213312_在困惑中寻求突破.doc

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1、在困惑中寻求突破：工伤保险与侵权责任关系模式的寻找与司法对策来源:鸠江区法院 浏览：195次 发布日期: 2013-10-12 在困惑中寻求突破：工伤保险与侵权责任关系模式的寻找与司法对策论文提要：侵权责任与工伤保险责任的关系是困扰我国法学理论界和实务界的一个难题。现行立法缺乏统一的规定，司法解释的规定易产生歧义，这些原因导致各地法院对涉及这一问题的案件处理不一。关于工伤保险赔偿与侵权责任之相互关系,在理论上学者把其归纳为四种模式。以替代模式为原则并辅之以改良的选择模式是我国相关制度建设的正确思路,也是已有的法律规定和司法解释所隐含的主张。本文在梳理我国立法、司法现状及理论研究的基础上，拟提出

2、制度建设的模式建议和现行法律框架下处理该问题的司法对策。（全文共 10000余字）一、模式之选择:对我国已有规定的梳理学者们将世界各国或地区侵权责任与工伤保险责任的关系总结为四种模式：替代模式，指以工伤保险取代侵权责任；选择模式，指请求权人只能在工伤保险请求权和人身损害赔偿请求权之间择一行使；兼得模式，指请求权人兼有工伤保险请求权与人身损害赔偿请求权；补充模式，指请求权人可以同时享有工伤保险请求权和人身损害赔偿请求权，但最终所得的赔偿款数额不得超过其实际所遭受的损失。目前，世界上采用替代模式与补充模式的国家和地区较多，采用兼得模式的国家较少，而选择模式已基本被弃用。在对我国处理侵权责任与工伤保

3、险责任关系的法律制度进行建构时，要在认真分析我国政治、经济、社会文化等多方面因素的基础上，选择与我国现行司法体制相配套的法律制度。我国民法通则和其他普通民事法律并没有对采用何种模式或者说如何适用法律做出直接的规定。以下是对近十多年来我国有关这一问题的法律、行政法规、行政规章和司法解释之规定的理解。（一）出现过的补充模式。1996年8月劳动部颁布的企业职工工伤保险试行办法(已被工伤保险条例所取代)第28条规定:“由于交通事故引起的工伤,应当首先按照道路交通事故处理办法及有关规定处理。工伤保险待遇按照以下规定执行: (一)交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的,企业或者

4、工伤保险经办机构不再支付相应待遇(交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴) 。企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的,职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。(二)交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费,已由伤亡职工或亲属领取的,工伤保险的一次性死亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工伤补助金或者一次性伤残补助金的,由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。”上述规定实质上确定了交通事故民事赔偿优先、工伤保险给付补充的原则,属于补充模式。但是这一模式并没有被现在施行的工伤保险条例所继承。（二）职业病防治法和安全生

5、产法有关规定的理解。2002年5月1日施行的职业病防治法第一次涉及到了职业病工伤赔偿与民事赔偿的关系。该法第52条规定:“职业病病人除依法享有工伤保险外,依照有关民事法律,尚有获得赔偿的权利的,有权向用人单位提出赔偿要求。”2002年6月29日全国人民代表大会颁布的安全生产法是我国最早对工伤保险赔偿与民事侵权赔偿的关系做出规定的立法。该法第48条规定:“因生产安全事故受到损害的从业人员,除依法享有工伤保险外,依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的,有权向本单位提出赔偿要求。”对安全生产法的这条规定存在三种不同理解:第一种观点认为:“工伤保险和民事赔偿不能相互取代,从业人员可以享受双重的保障。”（

6、）因此,发生安全生产事故后,劳动者可以同时获得民事侵权赔偿和工伤保险赔偿,依这种理解,其属于兼得模式。第二种观点认为:“发生生产安全事故后,从业人员首先依照劳动合同和工伤保险合同的约定,享有相应的给付金。如果工伤保险金不足以补偿受害人的人身损害及经济损失的,依照有关民事法律应当给予赔偿的,从业人员或其亲属有要求生产经营单位给付赔偿的权利。”（）此种观点属于补充模式。第三种观点则认为:“实施工伤保险,因生产安全事故受到损害的从业人员的诊疗康复费用及有关的社会保障可以得到相当程度的解决,但是在特定情况下也还有可能难以完全补偿因生产安全事故所受到的损害,这样,因生产安全事故受到损害的从业人员就有权依

7、照有关民事法律的规定,要求生产经营单位进行赔偿。”（）此种观点认为安全生产法的规定不同于补充模式,受害雇员只是在特定情况下有权选择民事赔偿作为补充,但其作者并没有深入论述何种情况下可以寻求民事赔偿。笔者认为,第三种观点更能反映立法者的本意,至于何种情况可以选择民事赔偿作为补充,则应当是指发生的损害属于工伤保险赔偿没有覆盖的项目,例如对安全生产事故中遭受的财产损失的救济、对精神损害的救济等。对于工伤保险已经覆盖的项目,应当认为法律规定采用了替代模式,只能依工伤保险请求赔偿,不得依侵权法请求赔偿。职业病防治法第52条的规定也应作此解释。职业病防治法和安全生产法均属于特定领域的法,在这两个领域应当依

8、照全国人民代表大会制定的法律的规定采用替代模式;对其它领域,也应当依照这两个法律的精神采取替代模式。长期以来,我国司法实践的做法是:对参加了工伤保险的职工,适用工伤保险立法的有关规定,可获得工伤保险赔偿;对未参加工伤保险的职工,适用民法的有关规定,可获得侵权人身损害赔偿。这种以是否参加工伤保险进行区分适用的模式受到了诸多学者的批评,认为其使得参加了工伤保险的职工所获赔偿反而极大低于未参加工伤保险的职工所获赔偿,造成了社会的不公。这是需要解决的问题。当然,出路还是提高工伤保险给付水平。（三）对法释200320号第11条和第12条的理解。2003年,最高人民法院法释 2003 20号对工伤保险赔偿

9、与普通人身损害赔偿的关系做出了解释。该司法解释第11条和第12条对劳动(雇佣)过程中发生的人身损害赔偿问题进行了规定。第11条第1款规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。”同时,该条第三款又规定:“属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。”第12条第1款规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按工伤

10、保险条例的规定处理。”第12条第2款规定:“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。”对该司法解释的上述规定存在不同理解。最高人民法院高级法官陈现杰认为:该司法解释“对工伤保险与民事损害赔偿的关系按照混合模式予以规范。混合模式的实质,就是在用人单位责任范围内,以完全的工伤保险取代民事损害赔偿。但如果劳动者遭受工伤,是由于第三人的侵权行为造成,第三人不能免除民事赔偿责任。”（）尽管笔者不赞成对此“混合模式”之理解,但是同意陈现杰先生的关于“取代”的见解。也有学者认为,该解释对用人单位的侵权损害赔偿义务与工伤保险赔偿之间的关系未予规定

11、;而对第三人的侵权损害赔偿义务与工伤保险赔偿之间的关系,则采纳了第三种模式,允许劳动者及其近亲属同时请求、同时保有这两种赔偿。笔者认为,依据该司法解释,在雇主加害且不存在第三人侵权介入的场合,属于替代模式,这一点并无争议,而不是“未予规定”。在第三人加害行为致害的场合,该司法解释用语不明,从语义来看解释为兼得模式和选择模式均可,但此处采用兼得模式显然违背公平原则。因此,对这一规定的正确理解应该是选择模式,即在第三人加害行为的场合,权利人可以选择请求工伤保险给付,也可以选择请求普通人身损害赔偿,此时发生两种请求权的竞合(非真正竞合) 。行政法规和司法解释尚未做出规定,需要未来的法规予以完善的是:

12、于此等情形,赔偿权利人选择工伤保险给付的,工伤保险基金在为给付后,应获得对第三人的追偿权。有了这一追偿权,第三人也就不会对自己的侵权逍遥于法外;工伤保险基金则可省度情势进行追偿,以充足基金维护不特定被保险人的利益。由此可见,我国法律和司法解释之规定的立场基本上是明确的:在发生工伤事故时,如果不存在第三人加害行为,权利人(受害人一方)只能依工伤保险制度请求工伤保险赔偿,属于替代模式;在第三人加害行为的场合,权利人可以选择行使工伤保险赔偿请求权或普通人身损害赔偿请求权,属于经过改良的选择模式。但是,司法解释对工伤保险基金追偿权没有做出规定,似为漏洞。二、司法实践的困惑：各地做法不一同一事故可能引致

13、工伤保险责任又可能引致侵权责任的情形主要有两种：一是因第三人侵权导致工伤事故；二是非因第三人侵权导致工伤事故，即因用人单位或劳动者自身等原因导致工伤事故。司法实践中表现出来的主要案件类型有：人身损害赔偿案件和工伤保险待遇案件。各地法院对这几类案件的处理原则不尽相同。（一）人身损害赔偿案件。此类案件有三种表现形式：一是在第三人侵权导致工伤事故情形下请求权人对第三人提起的人身损害赔偿之诉；二是在非第三人侵权导致工伤事故情形下请求权人对用人单位提起的人身损害赔偿之诉；三是混合型人身损害赔偿案件，即请求权人对用人单位和第三人提起的人身损害赔偿之诉。、在第三人侵权导致工伤事故情形下请求权人对第三人提起的

14、人身损害赔偿案件处理这类案件时，各地法院的主流做法是对人损司法解释第12条第二款作出允许请求权人兼得的解释，无论请求权人是否已获得工伤保险补偿，对其要求第三人承担侵权责任的主张均予以支持。当然，如果请求权人也存在过错的，则适用过失相抵原则相应减轻第三人的赔偿责任。如在周德宁与梁均权等道路交通事故损害赔偿案（）中，两审法院均认为，“原告即使已获得了用人单位的工伤赔偿，仍然可以向用人单位以外的侵权人要求赔偿，这是因为工伤赔偿和第三人的侵权赔偿是基于不同的法律关系、针对不同的赔偿主体、依据不同的法律法规而提起的，因此这两种赔偿机制是并行不悖的。”在笔者找到的同类案例中，多数采取上述允许请求权人兼得的

15、做法，如福建省清流县（）、海南省三亚市（）、江西省赣州市（）和广东省广州市（）等地人民法院均作出了与上述处理方式一样的判决。但是，也有部分法院的处理方式与上述做法不同。例如，在江兴坤诉江苏省电力公司靖江市供电公司等人身损害赔偿案（）中，一审法院江苏省靖江市人民法院认为：“原告在已经受领工伤保险赔付后，现提起民事侵权赔偿诉讼，只能就两者之间的差额部分主张权利，故对于原告已从建筑公司领取的工伤补助费等应予以扣减。” 、在非因第三人侵权情形下请求权人对用人单位提起的人身损害赔偿案件。在非因第三人侵权导致工伤事故情形下，请求权人诉请用人单位承担人身损害赔偿责任的，审判实践中均适用人损司法解释第12条第

16、一款的规定，法院告知请求权人按照工伤保险条例的规定处理。此种情形往往不考虑用人单位及其工作人员是否存在过错，均以工伤保险责任替代了民事侵权责任。、混合型人身损害赔偿案件。较为常见的混合型案件往往因交通事故引起，例如在劳动者乘坐用人单位的车辆执行工作任务或在上下班途中与第三人的车辆相撞，致使劳动者遭受人身损害。在此种情形下，有的请求权人将用人单位和第三人作为共同被告，要求其承担民事侵权责任。用人单位与第三人的法律关系和责任承担方式如何，应适用何种法律处理，审判实践中存在两种不同做法。第一种做法是对用人单位与第三人的法律地位进行区分，分别适用人损司法解释第12条第一款与第二款予以处理，即驳回请求权

17、人对用人单位的起诉或诉讼请求，告知其按照工伤保险条例的规定解决；同时判决第三人承担相应的民事侵权责任。第二种做法是将此种情形视为用人单位与第三人侵权构成共同侵权，排除人损司法解释第12条第一款的适用，对用人单位与第三人均按照侵权法规则处理。例如，在王春孝与霍汝汉等道路交通事故损害赔偿纠纷案（）中，两级法院均认为：“用工单位对其职工是否侵权，从主体上划分，有三种情况：一是完全由用工单位造成侵权；二是完全由用工单位以外的第三人造成侵权；三是由用工单位和第三人造成共同侵权”。“现行法律对第种情况下两个请求权的关系并未规定，从民事责任的填补功能出发，宜认定为互补关系。”（二）工伤保险待遇案件。指在第三

18、人侵权导致工伤事故之情形，请求权人获得人身损害赔偿或与第三人达成人身损害赔偿协议后，对用人单位或工伤保险机构提起的追索工伤保险待遇之诉。对此类案件，各地法院的做法差异较大。第一种做法是对人身损害赔偿与工伤保险待遇均予以保护。如乐山市沙湾区社会保险事业管理局与车永秀等不履行行政给付法定职责纠纷案（），乐山市中级人民法院终审认为：“被上诉人获得的交通事故赔偿，是基于民事侵权责任成立的人身损害赔偿民事法律关系，被上诉人获得的工伤保险待遇是基于行政给付的法律关系，被上诉人是否请求获得人身损害赔偿和实际获得赔偿的多少与请求工伤保险给付并无法律规定之竞合选择关系”。第二种做法是根据地方性法规或地方政府规章

19、的规定，按照“择一行使、总额补差”的原则处理。如在杨喜与成都纵横体育用品有限公司劳动争议纠纷案（）中，四川省成都市中级人民法院根据四川省人民政府关于贯彻工伤保险条例的实施意见（川府发200342号）第10条的规定，驳回了受害职工杨喜的大部分诉讼请求。该条规定，职工上下班途中因机动车交通事故致其人身损害，按照工伤保险条例的规定认定为工伤和视同工伤的，如第三方责任赔偿的相关待遇已经达到工伤保险相关待遇标准，用人单位或社会保险经办机构不再支付相关待遇。由于人身损害赔偿与工伤保险补偿相比，总体而言，标准高、范围广，数额往往会高出很多。因此，按照该实施意见第10条的规定处理，受害职工一般情况下无法获得工

20、伤保险补偿。与之类似的还有浙江省人民政府制定的关于贯彻执行工伤保险条例有关事项的通知等。在何树民等与浙江雷博人力资源开发有限公司工伤事故损害赔偿纠纷案（）中，浙江省衢州市中级人民法院认为何树民请求的工伤保险待遇数额低于已经获赔的人身损害赔偿金，故依据该规定驳回了何树民的诉讼请求。第三种做法是支持受害职工追索工伤保险待遇的请求权，同时在计算补偿款时扣除与人身损害赔偿已赔付项目相当的项目。如广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见第25条第一款规定：“劳动者的工伤系第三人侵权所致，劳动者先获得侵权赔偿的，用人单位承担的工伤补偿应扣除已支付的医疗费和丧葬费。”广东省深圳市中级人民法院

21、也出台了类似的指导意见。广东省佛山市中级人民法院在审理佛山市南海平洲夏西宏发编织厂与张平容工伤事故损害赔偿纠纷案（）时，认为人身损害赔偿制度以补偿为原则，而张平容请求的医疗费、停工留薪期工资（相当于人身损害赔偿中的误工费）等在交通事故纠纷处理中已经获得赔偿，因此仅支持其对伤残补助金、伤残就业补助金和工伤医疗补助金的主张。三、现行规定的实证分析：赔偿范围和标准的实体差异赔偿项目工伤赔偿普通人身损害赔偿差异比较死亡补助金/死亡赔偿金一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算。但六十

22、周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的,死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。前者主要取决于统筹地区的上年度职工平均工资;后者主要取决于受诉法院所在地(受害人死亡前经常居住地)上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入以及死者的年龄。伤残津贴/残疾赔偿一级伤残为本人工资的90% ,二级伤残为本人工资的85% ,三级伤残为本人工资的80% ,四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的, 由工伤保险基金补足差额。

23、五级伤残为16 个月的本人工资,六级伤残为14 个月的本人工资;七级伤残为12 个月的本人工资,八级伤残为10 个月的本人工资,九级伤残为8个月的本人工资,十级伤残为6个月的本人工资。根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少,或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的,可以对残疾赔偿金作相应调整。赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于

24、受诉法院所在地标准的,残疾赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。前者的基准为受害人本人的工资; 后者的基准是受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准以及受害人的年龄。具体案件计算的结果差异较大。医疗费享受工伤医疗待遇;职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医,情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定前者强调固定的医疗机构;后者无此要求住院伙食补助费按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定前者以70%

25、打折,后者无折扣营养费无根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。前者无此项赔偿内容, 后者有。护理费11. 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。2. 按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付,其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。1. 护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意

26、见的,可以参照确定护理人员人数。2. 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。3. 受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。均分为几种具体情况处理,具体案件的计算结果差异较大。继续治疗费工伤复发确认需要治疗的,同医疗费、残疾辅助器具费。赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。后者限定了继续治疗费的给付期限。供养亲属抚恤金/被抚养人生活费配偶:死亡职工死亡前每月工资的40%;其他亲属:每人每月死亡职工死亡前每月工资的30%;孤寡老人或者孤儿每人每月

27、在上述标准的基础上增加10%。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。被扶养人生活费的相关计算标准,依照死亡赔偿金的计算标准确定。前者标准较确定, 取决于死者死亡前的工资水平;后者主要取决于被抚养人的年龄和受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出。具体案件计算的结果差异较大。丧葬补助金/丧葬费6个月的统筹地区上年度职工

28、月平均工资。受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准,以六个月总额计算。计算的结果大致相同残疾辅助器具费辅助器具,所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。前者强调国家规定的标准,后者注重“合理费用”和专业部门的意见。误工工资在停工留薪期内,原工资福利待遇不变, 由所在单位按月支付 (原则上不超过12个月) 。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计

29、算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。计算的结果大致相同; 前者强调12个月,后者强调实际误工的时间和定残时间交通费经同意外出治疗的交通费,按因公出差标准报销。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。后者的范围更广, 包括必要的护理人员的交通费。康复(治疗)费到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用,符合工伤保险诊疗项目等规定的,从工伤保险基金支付。器官功能恢复训练所必

30、要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。前者强调“符合规定”,后者强调“必要”。精神损害赔偿无有(按照最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释予以确定)后者增加的项目工伤赔偿与普通人身损害赔偿在赔偿范围和计算标准等方面的一些差异是问题产生的根源。如果两种赔偿的范围和标准是相同的,符合两个请求权构成要件的受害人或其近亲属无论行使何种请求权其所得到的赔偿金额是相同的或者基本相同的,则不会发生重大分歧。下面我们考察一下现行规定。工伤赔偿与普通人身损害赔偿项目与标准对照表（）由上表大致可以得出以下结论: 一是普通人身损害赔偿的赔偿范围大一些,有

31、些项目是工伤保险给付所没有的;二是工伤赔偿的许多项目之赔偿标准十分具体而且缺乏弹性,而普通人身损害赔偿的相当多项目之赔偿标准具有较大的弹性或可选择性;三是一些相同的赔偿项目,依据工伤保险给付计算出来的赔偿数额较低,而依据普通人身损害赔偿标准计算出来的赔偿数额则较高。综合观察,普通人身损害赔偿的赔偿范围较宽泛、赔偿标准较高、赔偿的金额较大。四、当前处理我国侵权责任与工伤保险责任关系的司法对策在我国现行法律框架内，法院在处理侵权责任与工伤保险责任的关系问题时，要对相关法律和司法解释作出合理和体系化的解释，以尽量弥补现行规定的缺陷，充分发挥侵权法和工伤保险制度的各自功能，平衡各方主体之间的利益关系。

32、（一）在非因第三人侵权引致工伤的情形，应区分劳动者是否患职业病或是否因生产安全事故受到损害而采补充模式或替代模式。劳动者患职业病或因生产安全事故受到损害的，通常也属于非因第三人原因引致工伤的情形。尽管人损司法解释第12条第一款的规定采取替代模式，非因第三人原因引致工伤时请求权人只能主张工伤补偿，不能向用人单位主张侵权赔偿，但由于该规定与安全生产法第48条及职业病防治法第52条的规定相抵触，按法律适用原则只能适用安全生产法第48条及职业病防治法第52条的规定。故人损司法解释第12条第一款规定的替代模式只能适用于劳动者的工伤既非第三人侵权引致，也非生产安全事故引致，又未引致职业病的情形。如前所述，

33、从字面意义理解，安全生产法第48条与职业病防治法第52条对侵权责任与工伤保险责任的关系到底采补充式还是兼得式的问题规定得较为模糊。前文引述有关该问题的两种观点实则均出自全国人大立法者的著述，从立法本意来考量，也无法得出侵权责任与工伤保险责任的关系到底应采补充式还是兼得式的结论。因此，只能根据我国的现实情况从价值考量的角度作出合理解释。笔者认为，虽然我国目前的人身损害赔偿与工伤补偿的标准均不能完全填补请求权人的损害，但如采兼得式让请求权人获得双重补偿，在大多数情况下还是会令请求权人获得不当得利，例如医疗费、残疾用具费、丧葬费既是人身损害赔偿的赔偿项目，也是工伤保险的补偿项目，这些项目应据实（赔）

34、补偿，如让请求权人兼得，请求权人显然获得了不当得利。此外，允许请求权人兼得，也就意味着用人单位在支付工伤保险费为劳动者投保了工伤保险后仍需承担全部的赔偿责任，这显然不符合工伤保险制度的设置目的。工伤保险制度的设置目的一方面在于为劳动者提供快捷、可靠的补偿，另一方面也是为了分散用人单位的风险，用人单位通过支付保险费的方式将其因劳动者遭受工伤可能承担的赔偿责任转嫁给了工伤保险机构。如果用人单位在为劳动者投保工伤保险后连减轻自己责任的机会都没有，其显然会选择不投保工伤保险。因此，在我国当前整体损害赔偿标准不高的情况下，采补充式令请求权人获得一份完整的（赔）补偿，也许更符合人们的普遍价值观，亦可避免我

35、国现行法律、法规与司法解释之间的冲突。故对这两条可理解为：劳动者患职业病或因生产安全事故受到损害的，除依法享有工伤保险外，还可要求用人单位依其过错大小承担相应的侵权责任，以填补工伤保险金不足以补偿请求权人的人身损害及经济损失的部分。（二）在因第三人侵权引致工伤的情形，应采补充模式。请求权人在获得侵权赔偿后再申请工伤补偿的，对相同项目如医疗费、残疾用具费、丧葬费等可予扣除；请求权人在获得工伤补偿后再要求侵权人承担侵权责任的，不能以请求权人已获得工伤补偿为由减轻侵权人所应当承担的侵权责任，但工伤保险机构可要求请求权人返还医疗费、残疾用具费等重复的赔偿项目。这样做一是既可使请求权人最终享受到不低于人

36、身损害赔偿数额的救济，也不让请求权人获得不当得利。二是可使侵权之第三人承担其应当承担的侵权责任。第三人无权因为请求权人能够享受工伤保险待遇而得以逃避其应负的侵权责任。三是有利于提高工伤保险机构的支付能力。赋予工伤保险机构对相同项目的扣除权和追偿权，可增加工伤保险机构的资金来源，从而在不增加工伤保险费的情形下提高工伤保险待遇。四是兼顾了对请求权人予以救济的及时性。受害职工遭遇工伤事故后，在短期内往往需要较多资金维持治疗与基本生活，上述方案可让请求权人同时向工伤保险机构和侵权人主张权利。（三）正确界定人损司法解释第12条中“第三人”的范围。该条规定将“第三人”界定为“用人单位以外的第三人”。但在理

37、解和适用时尚需考虑如下情形：如果用人单位的工作人员非因执行职务行为给劳动者造成人身损害的，受害人能否既主张工伤补偿，又要求侵权人或用人单位承担侵权责任。笔者认为，在此种情形下，由于侵权人的行为非职务行为，其法律后果不能由用人单位承担，只能由侵权人自行承担。故此时的侵权人与用人单位以外的第三人的地位并无本质区别，因而受害人既可主张工伤补偿，也可要求侵权人承担侵权责任，此时应适用该条第二款的规定，但承担侵权责任的主体是侵权人而非用人单位。如用人单位的工作人员因执行职务行为引致其他工作人员工伤事故的，其责任依法应由用人单位承担，此时应适用该条第一款的规定，用人单位如为劳动者投保了工伤保险的，则请求权

38、人只能请求工伤保险补偿。但如构成生产安全事故或导致劳动者职业病的，则应适用安全生产法第48条与职业病防治法第52条的规定，按前述原则处理。在前文所述的所谓混合型人身损害赔偿案件中，由于请求权人既可要求侵权之第三人承担侵权责任，又可要求工伤保险机构支付工伤保险待遇，通常情况其获得的赔（补）偿总额不会低于人身损害赔偿的标准，故一般不需判决用人单位承担承担侵权责任，只需按因第三人侵权引致工伤的情形进行处理即可。（四）关于精神损害的救济。由于精神损害赔偿属于工伤保险赔偿没有覆盖的项目,受害人在获得工伤保险赔偿之后,如果存在精神损害,是否可以依据侵权法请求精神损害赔偿,是一个需要解决的问题。如果为单纯的

39、工伤事故损害,不涉及第三人的加害行为,受害人一方在获得工伤保险基金给付以后,即不再享有精神损害赔偿的请求权,此乃工伤保险制度的宗旨使然,也是节省争议解决之社会成本的必然要求。如果涉及第三人的加害行为,受害人一方选择工伤保险基金请求给付的,也不再享有主张精神损害赔偿的权利。但是于后一种情形,受害人一方选择向加害的第三人主张普通人身损害赔偿的,则可依司法解释的规定同时主张精神损害赔偿。但是在将死亡赔偿金和残疾赔偿金界定为财产损害的赔偿之框架下,这样的“精神损害赔偿”是可有可无的;即使“有”,数额也是较小的。在现行法的规定下,符合工伤保险条件且不存在第三人之加害行为的情形,由工伤保险基金给付赔偿金,

40、雇主不承担任何赔偿责任。这是别无选择且不存在任何“补充”的救济。雇主有义务参加工伤保险统筹而未参加者,应当承担如同工伤保险基金一样的给付责任。不符合工伤保险条件的,由雇主承担一般人身损害赔偿责任。从长远来看,在立法和政策层面,工伤保险的给付水平应当与普通人身损害赔偿相当,以达到法律救济的平衡和减少因请求权竞合(或非真正竞合)和当事人选择不同请求权带来的审判(处理)后果失衡现象。二者的给付(赔偿)水平一旦达到大致相同的状况,即使是第三人的加害行为造成损害(构成工伤)的案件,任何“补充”和“选择”都将失去意义,程序便捷而且高效的工伤保险制度必将居于优势地位。最终形成的法律状况是:所有符合工伤保险给付条件的受害人,不管其损害是否有第三人加害行为的介入,一律只能请求工伤保险基金给付;在有第三人加害行为介入的情形下,工伤保险基金在为给付之后获得对该第三人的追偿权。(冯韵东)