(15.6)--隐形的“法律”——行政诉讼中其他规范性文件的异化及其矫正.pdf

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1、隐形的“法律行政诉讼中其他规范性文件的异化及其矫正王庆廷+内容摘要：根据立法法、行政诉讼法等法律规定，其他规范性文件既非立法法源，也非审理依据。但在行政诉讼实践中，由于法官疏于审查，使得其他规范性文件异化为“隐形的法律”。如此现状，令人堪忧，长此以往，会造成立法、司法、行政和社会各方“共输”的局面。虽然疏于审查在一定程度上属无奈之举。可报以同情式理解，但同情不等于认同，仍需对之予以诘难。为此。在建立完全意义上的司法审查制度时机还不成熟的情况下，作为一种“改良”而非“革命”的方法，在实用主义的视角下，建构一套柔性的审查体系是值得期待的：在其他规范性文件进入诉讼前，法院可以提前介入能动“审查”；在

2、其他规范性文件进入诉讼后，法院可以根据审查结果柔性处理。关键词：行政诉讼；其他规范性文件；司法审查；实用主义引言其他规范性文件的称谓繁多：在学理上，就有“红头文件”、“一般规范性文件”、“非立法性规范性文件”、“(狭义的)行政规范性文件”，“非法律规范性文件”等别样名号；在立法上，则有“行政措施、决定、命令”、“具有普遍约束力的决定、命令”、“其他规范性文件”、“规定”、“具有普遍约束力的决定、命令或其+上海市金山区人民法院助理审判员。万方数据人大法律评论2 0 1 1 年第一辑论文他规范性文件”等与之对应o 1 如此情形一方面展示了其他规范性文件的多样和复杂，另一方面也反映了人们对其他规范性

3、文件认识上的模糊和混乱。“按照形式的、非哲学的科学方法，首先一件事就是寻求和要求定义，这至少是为了要保持科学的外观的缘故。”2)免于概念之争，本文将其他规范性文件界定为，行政机关制定的除法规和规章之外的、针对不特定对象发布的、可以反复适用的、具有普遍约束力的规范性文件。作为连接行政立法和行政执法的桥梁，其他规范性文件起着举足轻重而又无可替代的作用，但同时它也是一把“双刃剑”，在应然和实然层面均存在诸多问题。而在行政诉讼中，面对其他规范性文件，法官应该怎样面对，能有如何作为，无疑也是一件比较棘手的事情。为此，本文拟在解读相关规定、省察相应实践的基础上，提出建设性的方案，以求教于方家。一、隐形的法

4、律：对其他规范性文件的实证考察(一)考察对象及方法基于条件限制，笔者仅以上海法院系统为考察对象，并采用以下各有分工、互为补充的实证方法，力求“窥一斑而知全豹”。1 案例统计目的在于发现“法官实际是怎样做的”，着眼于“真实性”考察，因为案例是“尘封的历史”。笔者从上海法院3 0 年经典案例(1 9 7 8 2 0 0 8)和2 0 0 5 2 0 0 9 年的上海法院案例精选刊载的1 0 9 个行政案例中，梳理出3 0 个涉及其他规范性文件的案例。所选案例涉及多个行政领域(表1)，涵盖多数行为种类(表2)。相关的其他规范性文件多达5 4 个，且身份大都是被诉具体行政行为的依据(表3)。作为典型案

5、例，它们在承载“滴水光辉”的荣誉的同时，反映的问题也会有“见微知著”的放大效应。(1 参见石岚：“一般规范性文件的可诉性及相关问题思考”，载法律适用2 0 0 1 年第5 期；陈丽芳：“对非立法性行政规范性文件的理性审视”，载广西社会科学2 0 0 7 年第l 期；参见宪法第8 9、9 0、1 0 7 条，行政诉讼法第1 2 条，行政处罚法第1 4 条，行政复议法第7 条等法律条文。(2 德 黑格尔：法哲学原理，范扬、张企泰译，商务印书馆1 9 6 1 年版，第2 页。万方数据隐形的“法律”表l 行政领域分布情况行政领域劳工房税公卫金版教交规检安质保商地务安生融权育通划疫监监案例数量64332

6、2221lllll文件数量1 35642433121l36表2 具体行政行为种类情况行政行政行政行政行政行政行政行政行政行为种类处罚确认许可征收给付奖励裁决复议赔偿案例数量983322l1l文件数量1 61 2853342l表3 其他规范性文件的身份情况被诉具体行政行为的依据反驳行政机关的依据案件裁判的依据身份(被告提供)(原告提供)(法官找法)数量4 0(7 4 1)l l(2 0 4)3(5 5)2 问卷调查目的在于了解“法官内心是怎么想的”，着眼于“可能性”考察，因为“言行不一”也是人之常情。笔者设计了一份调查问卷，共有2 6 个题目，涉及对法律条文的理解、现实状况的判断、预设情境的选择

7、等方面。然后发放5 0 余份，最终回收4 0 份，基本上覆盖了上海法院行政法官的l 3。3 深度访谈目的在于知悉一些细节和“|内幕”，着眼于“补充性”考察。为此，笔者与几位行政法官进行了数次涉猎广泛且耗时长久的“聊天”。(二)问题归纳与分析1 审查的意识和勇气不足这是问卷调查反映的问题之一。第一，从审查的立场来看，大部分法官并非旗帜鲜明，而是对中庸式的“具体问题具体分析”青睐有加(表4 和表5)。表4 对于其他规范性文件。您认为是否应当审查?I 选项应当不应当具体问题具体分析1 人数1 7(4 2 5)3(7 5)2 0(5 0)万方数据人大法律评论2 0 1 1 年第一辑论文表5 审理时涉及

8、其他规范性文件，您是否会审查?l 选项一定会不会一般会具体问题具体分析l1 人数5(1 2 5)3(7 5)1 2(3 0)2 0(5 0)第二，从审查的动因来看，不少法官秉持“多一事不如少一事”的心态。在不考虑其他因素的情况下，如果当事人没有异议，近一半的法官(1 6 人，占4 0)“不会审查”；即使当事人有异议，也有不少法官(1 5 人，占3 7 5)“不一定审查”；另外，即使自己感觉其他规范性文件有问题，亦有部分法官(8 人，占2 0)“不会主动审查”。第三，从审查的勇气来看，大多数法官(2 4 人，占6 0)有行政级别的顾虑，即对级别高于法院的行政机关发布的其他规范性文件倾向于不予审查

9、，直接认定。且顾虑程度与级别高低呈现正相关态势，级别越高，顾虑越大。另外，部分法官(1 1 人，占2 7 5)承认所在法院与行政机关签署过(或形成了)类似承认其他规范性文件效力的内部文件(或传统惯例)。可见，承认效力在一定程度上已成了实践中的“活法”o 3 2 审查的力度和广度不够这是问卷调查反映的问题之二。就审查的内容来看，不够广泛。首先，从合法性审查来看，大多数法官在主张审查内容的合法性同时，相对忽略了主体、权限和程序的合法性(表6)。其次，从合理性审查来看，绝大多数法官(2 5 人，占6 2 5)“不会审查”。表6 对于其他规范性文件的合法性。您会审查哪些方面?(可多选)制定主体制定权限

10、制定程序内容是否选项是否适格是否越权是否合法合法适当人数2 7(6 7 5)2 7(6 7 5)2 3(5 7 5)4 0(1 0 0)就审查的力度来看，有待加大。(1)就审查方式而言，多数法官(2 1 人，占5 2 5)会“被动审查”，即主要让被告说明合法的理由，然后由法官确认。出于被告自我防卫的本能，审查力度自然会大打折扣。(2)对于一些具有重大瑕疵的其他规范性文件如缺少明确的上位法依据(2 3 人，占5 7 5)，没有向社 3 参见 奥 埃利希：法社会学原理，舒国滢译，中国大百科全书出版社2 0 0 9 年版，第2 0 章“活法的探究”部分。万方数据隐形的“法律”会公布(1 1 人，占2

11、 7 5)4 不少法官仍会“认可”其效力。(3)对于审查结果，大部分法官在裁判文书中“不予公开”或“选择性公开”(表7)。(4)遇到被诉具体行政行为依据的其他规范性文件违法时，绝大多数法官(3 2 人，占8 0)倾向“案外和解”而非“直接下判”。(5)在审查过程中有偏行政机关的倾向。例如，部分法官在法律法规规章与合法的其他规范性文件之间，以有利于行政机关为适用原则(表8)；再如，大部分法官(2 9 人，占7 2 5)在行政机关没有提供作为依据的其他规范性文件时，不会直接判其败诉。(6)在所有参与调查的法官生涯中，没有一例因其他规范性文件违法而致行政机关败诉的案件。表7 对于其他规范性文件的审查

12、结果。您会在裁判文书中如何表述?I 选项一般会明确表述一般不会表述合法的，会表述；不合法的，不表述1 人数6(1 5)1 0(2 5)2 4(6 0)表8 法官选择适用法律时偏向行政机关的情况问题选项人数在法律法规规章对行政机关有利，根据前者而合法的其他规范性文件不利时，如何处理?作出裁判3 7(9 2 5)在法律法规规章对行政机关不利，根据后者而合法的其他规范性文件有利时，如何处理?作出裁判9(2 2 5)3 回避审查成为实践常态这是案例统计反映的问题之一。3 0 个案例5 4 个其他规范性文件中，原告在7 个案例中提出异议，涉及8 个(1 4 8)文件(表9)。而法院在8 个案例中予以了审

13、查(其中7 个系原告有异议，还有一个是原告在行政复议中有异议，法院认可了复议结果)，对9 个(1 6 7)文件作出了效力认定，认定结果均与原告异议相反(表l o)。对其余4 5 个(8 3 3)文件则回避审查，没有评判。4 上海市行政规范性文件制定和备案规定(2 0 0 3 年1 2 月2 8 日上海市人民政府令第1 8 号发布)第1 9 条规定，规范性文件应当由制定机关向社会公布。未向社会公布的，不得作为实施行政管理的依据。因此参照该规定，法官可以直接判决行政机关败诉。万方数据人大法律评论2 0 1 1 年第一辑论文表9 原告的异议情况I 异议内容与上位法抵触相互冲突适用不当没有公开f 文件

14、数量4(7 4)2(3 7)1(1 9)l(1 9)表1 0 法院的认定情况l 认定内容合法有效不抵触不冲突已经公开I 文件数量4(7 4)2(3 7)2(3 7)1(1 9)可见，就司法实践而言，法官一般不会主动审查；一旦原告提出异议，法官一般也会予以审查回应：就审查内容来看，大都对应于异议内容，且基本拘泥于内容的合法性；就审查力度而言。，往往“点到为止”，明确作出“合法有效”这样全面的效力认定较少。比回避审查更进一步的是对其他规范性文件不理不睬，代之以直接适用其他法律，以程序违法回避实体处理等方式作出裁判。法院在6 个(2 0)案例中采取了这一态度，涉及1 0 个(1 8 5)其他规范性文

15、件，且5 个案例是被告败诉。可见，如果不用审查就可对被诉具体行政行为作出判断特别是否定判断时，法院一般不会关注其他规范性文件的效力。4 实际适用成为惯常做法这是案例统计反映的问题之二。3 0 个案例5 4 个文件中，有2 1 个(7 0)案例实际适用2 9 个(5 3 7)其他规范性文件。既有直接适用，即直接以其他规范性文件为依据，判断被诉具体行政行为的合法性；也有间接适用，即先对其他规范性文件进行解读(解释)，再以其为依据，判断被诉具体行政行为的合法性(表1 1)。在适用时，1 0 个(3 3 3)案例使用了“按照”、“参照”、“根据”等字眼，可见在一定程度上其他规范性文件与法律法规规章的地

16、位趋于类似。在适用中，也存在偏行政机关的倾向：一是对被告的违法行为予以宽容，特别是程序性违法；二是选择性适用，即在法律法规规章与合法的其他规范性文件之间，适用对被告有利的规定。有4 个(1 3 3)案例存在此类明显偏向。万方数据隐形的“法律”表l l 法官适用其他规范性文件的情况实际适用适用情况没有适用直接适用间接适用案例数量1 5(5 0)6(2 0)9(3 0)文件数量2 2(4 0 7)7(1 3)2 5(4 6 3)从其他规范性文件所处的裁判文书位置看，全部在裁判理由或事实认定部分，没有一个出现在判决主文中。可见在形式表述上，其他规范性文件和法律法规规章还是有一定区别的。此外，根据深度

17、访谈，实践中部分其他规范性文件，比如公安机关作为处罚标准的内部文件，可能并不出现在裁判文书中，审理中也不质证或审查，但在很多情况下，法官内心会采信并作为裁判依据。5 一个敏感而可能的结论行文至此，似乎可以得出一个敏感但又可能接近现实的结论：总体而言，在当前的行政诉讼实践中，法官对其他规范性文件基本不予审查，即使有审查的过程，也往往缺乏审查的力度。这在一定程度上使得其他规范性文件取代法律法规规章，成为实际的审理依据。换言之，其他规范性文件在行政诉讼中异化为“隐形的法律”，无“法律”之名但行“法律”之实。虽然此结论对行政法官来讲可能“有失颜面”，但在问卷调查中，依然有超过一半的法官(2 l 入，占

18、5 2 5)表示认同。这一结论令人失望，让人忧虑。说句“危言”但不“耸听”的话：长此以往，会引发诸多负面影响，造成各方“共输”的局面：首先，立法被架空。法律会止步于纸面，变成“死”法，在“法律一法规+规章一+其他规范性文件”的链条传递中，法律的辐射力会逐步弱化，甚至归零；其次，司法会异化。法院的“中立审判”变为行政机关的“内部找茬”，法院成了陪衬，法律成了摆设，失去监督的意义。而法官在一味迁就行政机关的过程中，也会逐步丧失公正司法的智慧和勇气；再次，依法行政变成依“令”行政。由于缺少法律的统领，违法土政策层出不穷，大局地方化花样百出，其他规范性文件相互之间以及与上位法之间的冲突屡见不鲜，行政机

19、关将陷人执法任性和执法混乱的泥淖；最后，行政相对人权益受损而得不到救济的几率大大增加。“在行政管理万方数据万方数据万方数据人大法律评论2 0 1 1 年第一辑论文条)。而根据上海市行政规范性文件制定和备案囊鬲蓁l 善囊两蓁型萋妻赫藿斫囊耋奄薹l；擎塞薹巯霸斟蓁一羹薹8 鬟型8；2 婺嚣5；。瓣醪8j 5 雾盥。；8 嶝萋91 雾霎雾；雾咖蜘划危蓥攀嚣拳彭|鬟羹j 簪囊静囊坟西砖瞳茁。其翼鬈8；萋夔羹耋垣囊震蚤萎灌懈强并。m 戡粥。l 譬l 鹜鄞|型饕妻委：努露彻底蠢蒿晖塞薹墓扑舛囊】幺耋台和刑罚圈的一次次扩大，我国刑法典似乎被推上了一个立法的快车道，并且具有较高的速度和惯性而无法在短时间内停止

20、下来o 4 在这种趋势下，醉驾行为犯罪化的情形是否仍然是刑罚圈扩大的立法惯性使然?在媒体和民众的欢呼雀跃背后，学者们被震动的似乎不应只有耳膜，还应当有象征学者尊严的理性之维：在没有系列相关制度的配合与辅佐，孤军突进地将醉驾行为犯罪化，从刑法体系性的角度考虑，我们是否在打开一个“潘多拉魔盒”?二、误区：社会危害性与犯罪我国的传统刑法理论推崇“社会危害性中心论”，认为严重的社会危害性才是犯罪的本质特征，也正是它决定了犯罪的其他所有特征；判断一个行为是否应当构成犯罪，最根本的是要判断它是否具有严重的社会危害性。按照这套话语逻辑，在立法以及司法过程中，社会危害性必然就是首要的考虑因素；而又基于“严重的

21、”这一判断标准的虚幻和不可捉摸，导致社会危害性在实践中不可避免地沦为只具有单一入罪功能的理论：具有社会危害性的行为应当通过立法予以犯罪化，具有社会危害性的行为应当通过司法予以惩治。这点在醉驾中表3 参见范忠信：“刑法典应力求垂范久远论修订后的刑法的局限与缺陷”，载法学】9 9 7 年第l O 期。(4 刑法修正案(七)在一定意义上来说打破了过去刑法修正案过于强调扩大犯罪圈和提高法定刑的单向立法惯例，开始了出罪化和降低法定刑的历程。尽管力度还不够，情况还没有明显好转，但已经显现出我国有权机关对犯罪控斟的认识已经深化，更加注意宽严相济在其中的运用。修正案(八)中，这一趋势也体现得更为明显：对未成年

22、人和老年人犯罪时量刑上的从宽和刑罚种类上的限制，对一些特定罪名死刑的废除，等等。整体上呈现出“x万方数据隐形的“法律”1 0 3甚至高达8 0 7。而审查只不过是裁判过程的一部分，并不意味着行政机关当然败诉。况且这本来就是法官的职责，理应有所作为、有所担当，否则便是失职。三、柔性的体系：实用主义视角下的审查机制建构对于其他规范性文件，不仅当前的审查方式十分有限，实际的审查效果也不尽如人意。为此，也有不少学者提出了司法审查的理想建构，1 3 但是基于特殊国情，可以合理预见在相当长的一段时期内，完全意义上的司法审查制度法院可以直接对其他规范性文件(甚至规章)予以审查且审查结果对行政机关有普遍约束力

23、恐难以建立。这在问卷调查中也已得到证实，绝大多数法官(3 3 人，占8 2 5)认为由于各种阻碍(表1 2)，当前建立司法审查制度的时机并不成熟。在司法审查制度缺位的巨长空白时期，如何让法院在行政诉讼中回归监督和制约行政机关的职责，让其他规范性文件不再成为“隐形的法律”，无疑是值得认真思考的问题。道路可能不止一条，方法也许不止一个。以笔者之见，在实用主义的视角下，建构一套柔性的审查体系是可行的替代之选0 1 4 表1 2 您认为当前对其他规范性文件进行司法审查的主要障碍有哪些?(可多选)强行政法官的会给行政机关带来诸多难题行政诉讼法选项弱司法的素质和能力(比如法院的认定有无溯及力，对于司法审查

24、政治体制不匹配行政机关应否赔偿)没有明确授权人数3 6(9 0)2 l(5 2 5)2 l(5 2 5)2 3(5 7 5)(一)实用主义视角下的三个原则作为一种哲学流派，实用主义产生于1 9 世纪7 0 年代的美国。发展至今，已经具有相当的影响力，广泛渗透于包括法律在内的各个领域。作为一种学术的、生活的哲学，它区别于“有钱能使鬼推磨”之类为达目的不择手段的庸俗标准，也不是趋于功利和走向虚无的哲学。它崇尚务实，但在力所能及的范围内，1 3 如陈高英：“试论行政规范性文件的司法审查”，载福州党校学报2 0 0 2 年第3期。又如胡锦光：“论中国司法审查的空间”，载 河南社会科学2 册6 年第5 期。1 4】问卷调查也涉及柔性审查的部分内容，得到了绝大多数法官(3 1 人，占7 7 5)的认可。万方数据万方数据万方数据万方数据万方数据万方数据