(8)--2022年《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》有关金融法的论.doc

《(8)--2022年《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》有关金融法的论.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《(8)--2022年《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》有关金融法的论.doc（5页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、2022年法学研究、中国法学、中外法学有关金融法的论文基于价格影响的期货市场操纵规制理论：反思与重构我国现行的期货市场操纵规制理论系以“人为价格”为核心要素而构建的，而“人为价格”的认定则是采用参照系比较方法。但是这样的方法存在以下五个问题：（1）以其他期货价格作为比较参照系的正当性是存疑的。作为参照标准的市场价格理论上应当是非人为或被操纵的，但是事实情况难以保证这一前提要件的满足；（2）以相应现货价格作为比较参照系的可靠性也是存疑的；（3）可能导致对“价格稳定”的错误追求。反操纵规制理论的最终目的并不是维持价格稳定，只能说价格稳定可能是反规制理论的副产品；（4）可能不恰当地为操纵者提供辩护空

2、间；（5）价格比较参照系和偏离度标准的选取具有任意性。“人为价格”的本质就是无法进行证成的，所以要破解“人为价格”体系的症结，则必须转换思路，由“找正常”转变为“找异常”。行为人操纵性的意图和手段作为定价体系以外的因素，从而直接推论出存在人为价格，这奠定了人为价格要件证明的正当性基础，行为人就不能再以方法正当性、参照系选取、偏离度标准等进行反驳。制度构建主要基于以下三个方面：（1）将意图作为操纵判断的核心要件；（2）引入价格影响测试的分析框架。通过将包含价格和商品流变动的“埋尸”效应与行为人运用市场力量的特定行为模式联系起来，就赋予了这些价格数据在操纵证明中特别的意义和价值；（3）操纵能力可以

3、影响因果关系的证成。在此基础上，可以排除那些虽然符合操纵行为模式但是对市场不可能造成影响的交易者之责任。（作者钟维，原文载于法学研究2022年第1期，王炜炫整理）义务范围理论下证券服务机构过失虚假陈述赔偿责任“证券服务机构过失虚假陈述责任承担问题”在理论界与实务界均存在较大争议。证券法第163条第1句明确了基于证券服务机构义务范围判断其赔偿责任的要求。义务范围理论的核心观点是，义务均有其意图预防的具体风险，只有落入义务预防之风险所生的损害，义务违反者才需负责。即探究证券服务机构所负义务之范围，才能判断规范保护范围，从而认定其赔偿责任。将义务范围理论适用于证券服务机构过失虚假陈述赔偿责任，在英美

4、法上得到了司法实践的支持，亦符合我国现行法的整体制度设计。在证券虚假陈述纠纷中，应当适用义务范围理论，认定证券服务机构的赔偿责任，并进一步判断其应承担比例责任抑或连带责任。义务范围理论经由“义务范围确定”与“义务关联检查”两个步骤实现其功能。第一个步骤是“义务范围确定”，即确定具体情境下被诉证券服务机构因提供服务而承担义务的范围。义务范围确定用以定性行为人所负有的注意义务旨在预防的风险及其所生损害类型，可区分为提供建议与提供信息两类义务；证券服务机构通常只承担提供信息类义务，因而仅就其服务意图预防的特定风险负责。第二个步骤是“义务关联检查”，即将投资者遭受的损失与其义务范围相关联，进而判断证券

5、服务机构应承担比例连带还是完全连带责任。义务关联涉及损害归属的评估，用以量化行为人所需承担的损害数额。义务范围不仅对证券服务机构责任范围的认定产生影响，亦对虚假陈述赔偿责任的其他构成要件在个案中的判断产生影响。具体来说，义务范围影响过失虚假陈述赔偿责任中过错标准与信赖要件的判断，且能将过错程度与原因力考量纳入其中，从而弥补相关理论的不足。（作者洪国盛，原文载法学研究2022年第5期，陈佳月整理）保理法的再体系化保理法可分为三重体系：（1）依公私法划分，保理法可分为私法范畴的保理交易法和公法范畴的保理业法；（2）依照是否一般规范意义，民法典保理合同章各项条文可分为保理交易特别规范和债权让与一般规

6、范；（3）从法律行为视角，保理合同章的规范还可以划分为负担行为规范与处分行为规范。从以上三重体系观下分析保理法规范，可得；（1）公法范畴的保理业法并未对保理实施许可主义，保理合同不因主体不具有特别资质而无效；（2）未来债权之可转让性属于处分行为问题，不影响负担行为（即保理合同订立行为）的性质和效力；（3）对于应收账款适格性的监管规定不能被当然视作合同无效的理由；（4）保理合同不以应收账款实际转让为成立要件或构成要件，只要债权人负有转让之义务即可，当保理人提供融资、应收账款管理、应收账款催收、付款担保四项服务之一时即可构成保理。有追索权的保理与无追索权保理的划分依据在于保理人是否承担债务人的信用

7、风险，当发生商业纠纷而导致债权不能实现不属于信用风险时，让与人仍需要承担权利瑕疵担保责任。有追索权保理的法律性质为让与担保，让与担保理论足以解释保理人对让与人的追索权和对应收账款债务人的债权之间行使关系，不必再引入排斥说、补充责任说或连带责任说进行补充。民法典第766条不仅为有追索权保理提供了默认规则，而且确认了让与担保的法律构造，以债权之外财产权利作为让与担保标的时亦可类推适用本条规定。应收账款转让登记制度外接质押登记制度和其他登记对抗主义规则，彼此的外观歧异并不意含内在差别，而是基于同一法理：应收账款转让未经登记的，不得对抗扣押债权人、破产债权人等第三人。登记作为公示方法具有压倒性优势，民

8、法典第768条中的通知对抗规则和按比例取得规则仅具理论意义。（作者李宇，原文载于法学研究2022年第6期，冯含妤整理）保底信托效力认定的类型化保底信托通过直接或间接安排，向投资者允诺预期回报下限，被金融监管视为刚性兑付，受到否定性评价，但监管上的否定不意味着保底信托在私法上无效。目前，九民纪要采纳了基于商事实践形成的直接保本信托与带差额补足条款之结构化信托的二分法，对直接保底交易模式持否定评价，却对结构化信托交易模式持肯定评价，这一规定可能导致信托公司通过交叉持份方式来规避规制，应当构建起更合理的二分法。根据受托人是不是承担保底之债的主体，可将保底信托分为直接保底信托与间接保底信托。有论者认为

9、，保底信托之所以受到否定性评价，是因违反了信托财产独立性，放任受托人违反信义义务，但以卖者尽责、买者自负理念为基础的信托法第34条并非强制性规范，且受托人是否尽到信义义务属于履行规制而非效力规制，二者均不影响信托之效力。我国保底信托效力认定规则的变化与英国信托法中信托与金钱之债互斥以及受益人间不负作为之债的法理存在差异，其真正变因是信托司法对监管立场的部分接纳。法院应对“九民纪要”第90条、第92条进行目的解释而非文义解释，并基于系统性风险认定保底信托的效力。对保底信托效力进行类型化展开时，除基于系统性风险之认定标准外，还可以将无效法律行为转换制度、法律行为部分无效制度作为补充依据。（作者吴至

10、诚，原文载于法学研究2022年第6期，冯含妤整理）上市公司虚假陈述行政处罚内部责任人认定逻辑之改进在我国近三十年的证券行政处罚实践中，已经形成对上市公司虚假陈述内部责任人认定的全体负责逻辑和全部受处罚模式。这种认定逻辑和处罚模式具有一定的合理性，但也存在可商榷之处，具体表现为：（1）责任主体缺乏区分度，上市公司董监高常常被“一锅端”；（2）主次责任人的责任不均衡；（3）公司责任与个人责任不分，将本应由个人承担的责任让公司承担；（4）合理信赖专家意见的门槛过高，抹杀了专业分工；（5）不适当地扩大会计责任，将全体董监高都视为会计人员。在新证券法大幅度提高行政处罚额度的背景下，我国上市公司虚假陈述行

11、政处罚中内部责任人认定逻辑应予改进，其改进思路应为“四步测试法”。第一步是主观状态测试，以区分故意违法和过失违法，并作不同对待；即认定故意违法的董监高为“直接负责的主管人员”，其他人员（过失违法的董监高）有待进一步测试。第二步是义务主体测试，即非主管高管予以免责，其他人员（董事、监事和主管高管）有待进一步测试。第三步是内部控制义务履行测试，通过对董事、监事和主管高管对于内部控制的制度建设情况的测试，来判断其注意义务的履行情况。第四步是实时监控义务履行测试，通过对董事、监事和主管高管对于公司重大异常的监测和反映情况的测试，来判断其注意义务的履行情况。通过第三、四步测试，将未履行内部控制义务和实时

12、监控义务的，存在过失的董事、监事和主管高管认定为“其他直接负责人员”，从而排除了履行这两项基本义务的董事、监事和主管高管的责任。“四步测试法”亦具有比较优势，能够涵盖并回应“如何区分公司责任与个人责任”、“董监高是否可以信赖专家意见”、“董监高注意义务标准的差异”等国际理论界关切的问题。综上，“四步测试法”能够准确地判断上市公司虚假陈述中董监高何者为责任人员，是一种兼具逻辑性、科学性、操作性、适用性，并包含有一定发展空间和弹性空间的理论主张，可以用来改进上市公司虚假陈述内部责任人认定的逻辑。（作者邢会强，原文载中国法学2022年第1期，陈佳月整理）保险法上道德风险控制机制省思保险法上的道德风险

13、系投保方在拥有保险保障之后故意或因重大过失而导致损失发生或扩大，是一个与道德有关的规范性概念，保险合同订立前的保险欺诈行为也应当被纳入道德风险范畴。由于具有诱发道德风险的弊端，缩减保险论者认为，应当限制保险的发展，这一观点过分夸大了个体的道德风险并且高估了其损失承担能力，忽视了保险制度在促进社会福利方面的巨大效用，应当通过建构完善的道德风险控制机制来降低道德风险带来的负面作用。目前，保险行业在实践中所运用的经济技术性与法律技术性道德风险控制机制已经得到了司法实践的肯定，司法判例亦明确将保险法所明文规定的诚实信用原则、保险利益原则，以及如实告知义务、危险增加通知义务、保险代位权等原则或规则视为道德风险防控机制。在此经验基础上，可以围绕着“技术手段和法律手段相结合”以及“道德风险的控制应符合比例原则”两大基本原则，从实施、时间和主体三大维度对道德风险控制机制进行梳理、整合和优化。具体而言，在实施维度上，可分为保险人在保险营业实践中自主形成的实践层面控制机制和法律法规等制度层面的风险控制机制；在时间维度上，可分为保险合同订立阶段的控制机制与保险合同履行阶段的控制机制；在主体维度上，依照作用主体的不同为标准，可分为针对投保人的道德风险控制机制和针对保险人的道德风险控制机制。