家商标局对商标申请予以核准注册，发放国家商标局对商标申请予以核准注册，发放给商标注册证。给商标注册证。n二、行政许可的性质二、行政许可的性质n1.1

32、.行政许可是一种行政行为行政许可是一种行政行为n行政许可法行政许可法第第2 2条将其界定为条将其界定为“行政机行政机关的行为关的行为”，但是，行政行政机关的行为不，但是，行政行政机关的行为不都是行政行为，作出行政许可行为的主体也都是行政行为，作出行政许可行为的主体也不一定都限于行政机关。不一定都限于行政机关。n参见参见行政许可法行政许可法第第2323条可知，法律、法条可知，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，也规授权的具有管理公共事务职能的组织，也可能做出行政许可，均属于行政行为。可能做出行政许可，均属于行政行为。n2.2.行政许可是有限设禁和解禁的行政行为行政许可是有限设禁和解禁的行

33、政行为n（1 1）从学理上，分析如下）从学理上，分析如下n所谓有限设禁，或者称为有限禁止、相对禁止、所谓有限设禁，或者称为有限禁止、相对禁止、一般禁止，是指相对人不经过个别批准、认可、一般禁止，是指相对人不经过个别批准、认可、核准或者资质确认等，便不能从事某类活动。核准或者资质确认等，便不能从事某类活动。n这是与这是与“绝对禁止绝对禁止”相对应的概念。相对应的概念。n行政许可的内容是国家一般禁止的活动，为适应行政许可的内容是国家一般禁止的活动，为适应社会生活和生产的需要，对符合一定条件者解除社会生活和生产的需要，对符合一定条件者解除禁止，允许其从事某项特定活动，享有特定权利禁止，允许其从事某项

34、特定活动，享有特定权利和资格。和资格。n因此，行政许可是对禁止的解除，即解禁。若没因此，行政许可是对禁止的解除，即解禁。若没有法律法规的一般禁止，便不存在行政许可。有法律法规的一般禁止，便不存在行政许可。n（2 2）从实定法上，分析如下）从实定法上，分析如下n行政许可法行政许可法第二章所规定的第二章所规定的“行政许可的设行政许可的设定定”解决的是该不该设禁、由谁设禁、如何设禁解决的是该不该设禁、由谁设禁、如何设禁以及设什么禁的问题，而其他章节所规定的就是以及设什么禁的问题，而其他章节所规定的就是该不该解禁、由谁解禁和如何解禁的问题。该不该解禁、由谁解禁和如何解禁的问题。n行政许可存在的前提是法

35、律规范的一般禁止；行政许可存在的前提是法律规范的一般禁止；n行政许可的设定就是法律规范的一般禁止，而行行政许可的设定就是法律规范的一般禁止，而行政许可的实施就是对是否可以解除一般禁止依法政许可的实施就是对是否可以解除一般禁止依法作出判断的过程，其目的是对符合条件和具备资作出判断的过程，其目的是对符合条件和具备资格的特定对象解禁。格的特定对象解禁。n3.3.行政许可原则上是授益性行政行为行政许可原则上是授益性行政行为n行政许可是一种权利的赋予，是一种授益性的行行政许可是一种权利的赋予，是一种授益性的行政行为，相对人本来没有此项权利，由于行政机政行为，相对人本来没有此项权利，由于行政机关的允许和赋

36、予，才使其获得了一般人所不能享关的允许和赋予，才使其获得了一般人所不能享有的特权。有的特权。n但是，这种授益性并不绝对排除在许可的同时附但是，这种授益性并不绝对排除在许可的同时附加一定的条件或义务。加一定的条件或义务。n延伸阅读：行政许可性质的诸多学说主张延伸阅读：行政许可性质的诸多学说主张n参见应松年主编教材第十章第参见应松年主编教材第十章第178-179178-179页，了解页，了解n特权或特许说、赋权说、解禁说或权利恢复说、特权或特许说、赋权说、解禁说或权利恢复说、折衷说、验证或确认说、命令说。折衷说、验证或确认说、命令说。n4.4.行政许可是要式行政行为行政许可是要式行政行为n行政许可

37、应遵循一定的法定程序，并应以正规的行政许可应遵循一定的法定程序，并应以正规的文书、格式、日期、印章等形式予以批准、认可文书、格式、日期、印章等形式予以批准、认可和证明，必要时还应附加相应的辅助性文件。和证明，必要时还应附加相应的辅助性文件。n这种明示的书面许可是行政许可在形式上的特点。这种明示的书面许可是行政许可在形式上的特点。第二节第二节 行政许可的范围与设定行政许可的范围与设定n一、行政许可的范围一、行政许可的范围n即国家权力干预的范围即国家权力干预的范围n1.1.可以设定许可的事项可以设定许可的事项n详见第详见第1212条的规定，其范围有以下：条的规定，其范围有以下：（一）行政机关准予公

38、民、法人或者其他组织从事（一）行政机关准予公民、法人或者其他组织从事特定活动的事项（特定活动的事项（一般许可一般许可）（二）赋予公民、法人或者其他组织特定权利并且（二）赋予公民、法人或者其他组织特定权利并且具有数量限制的事项（具有数量限制的事项（特许特许）（三）资质、资格方面的事项（三）资质、资格方面的事项（认可认可）（四）对特定物的检测、检验和检疫（四）对特定物的检测、检验和检疫（核准核准）（五）确定主体资格方面的事项（五）确定主体资格方面的事项（登记登记）n2.2.不可以设定的事项不可以设定的事项n详见该法第详见该法第1313条规定，如下：条规定，如下：n本法第本法第1212条所列事项，通

39、过下列方式能够予以规条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。能够解决的。请见下例：请见下例：案情介绍n某县药监局在日常监督检查中，发现该县某卫生某县药监局在日常监督检查中，发现该县某卫生院退休职工罗某受该县县医院、院退

40、休职工罗某受该县县医院、5 5家乡镇卫生院及家乡镇卫生院及多家村卫生所的委托从事药品采购工作。上述医多家村卫生所的委托从事药品采购工作。上述医疗机构与罗某均签订了采购委托代理协议，罗某疗机构与罗某均签订了采购委托代理协议，罗某负责将上述医疗机构拟采购药品品种统计后，报负责将上述医疗机构拟采购药品品种统计后，报给药品批发企业，由药品批发企业分别开具各医给药品批发企业，由药品批发企业分别开具各医疗机构的票据，药品由罗某负责运输、派发，货疗机构的票据，药品由罗某负责运输、派发，货款由罗某收集后，同药品批发企业结算，罗某则款由罗某收集后，同药品批发企业结算，罗某则从药品批发企业处抽取佣金谋利。从药品批

41、发企业处抽取佣金谋利。对于本案，该县药监局产生了不同的处理意见：对于本案，该县药监局产生了不同的处理意见：n意见一：虽罗某以代理形式进行药品采购，不直意见一：虽罗某以代理形式进行药品采购，不直接销售药品，但罗某实质是以代理方式为幌子，接销售药品，但罗某实质是以代理方式为幌子，进行经营药品行为。罗某的行为属事实违法，可进行经营药品行为。罗某的行为属事实违法，可认定为非法经营药品，可根据认定为非法经营药品，可根据药品管理法药品管理法第第7373条规定进行处理。条规定进行处理。n意见二：罗某与上述多家医疗机构为委托代理意见二：罗某与上述多家医疗机构为委托代理关系，经上述医疗机构委托从事药品采购工作。

42、关系，经上述医疗机构委托从事药品采购工作。根据根据民法通则民法通则规定公民、法人可以通过代规定公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。且目前法律未规定采理人实施民事法律行为。且目前法律未规定采购行为不得由他人代理，也未规定采购人员的购行为不得由他人代理，也未规定采购人员的资格。资格。n故根据法理中自由推定原理（即法不禁止就自故根据法理中自由推定原理（即法不禁止就自由的推定。凡是法律没有禁止的，都是允许的；由的推定。凡是法律没有禁止的，都是允许的；反之，法律没有禁止的，都是合法或准许的；反之，法律没有禁止的，都是合法或准许的；每个人只要其行为不侵犯别人的自由和公共利每个人只要其行为不侵犯别人的

43、自由和公共利益，就有权按照自己的意志活动），可推定罗益，就有权按照自己的意志活动），可推定罗某代理上述多家医疗机构从事药品采购不违法，某代理上述多家医疗机构从事药品采购不违法，不应进行处罚。不应进行处罚。n意见三：罗某与上述医疗机构构成委托代理关意见三：罗某与上述医疗机构构成委托代理关系，但罗某与第三人（即药品批发企业）存在系，但罗某与第三人（即药品批发企业）存在恶意串通，进行损害被代理人（即上述多家医恶意串通，进行损害被代理人（即上述多家医疗机构）及广大消费者利益的行为，属于滥用疗机构）及广大消费者利益的行为，属于滥用代理权的一种类型，与代理制度的宗旨不符。代理权的一种类型，与代理制度的宗旨

44、不符。根据根据民法通则民法通则第第6666条第条第3 3款规定，此行为属款规定，此行为属无效民事行为，其行为属无证经营药品行为，无效民事行为，其行为属无证经营药品行为，可根据可根据药品管理法药品管理法第第7373条规定进行处罚。条规定进行处罚。法律问题法律问题n药监局是否要作出处罚？行政在何时需要介入？药监局是否要作出处罚？行政在何时需要介入？如何从如何从行政许可法行政许可法第第1212、1313条的精神去理解条的精神去理解这一案件的处理？这一案件的处理？参考结论：参考结论：行政权没有必要介入，也不应设定行行政权没有必要介入，也不应设定行政许可和进行相应的行政处罚。政许可和进行相应的行政处罚。

45、n根据上述根据上述行政许可法行政许可法相关规定可知，相关规定可知，不宜设不宜设定许可的事项定许可的事项“四个四个”优先，优先，即优先考虑以下即优先考虑以下因素：因素：n一是市场调节优先一是市场调节优先;n二是社会自治优先二是社会自治优先;n三是民事规范调节优先三是民事规范调节优先;n四是事后监督调节优先（行政干预方式从缓）。四是事后监督调节优先（行政干预方式从缓）。n总之，在私人能够自治的时候，行政一般不必介总之，在私人能够自治的时候，行政一般不必介入私域（私人自治领域）。入私域（私人自治领域）。n二、行政许可的设定二、行政许可的设定n设定标准，如下：设定标准，如下：1.1.行政许可设定的一般

46、标准行政许可设定的一般标准n一是公益标准一是公益标准;n二是适度标准二是适度标准;n三是成本效益标准三是成本效益标准n 2.2.行政许可设定的特别标准行政许可设定的特别标准法律的设定权法律的设定权行政法规定的规定权和设定权行政法规定的规定权和设定权 可设行政许可的六类事项可设行政许可的六类事项国务院决定的设定权国务院决定的设定权地方性法规的规定权和设定权地方性法规的规定权和设定权 不设行政许可的四种情形不设行政许可的四种情形地方性规章的规定权和设定权地方性规章的规定权和设定权 本教材本教材pp.164-167.pp.164-167.或者下表或者下表行政许可的设定权限行政许可的设定权限权限内容（

47、权限内容（1.1.创设权；创设权；2.2.规规定权）定权）禁止性规定禁止性规定法律法律无无行政法行政法规规1.1.尚未制定法律的；尚未制定法律的；2.2.对法对法律设定的行政许可作出具体律设定的行政许可作出具体规定规定在行使规定权在行使规定权时：不得增设时：不得增设行政许可、不行政许可、不得违反上位法得违反上位法的其他条件的其他条件地方性地方性法规法规1.1.尚未制定法律、行政法规尚未制定法律、行政法规的；的；2.2.对法律、行政法规设对法律、行政法规设定的行政许可作出具体规定定的行政许可作出具体规定1.1.由国家统一确定由国家统一确定资格资质的许可；资格资质的许可；2.2.企业或其他组织企业

48、或其他组织的设立许可登记及的设立许可登记及其前置性行政许可；其前置性行政许可；3.3.限制外地生产经限制外地生产经营、服务、商品进营、服务、商品进入本地区的许可入本地区的许可省级地省级地方规章方规章1.1.设定临时（一年）的许可；设定临时（一年）的许可；2.2.对法律、行政法规、地方对法律、行政法规、地方性法规设定的行政许可作出性法规设定的行政许可作出具体规定具体规定自治州、自治州、自治县自治县的单行的单行条例条例不得设定许可不得设定许可考试必备考试必备n1.1.经常性行政许可的设定经常性行政许可的设定n由全国人大及其常委会的法律、国务院的行政法由全国人大及其常委会的法律、国务院的行政法规或决

49、定；有权的地方人大及其常委会的地方性规或决定；有权的地方人大及其常委会的地方性法规来设定。法规来设定。n值得注意的是：值得注意的是：法律、行政法规设定的行政许可，法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围其适用范围没有没有地域限制的，申请人取得的行政地域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围内有效。（第许可在全国范围内有效。（第3939条）。条）。n2.2.非经常性行政许可的设定非经常性行政许可的设定n国务院可以以决定形式，省、自治区、直辖市人国务院可以以决定形式，省、自治区、直辖市人民政府可以以规章形式（以一年为有效期）设定民政府可以以规章形式（以一年为有效期）设定非经常性（也称非经常性（也称

50、“临时性临时性”）行政许可。）行政许可。n3.3.地方立法设定行政许可的地方立法设定行政许可的“四个禁止四个禁止”n地方性法规和省级政府规章，不得设定应当由国家地方性法规和省级政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。记及其前置性行政许可。n其设定的许可：不得限制其他地区的个人或者企业其设定的许可：不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务；不得限制其他到本地区从事生产经营和提供服务；不得限制其