(101)--民法史民法总论.ppt

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1、中中 国国 法法 制制 史史 分分 论论之之 民事法史民事法史概述概述n n古代民法的基本内容古代民法的基本内容1、亲属制度、亲属制度2、财产制度：土地、赋税、买卖、继承、财产制度：土地、赋税、买卖、继承n n古代民法的部门法地位与法律渊源古代民法的部门法地位与法律渊源1 1、民事法律制度粗略简陋，在古代法典中始终处于次要、依民事法律制度粗略简陋，在古代法典中始终处于次要、依附的地位附的地位2、奴隶制社会主要表现为礼制之中；奴隶制社会主要表现为礼制之中；封建社会，主要有三种法源：一是基本法典中的某些篇封建社会，主要有三种法源：一是基本法典中的某些篇条；二是诏令及部分断例则例；三是习惯法（包括乡

2、约、条；二是诏令及部分断例则例；三是习惯法（包括乡约、宗规、家礼等）；宗规、家礼等）；从清末的民法草案开始，民法成为独立的法律部门。从清末的民法草案开始，民法成为独立的法律部门。古代民法的古代民法的主要特征主要特征n民事立法简略疏陋，始终没有构成相对完民事立法简略疏陋，始终没有构成相对完整、独立的民事法规体系。整、独立的民事法规体系。n宗法观念和宗族法规对民事立法具有重大宗法观念和宗族法规对民事立法具有重大影响。影响。n以刑法手段调整民事法律关系。以刑法手段调整民事法律关系。n n一、古代民事法律关系一、古代民事法律关系一、古代民事法律关系一、古代民事法律关系 n n二、古代财产制度二、古代财

3、产制度二、古代财产制度二、古代财产制度n n三、古代婚姻家庭制度三、古代婚姻家庭制度三、古代婚姻家庭制度三、古代婚姻家庭制度n n四、古代继承制度四、古代继承制度四、古代继承制度四、古代继承制度n n五、民法近代化五、民法近代化五、民法近代化五、民法近代化古代民事法律关系古代民事法律关系n n民事主体及行为能力民事主体及行为能力 1、一般自然人、一般自然人 A、我国古代只有、我国古代只有“民民”，没有，没有“人人”，一般以，一般以名籍的名籍的登记登记作为权利能力的开始。作为权利能力的开始。周礼秋官司民：“司民，掌登万民之数。自生齿以上，皆书于版”;商君书：“四境之内，丈夫女子皆有名于上，生者著

4、，死者削”另外，古代中国存在着针对不同人等而划分不同权利能另外，古代中国存在着针对不同人等而划分不同权利能力的法律规定。力的法律规定。B、古代的古代的成年成丁成年成丁（类似西方民法中的行为能力）；（类似西方民法中的行为能力）；成年并不意味获得完全的行为能力。在尚未分家析产成年并不意味获得完全的行为能力。在尚未分家析产之前，成年子女仍无完全的财产处分权。之前，成年子女仍无完全的财产处分权。C、类似死亡宣告制度的古制规定、类似死亡宣告制度的古制规定 2 2、家家(户户)中国古代是以家族（宗族）为本位的社会。家是按亲中国古代是以家族（宗族）为本位的社会。家是按亲属血缘关系而形成的最基本的社会政治单位

5、，在法律上被属血缘关系而形成的最基本的社会政治单位，在法律上被认定为户，在习惯上则称为房。认定为户，在习惯上则称为房。唐律疏议唐律疏议解释解释“称同居亲属者，谓同居共财者称同居亲属者，谓同居共财者”。户有权独立取得和支配家庭成员共有财产。户有权独立取得和支配家庭成员共有财产。3、官府、官府4、专营经济组织、专营经济组织5、其他组织、其他组织n n物（民事法律关系客体）物（民事法律关系客体）古代并未抽象出古代并未抽象出“物物”的法律概念，但在长期的法律实践中，也注的法律概念，但在长期的法律实践中，也注意到财产的不同性质及其形态。意到财产的不同性质及其形态。1、动产与不动产、动产与不动产 我国古代

6、法律将财产分为田宅与财物，类似于现代民法我国古代法律将财产分为田宅与财物，类似于现代民法中动产与不动产的区别。立法中对田宅问题进行特殊规定。中动产与不动产的区别。立法中对田宅问题进行特殊规定。其区别于其他财产的主要标准在于不可移动之特性其区别于其他财产的主要标准在于不可移动之特性。唐律疏议：“器物之属须移徙，阑圈系闭之属须绝离常处，放逸飞走之属须专制，乃为盗”；“地既不离常处，理与财物有殊”2 2、奴婢和畜产奴婢和畜产n奴婢是一种特殊的权利客体。奴婢是一种特殊的权利客体。“同于资财同于资财”，“律比畜产律比畜产”；但是他们也享有一部分民事权利，可以从事与其身份；但是他们也享有一部分民事权利，可

7、以从事与其身份相一致的民事活动。相一致的民事活动。n马、牛等牲畜也是古代法律中一类特殊的财产。马、牛等牲畜也是古代法律中一类特殊的财产。3、可有物与不可有物可有物与不可有物古代的不可有物古代的不可有物：神灵用物；公有物；御用物及兵器：神灵用物；公有物；御用物及兵器4、原物与孳息物：、原物与孳息物：古代的古代的“生产蕃息生产蕃息”问题与问题与借贷利息借贷利息问题问题n n民事法律行为民事法律行为 1、要式行为、要式行为 指除当事人的要约和承诺以外，必须通过特定的形式才指除当事人的要约和承诺以外，必须通过特定的形式才能转移物的所有权的行为。从中国奴隶制时代至宋代，它能转移物的所有权的行为。从中国奴

8、隶制时代至宋代，它是民事行为中最为普遍和最为重要的行为方式。是民事行为中最为普遍和最为重要的行为方式。2、略式行为、略式行为 散估制度散估制度n n期限与时效制度期限与时效制度 A、唐律中的、唐律中的“日日”、“年年”B、时效制度、时效制度 宋代的宋代的“婚田入务婚田入务”（务限法）（务限法）从历代法令中可见，地界纠纷经二十年以上不论；典当从历代法令中可见，地界纠纷经二十年以上不论；典当物回赎，债务纠纷，期限三十年；遗嘱满十年而诉者，不物回赎，债务纠纷，期限三十年；遗嘱满十年而诉者，不得受理；分财产和亲邻先买权，已逾三年者，官府不论。得受理；分财产和亲邻先买权，已逾三年者，官府不论。古代财产制

9、度古代财产制度n n基本特点：基本特点：1、物的占有和使用往往与身份等级联系；、物的占有和使用往往与身份等级联系；2、财产制度表现出家族主义的特征；、财产制度表现出家族主义的特征；3、法律追求社会成员的财产按照等级的原则实现实、法律追求社会成员的财产按照等级的原则实现实益上的均衡。益上的均衡。4、民间财货纠纷往往是自力救济，很多民事纠纷案、民间财货纠纷往往是自力救济，很多民事纠纷案件官府不予受理。公权力一旦介入纠纷处理，通件官府不予受理。公权力一旦介入纠纷处理，通常是以罪名和刑罚手段来实现秩序的稳定。常是以罪名和刑罚手段来实现秩序的稳定。一、物权制度一、物权制度n n所有权及所有权的取得古代中

10、国所有权的原始取得制度：古代中国所有权的原始取得制度：古代中国所有权的原始取得制度：古代中国所有权的原始取得制度：1 1、先占：、先占：、先占：、先占：加功加功加功加功2 2、拾得遗失物拾得遗失物拾得遗失物拾得遗失物3 3、发现埋藏物、发现埋藏物、发现埋藏物、发现埋藏物4 4、孳息取得、孳息取得、孳息取得、孳息取得n n土地所有权土地所有权1 1、独特的、独特的、独特的、独特的“所有权所有权所有权所有权”观念：观念：观念：观念：土地的所有权本质上都土地的所有权本质上都是国有的，所有权来源于统治权。是国有的，所有权来源于统治权。2、历代的土地制度、历代的土地制度土地王有制土地王有制秦代秦代汉代汉

11、代魏晋魏晋唐代唐代宋代宋代“不立田制不立田制”3、土地所有权的形式：国有土地；私有土地、土地所有权的形式：国有土地；私有土地 一田二主制一田二主制4、土地所有权的内容与处分：相对的所有权，注重、土地所有权的内容与处分：相对的所有权，注重不动产的使用收益；处分时须订立文契不动产的使用收益；处分时须订立文契n n用益物权用益物权 没有抽象出诸多的物权概念，但也有针对租佃、没有抽象出诸多的物权概念，但也有针对租佃、通道、过水等民事活动的调整规则，主要表现为通道、过水等民事活动的调整规则，主要表现为民间习惯民间习惯1 1、地上权、地上权2 2、地役权、地役权3 3、永佃权、永佃权、永佃权、永佃权n n

12、担保物权担保物权担保物权担保物权1 1、动产质权、动产质权、动产质权、动产质权“质质质质”、“赘赘赘赘”、“典质典质典质典质”、“典当典当典当典当”“人质人质人质人质”与与与与“物质物质物质物质”2 2、抵押权、抵押权、抵押权、抵押权“悬券悬券悬券悬券”、“注注注注”、“指质指质指质指质”、“抵借抵借抵借抵借”、“契押契押契押契押”3 3、典权：中国古代特有的一种物权（典权：中国古代特有的一种物权（典权：中国古代特有的一种物权（典权：中国古代特有的一种物权（“帖卖帖卖帖卖帖卖”、“绝卖绝卖绝卖绝卖”）产生原因；权义关系产生原因；权义关系产生原因；权义关系产生原因；权义关系二、债权制度二、债权制

13、度n古字古字“债债”与与“责责”通用通用。“责，求也责，求也”债的关系主要是基于契约发生；债的关系主要是基于契约发生；债的履行问题上，古代法律允许一定程度的自力债的履行问题上，古代法律允许一定程度的自力救济；救济；n n契约契约1 1、契约的形式、契约的形式、契约的形式、契约的形式 A A、汉代以前，主要采、汉代以前，主要采、汉代以前，主要采、汉代以前，主要采“判书判书判书判书”（周礼周礼：“凡有责凡有责者，有判书以治则听者，有判书以治则听”）的契约形式）的契约形式）的契约形式）的契约形式 具体可分具体可分具体可分具体可分傅别傅别傅别傅别（“听称责以傅别听称责以傅别”）、）、质剂质剂质剂质剂（

14、“听买卖以质听买卖以质剂剂”）、）、书契书契书契书契（“听取予以书契听取予以书契”）三种形式三种形式三种形式三种形式 B B、汉以后至民国，主要采分支契、汉以后至民国，主要采分支契、汉以后至民国，主要采分支契、汉以后至民国，主要采分支契、单契单契单契单契两种形式；两种形式；两种形式；两种形式；民间还有民间还有民间还有民间还有红契红契红契红契和和和和白契白契白契白契的说法的说法的说法的说法 2 2、契约的种类、契约的种类、契约的种类、契约的种类 A A、买卖契约、买卖契约、买卖契约、买卖契约 B B、不动产买卖与典卖、不动产买卖与典卖、不动产买卖与典卖、不动产买卖与典卖 交易成立的交易成立的交易

15、成立的交易成立的基本要件基本要件基本要件基本要件 C C、雇佣契约、雇佣契约、雇佣契约、雇佣契约 DD、租赁契约、租赁契约、租赁契约、租赁契约 E E、借贷契约、借贷契约、借贷契约、借贷契约 F F、其他契约、其他契约、其他契约、其他契约n n侵权行为的损害赔偿 中国古代并未形成西方式的侵权行为法，类似中国古代并未形成西方式的侵权行为法，类似于今天的民事不法行为，基本上都被纳入到刑法于今天的民事不法行为，基本上都被纳入到刑法的范畴。对于财产损害，唐代有的范畴。对于财产损害，唐代有“备偿备偿”制度进制度进行财产赔偿，元代法令则有征烧埋银的规定行财产赔偿，元代法令则有征烧埋银的规定。古代婚姻家庭制

16、度古代婚姻家庭制度n n一、婚姻制度一、婚姻制度1、婚姻的目的婚姻的目的婚姻的目的婚姻的目的：“昏礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，下以继昏礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世也。后世也。”2 2、婚姻制度的基本原则、婚姻制度的基本原则、婚姻制度的基本原则、婚姻制度的基本原则 A A、“父母之命，媒妁之言父母之命，媒妁之言”B、婚姻形式实行一夫一妻制、婚姻形式实行一夫一妻制n n3 3、婚姻关系的成立婚姻关系的成立婚姻关系的成立婚姻关系的成立 分为定婚与成婚两个阶段。定婚是婚姻的必经程序，其分为定婚与成婚两个阶段。定婚是婚姻的必经程序，其效力基本与成婚相当。效力基本与成婚相当。婚姻关系形成

17、，需要具备实质要件和形式要件。婚姻关系形成，需要具备实质要件和形式要件。n结婚的实质要件结婚的实质要件 1、须由祖父母、父母或期亲尊长主婚、须由祖父母、父母或期亲尊长主婚 2、须达法定婚龄、须达法定婚龄 3、须非同姓、须非同姓 4、须非禁婚亲属、须非禁婚亲属 5、须不得违背身份上的限制、须不得违背身份上的限制 6、须不得重婚、须不得重婚 7、禁止先奸后娶、禁止先奸后娶 8、不得诈欺成婚、不得诈欺成婚 9、禁止因胁迫而成婚、禁止因胁迫而成婚 10、居丧期间，或尊亲长被囚期间，不得结婚、居丧期间，或尊亲长被囚期间，不得结婚 n n结婚的形式要件结婚的形式要件结婚的形式要件结婚的形式要件 A、结婚的

18、形式要件为、结婚的形式要件为六礼六礼：纳采、问名、纳吉、纳征、：纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。前四者为定婚礼仪，而后二者为成婚礼仪。请期、亲迎。前四者为定婚礼仪，而后二者为成婚礼仪。唐律的规定：唐律的规定：报婚书、有私约、受聘财报婚书、有私约、受聘财 B、“成妇之礼成妇之礼”。成妇礼分为两个步骤：一是新婚次日，。成妇礼分为两个步骤：一是新婚次日，拜见舅姑，以明妇顺。二是在三个月后，行庙见礼，拜见拜见舅姑，以明妇顺。二是在三个月后，行庙见礼，拜见丈夫祖先。至此，女子进入夫宗，与丈夫亲属产生服制关丈夫祖先。至此，女子进入夫宗，与丈夫亲属产生服制关系。后世改为三日庙见。系。后世改为三日庙见。n

19、婚姻的特殊形态：婚姻的特殊形态：招婿婚招婿婚 招婿分为养老女婿和年限女婿；招婿分为养老女婿和年限女婿；在身份关系上，招婿与女方家族只有妻亲关系，在身份关系上，招婿与女方家族只有妻亲关系，不入妻宗，不冠以妻姓，所带财产也不与妻亲共不入妻宗，不冠以妻姓，所带财产也不与妻亲共财；财；女方唯一享有的比较特别的权利是有权主动驱女方唯一享有的比较特别的权利是有权主动驱逐招婿；逐招婿；招婿婚的成立要件：招婿婚的成立要件：两个限制条件两个限制条件；无须亲迎；无须亲迎程序；元以后须立婚书程序；元以后须立婚书n n4、婚姻关系的解除、婚姻关系的解除A A、无效婚姻、无效婚姻、无效婚姻、无效婚姻 指违犯了结婚的禁止

20、性规定的婚姻。无效婚姻一经告发，指违犯了结婚的禁止性规定的婚姻。无效婚姻一经告发，则由司法机关判决离异。无效婚姻被视为自始无效。则由司法机关判决离异。无效婚姻被视为自始无效。B、离婚离婚 “夫妇，以人合者也夫妇，以人合者也”n休妻：即丈夫单方面解除婚姻关系。休妻：即丈夫单方面解除婚姻关系。“七出七出”、“三不去三不去”n义绝：是法定的强制离婚理由；主要原因是夫妻双方以及双方亲族发义绝：是法定的强制离婚理由；主要原因是夫妻双方以及双方亲族发生了相互侵害的行为。生了相互侵害的行为。n和离：古时又称两合离婚、两愿离婚，类似于现代的协议离婚和离：古时又称两合离婚、两愿离婚，类似于现代的协议离婚。“若若

21、夫妻不相安谐而和离者，不坐夫妻不相安谐而和离者，不坐”唐代离婚协议书唐代离婚协议书（发现于莫高窟）（发现于莫高窟）（发现于莫高窟）（发现于莫高窟）n n凡为夫妇之因，前世三生结缘，始配今生之夫妇。若结缘不合，比是冤家，故来相对既以二心不同，难归一意，快会及诸亲，各还本道。愿娘子相离之后，重梳婵鬓，美扫蛾眉，巧呈窈窕之姿，选聘高官之主。解怨释结，更莫相憎。一别两宽，各生欢喜。n n二、亲属制度二、亲属制度1 1、亲属的范围、亲属的范围、亲属的范围、亲属的范围2 2、亲属的分类、亲属的分类、亲属的分类、亲属的分类 血亲与姻亲；内亲与外亲；有服亲与无服亲血亲与姻亲；内亲与外亲；有服亲与无服亲血亲与姻

22、亲；内亲与外亲；有服亲与无服亲血亲与姻亲；内亲与外亲；有服亲与无服亲3 3、亲等与服制（、亲等与服制（、亲等与服制（、亲等与服制（五服制五服制五服制五服制）我国古代社会，在亲等的划分上采取了以丧葬礼仪为基我国古代社会，在亲等的划分上采取了以丧葬礼仪为基准的亲等划分方法。分为五等：准的亲等划分方法。分为五等：斩衰、齐衰、大功、小功、斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻缌麻。古代继承制度古代继承制度n n古代中国的继承主要是对名分的继承，而古代中国的继承主要是对名分的继承，而非财产继承非财产继承n n一、基本原则：一、基本原则：1、辈行制（、辈行制（“及及”）：即嫡子死，首先由同）：即嫡子死，首先由同辈的

23、弟兄继承其权利和财产。辈的弟兄继承其权利和财产。2、嫡长制（、嫡长制（“继继”或或“世世”）是嫡子死，嫡长）是嫡子死，嫡长孙优先于嫡子同母弟享有继承权。孙优先于嫡子同母弟享有继承权。西周以后完全西周以后完全确定了嫡长子继承制确定了嫡长子继承制n n二、最主要的继承是二、最主要的继承是宗祧继承宗祧继承（祭祀继承）祭祀继承）指对被继承人的宗族宗法身份的继承。只有指对被继承人的宗族宗法身份的继承。只有是合法的宗祧继承人，方可具有祭祀祖先的资格。是合法的宗祧继承人，方可具有祭祀祖先的资格。宗祧继承只可在男性子孙中发生。宗祧继承只可在男性子孙中发生。1、立嫡立嫡：确定宗祧继承人：确定宗祧继承人 A、原则

24、有三：男性卑幼；直系子孙；嫡长子、原则有三：男性卑幼；直系子孙；嫡长子 唐律中的立嫡顺序：嫡长子，嫡长孙，嫡子同母弟，庶子，嫡长孙同母弟，庶孙，玄孙 户绝 B、义子不能承嗣、义子不能承嗣（明律规定：如有敢立异姓义子为嫡者，杖八十。）2、立继立继：继承人死亡，由其妻确定宗祧继承人，即：继承人死亡，由其妻确定宗祧继承人，即寡妇为亡夫立继的制度。寡妇为亡夫立继的制度。A、此规定最早见于南朝刘宋、此规定最早见于南朝刘宋 “立继者，谓亡夫而妻在，其绝则其立也，当从其妻”B、明清律：守志寡妇决定、明清律：守志寡妇决定（选择同宗族昭穆相当的卑幼亲属或三岁以下的养子）；须经直系亲属同意，否则可撤销；须经直系亲

25、属同意，否则可撤销3、命继命继：户绝状态下，由族长召集同族会议，确定：户绝状态下，由族长召集同族会议，确定宗祧继承人宗祧继承人 “命继者，谓夫妻俱亡，则其命也，当惟近亲尊长”制度功能：鼓励守志，或承继财产，或表彰军功制度功能：鼓励守志，或承继财产，或表彰军功n n4 4、立嫡违律立嫡违律立嫡违律立嫡违律 A、收养异姓为继嗣、收养异姓为继嗣 “改姓乱族改姓乱族”B、违背法定继承顺序、违背法定继承顺序 C、昭穆失序、昭穆失序n三、财产继承（三、财产继承（家产分析家产分析）1、一般原则：诸子均分、一般原则：诸子均分2、女子的财产继承、女子的财产继承3、夫妻之间的财产继承、夫妻之间的财产继承4、遗嘱继

26、承、遗嘱继承n四、封爵与食封继承四、封爵与食封继承传统民法近代化传统民法近代化n n清末的清末的大清民律草案大清民律草案（“民律一草民律一草”）19071907年列入修律计划；年列入修律计划；年列入修律计划；年列入修律计划；1908191119081911、9 9完成起草工作（松冈义完成起草工作（松冈义完成起草工作（松冈义完成起草工作（松冈义正）；分五编（总则、债、物权、亲属、继承），正）；分五编（总则、债、物权、亲属、继承），正）；分五编（总则、债、物权、亲属、继承），正）；分五编（总则、债、物权、亲属、继承），3636章，章，章，章，15691569条条条条1 1、起草宗旨：参见、起草宗旨

27、：参见、起草宗旨：参见、起草宗旨：参见民律前三编草案告成奏折民律前三编草案告成奏折民律前三编草案告成奏折民律前三编草案告成奏折 A A、“注重世界最普通之法则注重世界最普通之法则”B、“原本后出最精确之法理原本后出最精确之法理”，“采用各国新制采用各国新制”C、“求最适于中国民情之法求最适于中国民情之法”，应，应“或本诸经义，或参诸道德，或或本诸经义，或参诸道德，或取诸现行法制取诸现行法制”D、“期于改进上最有利益之法期于改进上最有利益之法”n n大清民律草案大清民律草案大清民律草案大清民律草案的结构与内容的结构与内容的结构与内容的结构与内容n n评价：评价：评价：评价：1、前三编以、前三编以

28、“模范列强模范列强”为主，采取大陆法系民为主，采取大陆法系民法的立法形式法的立法形式 “近学日本，远采德国近学日本，远采德国”2、后两编以、后两编以“固守国粹为宗固守国粹为宗”3、注意调查吸收流行各地的习惯、注意调查吸收流行各地的习惯n n北洋政府的北洋政府的民律草案民律草案（“民律二草民律二草”）1914192619141926年，编成草案（年，编成草案（年，编成草案（年，编成草案（分总则、债、物权、亲属、分总则、债、物权、亲属、继承五编，共计继承五编，共计1522条）条）19121929年，适用年，适用大清现行刑律大清现行刑律中的中的“民事有民事有效部分效部分”“嗣后凡关于民事案件，应仍照

29、前清现行律中规定各条办理”大理院判例的作用大理院判例的作用n n南京国民政府的南京国民政府的中华民国民法典中华民国民法典1929193119291931年，法制局先后公布民法典各编年，法制局先后公布民法典各编年，法制局先后公布民法典各编年，法制局先后公布民法典各编总则、债、物权、亲属、继承五编，共总则、债、物权、亲属、继承五编，共1225条。条。这是这是我国历史上第一部正式颁布实施的民法典我国历史上第一部正式颁布实施的民法典1、德国法系的立法模式，对民商事习惯进行广泛调、德国法系的立法模式，对民商事习惯进行广泛调查查2、立法精神采社会本位主义、立法精神采社会本位主义3、多仿欧陆各国民法，紧追时代潮流、多仿欧陆各国民法，紧追时代潮流4、法典语言简明、法典语言简明