国际私法大纲.docx

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1、第一章 国际私法的概念 学习指导：国际私法是一国法律体系中非常特殊的法律部门，本章是学习和理解国际私法的基础 ，应在重点掌握国际私法的 调整对象、调整方法、范围及性质 的基础上，理解国际私法的名称及定义第一节 国际私法的调整对象一、 涉外民事关系是国际私法的调整对象 国际私法调整的是涉外民事关系，也称为国际民（商）事关系或跨国民（商）事关系 涉外民事关系的特点：广泛性、涉外性、冲突性1、 广泛性： 涉外民事关系是广义上的民事关系2、 涉外性： 从一个国家角度考虑，使民商事关系成立的要素中只要有一个要素涉外，即成为涉外民事关系涉外，不仅包括外国，还包括外法域3、 冲突性： 涉外民事关系是可能发生

2、法律冲突的民事关系二、 国际私法的调整方法 国际私法的特点之一就是通过直接调整和间接调整两种不同的方法来调整涉外民事关系直接调整方法：直接适用某实体规范来调整涉外民事关系的方法间接调整方法，即通过冲突规范来调整涉外民事关系间接调整方法是国际私法特有的调整方法，冲突规范是国际私法的核心规范对于国际私法而言，上述两种方法是并行不悖的，都是国际私法调整国际民商事关系必需的手段，两者相辅相成、互为补充第二节 国际私法的范围 国际私法的范围有两层含义：一是对象范围，即国际私法调整那些问题；二是规范范围，即国际私法包括哪些规范；这一点上，国际私法学界一直有较大争论一、 在国际私法范围上的不同主张:见教材P

3、12二、 国际私法的规范 1、外国人民事法律地位规范，这是国际私法产生的一个前提条件、冲突规范，是核心规范，解决法律适用上的冲突 、国际统一实体规范，其出现晚于冲突规范，但在商事领域起着越来越重要的作用、国际民事诉讼程序规范与国际商事仲裁规范第三节 国际私法的性质 目前谈到国际私法的性质，主要是解决国际私法是国内法还是国际法，或是介于两者之间的特殊法律部门的问题一、三种不同的理论主张、国际法学派认为国际私法是国际法代表人物有德国的萨维尼、法国的魏斯、意大利的孟西尼等、国内法学派主张国际私法是国内法代表人物有法国的巴丹、巴迪福，德国的沃尔夫，英国的戴赛、戚希尔、诺斯、莫里斯、美国的比尔、里斯等3

4、、“二元论”“综合论”“边缘法学派”代表人物是德国的齐特尔曼，捷克的贝斯里斯基等二、本书作者观点：P26第四节 国际私法的名称一、名称之争：它是“一门从书名页就有争论的法律学科”德卡恩1、法则区别说（theory of statutes）2、私国际法（private international law）3、国际私法（international private law）4、冲突法/法律冲突法（conflict of laws）此外还有涉外私法（foreign private law）、外国法适用论（application of foreign law）等名称二、最有代表性的三个名称：P10第五节

5、 国际私法的定义不同学者采用不同的方法给国际私法下定义，主要类型可见教材P13第六节 国际私法的体系包括立法体系和理论体系两部分,见教材P31第二章 国际私法的渊源 学习指导：通过本章的学习，应理解国际私法规范的不同表现形式及其作用；掌握国际私法的国内立法模式、特点和发展，我国现行的国际私法立法，国际条约、国际惯例和司法判例在我国的适用及其作用 国际私法的渊源的一个显著特点是其双重性，即其既具有国内法渊源，又具有国际法渊源 另一个显著特点是多样性，既包括国内立法和司法判例，也包括国际条约和国际惯例 不同的国家基于不同的立法传统差异较大 见教材P14第一节 国内立法 一、国内立法是国际私法的主要

6、渊源 1756年的巴伐利亚法典就有成文的国际私法规范,而影响最大的是1804年法国民法典 19世纪末、20世纪初国际私法的国内立法形式开始向系统、全面的单行法规方向发展 1896年德国民法施行法世界上第一部成文的国际私法单行法规 1989年施行的瑞士联邦国际私法法规是当代国际私法立法法典化的代表作 二、各国国际私法立法的主要模式 这里的立法模式主要是针对冲突规范所作的归纳 1分散立法式 2专章专篇式 3单行立法式第二节 司法判例 一、司法判例是国际私法的重要渊源 在国际私法的理论与实践中，对法院判例是否为本国国际私法的渊源大致有两种看法： 1、在英美普通法系国家，权威的法院判例不仅是国际私法的

7、渊源，而且是主要渊源 英国，戴赛（1896）、莫里斯（1949）编著的法律冲突法（2006年更名为戴赛、莫里斯和科林斯论冲突法） 美国， 1934年比尔任报告员的第一次冲突法重述，1971年里斯任报告员的第二次冲突法重述2、在大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法，但判例在法院审理涉外民事案件时，也起着不可忽视的作用，构成国际私法的辅助渊源 二、我国对司法判例的立场和态度 在我国现行法律体制下，判例不是法律的渊源第三节 国际条约 一、国际条约是国际私法的主要渊源： 1、国际条约可以规定国际私法的各种规范 2、国际条约在缔约国之间统一适用，但适用的方法不同，且缔约国声明保留的条款除外 3、国际

8、条约与国内法的关系，不同国家有区别； 4、国际条约虽然只对缔约国有法律上的约束力，但是一些重要的国际公约，对非缔约国也可能产生一定影响 二、我国缔结或加入的有关国际私法的条约:具体内容见教材P20第四节 国际惯例 一、国际惯例的概念 国际惯例是不具有法律约束力的通例、其对特定当事人产生的约束力来源于当事人的选择、国际惯例的产生并非基于国家主权或国家间缔约，但其效力的实现却需要国家强制力保证实施二、国际惯例作为我国国际私法的渊源问题我国学者普遍认为国际惯例是我国国际私法的渊源之一第五节 学说或法理关于学说和法理在我国能否作为国际私法的渊源问题，本教材编者认为，尽管我国一般不把学说或法理作为法律的

9、渊源，但在国际私法领域，可以作为法官确定法律规则的辅助性资料；而且，权威学者的学说在国际私法的发展中所起的作用则是不容忽视的。而且，一些国家和地区的立法把一般法理或国际私法原理作为渊源，如泰国国际私法的规定第三章 国际私法的历史第一节 国际私法的萌芽一、罗马法时代但是没有解决法律适用的冲突问题，而是仰赖实体法解决跨国法律问题二、种族法时代也称为极端属人法时代，各民族法律关系完全受不同法律支配，血统法和种族法广泛适用这仍然不是国际私法的雏形三、属地法时代也称为领土法时代、极端属地法时代由于割据形成封建领地和城市国家，领土观念加强，其对外国人的法律权利进行了严格限制，故阻碍了各国人民的交往和通商贸

10、易的发展国际私法就是在限制法则的属地性斗争中逐渐产生的第二节 法则区别说时代法则区别说出现于13世纪的意大利，标志着国际私法理论的诞生，后传入法国，并在荷兰得到发展。这一时期被称为法则区别说时代。此后，逐渐产生各种国际私法理论。而这些理论探讨的核心问题就是：在调整含有涉外因素的民事法律关系时，是否应适用有关的外国法律，以及适用外国法律的根据究竟是什么一、意大利的法则区别说二、法国的法则区别说三、国际礼让说法则区别说时代对国际私法立法产生重大影响。法国民法典第三条 对国际私法的发展具有划时代意义。见教材44第三节 近代国际私法一、德国学派：法律关系本座说二、意大利学派：孟西尼三原则三、英国学派：

11、既得权说四、美国学派第四节 当代国际私法一、英美国家英国：莫里斯，公平需要理论、合同及侵权领域的“自体法”理论美国：（一）本地法说（二）结果选择说（三）政府利益分析说（四）最密切联系说二、欧洲大陆国家出现了“比较法学派”，通过比较，寻求统一各国冲突规范的途径。德国学者，拉贝尔还出现了一些颇有影响的理论：巴迪福，协调论；克格尔，利益论；弗朗西斯卡基斯，直接适用的法三、苏东国家四、亚非拉发展中国家第五节 中国国际私法的历史发展一、中国国际私法的立法史（一）古代公元6-7世纪，永徽律有了历史上最早的冲突规范（萌芽），诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论唐律疏议对此有相应的注释宋代以

12、后，至明清，“凡化外人犯罪者，并依律拟断”（二）近代，畸形发展（三）新中国的发展第四章 国际私法关系的主体学习指导：了解不同国际私法关系主体所涉及的主要法律问题，掌握自然人、法人属人法的确定、国家作为国际私法关系主体的特殊性和外国人民事法律地位的几种不同制度第一节 自然人自然人的属人法：支配自然人人身关系的法律规范国际上两大不同制度：本国法（国籍国法律）和住所地法，19世纪以前普遍采用住所地法， 将国籍作为属人法连结点要追溯到1804年法国民法典。在意大利学者孟西尼的极力倡导下，国籍逐渐成为大陆法国家采用的属人法连结点，英美法国家继承了传统的住所地原则。这一分歧成为国际私法统一化运动的巨大障碍

13、之一，但近些年基于“惯常居所”的普遍适用得以缓解一、 自然人的国籍（一）国籍（nationality）的概念（二）国籍的取得（三）国籍的丧失（四）国籍的冲突关于国籍的确定原则没有统一的国际法准则，而各国对国籍的取得、丧失和恢复采取的制度各不相同，因此经常出现一个人同时具有两个或两个以上国家国籍（积极冲突），或没有任何国家的国籍（消极冲突）的现象，这对确定当事人的属人法带来不利影响（1） 国籍冲突的解决1、关于国籍积极冲突的解决：多种选择 P1532、关于国籍消极冲突的解决3、我国的相关规定：国籍法、民法通则、涉外民事关系法律适用法 依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居

14、所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。 自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。 （19）4、国际条约的相关规定：P154 主要从消除国籍冲突现象的角度进行国际协调二、自然人的住所（一） 住所（domicile）的概念（二） 住所的冲突及其解决1、关于住所积极冲突的解决：大体与国籍积极冲突的解决类似2、关于住所消极冲突的解决：（三）我国的相关规定：P157公民以户籍所在的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为本法规定的自然人的

15、经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外（2012年司法解释）当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。（20）第二节 法 人一、法人的国籍法人是否真的有国籍是一个有争议的问题法人的属人法就是其国籍国法对于如何确定一个法人的国籍，国际上无一致的作法，各国及其学者提出了下列不同主张：我国：对于外国法人，注册登记地主义；对于内国法人，复合标准二、 法人的住所一些大陆法国家主张由法人的住所决定法人的国籍，但对法人住所的确定也有不同的主张：三、 外国法人的认可（一） 外国法人的认可的概念外国法人的认可

16、是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。简单说，就是对外国法人在内国作为法人进行活动的资格的确认认可包含两方面的内容：一是外国法人是否已有效成立的问题二是对该外国法人，内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动后果：不是产生一个新的内国法人，仅仅是对已经具有的法人资格进行确认（二） 外国法人的认可方式以何种方式，在何种范围内承认外国法人在本国活动，除有条约约束外，概依内国法办理我国，特别认可和一般认可相结合第三节 国 家一、国家作为国际私法主体的特殊性：特殊性：在国际民事关系中和国际民事诉讼关系中地位不同二、国家及其财产豁免权的内容：1、司法

17、管辖豁免2、诉讼程序豁免3、强制执行豁免司法管辖豁免是最高层次的豁免，国家只要不放弃，就当然享有诉讼程序豁免和强制执行豁免国家自愿放弃前一项或两项豁免时，并不等于同时也放弃了后项豁免三、国家及其财产豁免问题（一）国家及其财产豁免可能被提出的情况：（二）国家豁免的根据（三） 国家豁免的理论：关于国家豁免问题，各国学说和实践存在着较大分歧（四） 我国对国家豁免问题的立场坚持国家及其财产享有豁免基本原则1 坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项原则，反对限制豁免2坚持以国家名义从事的一切活动均享有豁免权，除非国家自愿放弃3把国家本身的活动和国有公司或企业的活动区别开来，国有公司或企业是具有独立法律人格

18、的经济实体，不享受豁免4我国在外国法院出庭主张豁免权的抗辩不得视为接受外国法院管辖第四节 国际组织一、国际组织作为国际私法关系主体的特殊性二、 政府间国际组织的特权与豁免三、 国际组织权利能力与行为能力的法律冲突及解决第五节 外国人民事法律地位的几种制度外国人的民事法律地位，是指外国自然人、法人和无国籍人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。内容包括外国人在内国可以从事哪些民事活动，享有哪些民事权利。给予外国人什么样的民事法律地位是由各个主权国家自行决定的，但各国必须考虑其承担的国际义务和当时的国际关系及有关的国际惯例。外国人的民事法律地位，在不同国家的不同历史时期有不同的特点，一般认为

19、经历了敌视待遇时期、差别待遇时期、互惠待遇和平等待遇时期关于外国人民事法律地位的立法主要有国内法和双边或多边的国际条约，主要是国内法一、 国民待遇二、 最惠国待遇三、 优惠待遇四、 普遍优惠待遇五、 不歧视待遇第五章 法律冲突与冲突规范学习指导：本章在学习法律冲突的基础上，着重分析冲突法的三个基础概念：冲突规范、连结点和系属公式，这是学习冲突法的基础，应精确把握其概念的内涵、种类和特征第一节 法律冲突 P4-9一、 法律冲突的含义：它是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。一般来说，只要各个法律对同一问题作了不同规定，当某种事实将这些不同的法律

20、规定联系在一起时，法律冲突便可能发生。法律冲突产生的原因，有政治、历史、地理、经济发展、民族种族等因素，但究其根本是因为立法权的分立二、国际民事法律冲突的产生原因：是由下列原因共同作用的结果：1. 各国普遍承认外国人的民事法律地位2. 各国之间存在大量的民事法律关系3. 各国民法对同一问题的规定不同4. 各国在一定条件下承认外国私法的域外效力三、 国际民事法律冲突的解决办法现代国家主要用两种方法解决国际民事法律冲突：（一） 冲突法解决方法（解决法律冲突）1国内冲突法解决方法2国际统一冲突法解决方法（二） 实体法调整方法（避免法律冲突）1. 国际统一实体法的方法2. 国内直接适用的法的方法第二节

21、 冲突规范的概念、结构和类型 P73一、 冲突规范的概念：也叫法律适用规范或法律选择规范，是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事关系应当适用何种法律的规范同一般的法律规范相比，它具有以下特点：1. 冲突规范的结构不同于一般的法律规范2. 不同于实体法规范3. 不同于程序法规范4. 冲突规范是一种间接规范,因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性二、 冲突规范的结构1范围2系属第二节 连结点一、 连结点的法律意义在制定冲突规范或解决法律选择问题时，只有把一定的民事关系和某一特定的法律联系起来，才能确定应该适用的准据法，这种联系就是通过连结点实现的。连结点是系属中一个重要的部分，也被称为

22、连结因素，或连结根据。它是冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律所依据的一种事实因素连结点的意义表现在两个方面：从形式上看，连结点是冲突规范中把“范围”与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系二、 连结点的分类 P76对于同一性质的法律关系，各国即使确定相同的连结点，但赋予该连结点的含义可能是不尽相同的P80 一般而言，连结点的所指，原则上都是依法院地法的概念进行解释和决定的但也有例外：（1）一个人是否具有某国国籍，必须依国籍发生争议的该国国籍法的概念加以判定（2）如特定案件需要援用外国冲突法

23、时，以该国法律概念进行解释（3）如特定案件需要援用国际条约中的冲突规范且该条约对连结点所指作了定义，则依条约中的规定进行解释三、连结点的选择需要考虑的因素（立法）P76四、 连结点的软化处理 P77第三节 冲突规范的类型根据冲突规范中系属的不同规定，冲突规范可以分为四种基本类型：单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范一、单边冲突规范二、双边冲突规范是最常见的一种冲突规范三、重叠适用的冲突规范四、选择适用的冲突规范又可以分为两种：1 无条件的选择适用冲突规范2有条件的选择适用的冲突规范如果国家认为对某些涉外民事法律关系特别需要依自己的实体法处理，就常采用单边冲突规范；

24、如果国家要对某些涉外民事法律关系从严掌握，可采用重叠适用的冲突规范，而且常要求重叠适用法院地法；如果国家认为某些涉外法律关系可以从宽掌握，便可采用双边冲突规范或选择适用的冲突规范第四节 系属公式一、 系属公式的含义也称为准据法表述公式，把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题系属公式是通过双边冲突规范发展起来的二、 几种常见的系属公式：1、属人法2、物之所在地法3、行为地法4、法院地法5、旗国法6、当事人合意选择的法律7、最密切联系地法律 第六章 准据法的确定学习指导：本章着重理解准据法的概念和特点，掌握实质问

25、题和程序问题划分的意义、先决问题准据法的确定以及在时际法律冲突和区际法律冲突情况下如何确定准据法第一节 准据法的概念和特点一、 准据法的概念是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定涉外民事关系的当事人权利义务的具体的实体法规则二、 准据法的特点（一）准据法必须是经冲突规范指定以后确定的实体法（二）准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法（三）准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定（四）准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是具体的实体规范或法律条文第二节 实质问题与程序问题 P113一、实质问题与程序问题的划分：实质问题与程序问题划分原因

26、：问题的性质不同，适用的法律也不同二、若干具体问题的识别：1、时效问题诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律(7)2、证据问题：主要是举证责任3、推定问题 4、赔偿问题第三节 先决问题 P111一、 先决问题的概念及构成要件简言之，是指为了解决涉外民事关系的主要问题而必须先行解决的附带问题并非所有的需要先行解决的问题都构成国际私法上的“先决问题”构成先决问题必须同时具备三个条件：（1）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法（2）需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有专门的冲突规范可供援用（3）在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范及所

27、指向的实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范及所指向的实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果二、 先决问题准据法的确定先决问题准据法的确定以前有两种对立的意见，一是主张依主要问题所属国的冲突规则，一是主张适用法院地国的冲突规则第四节 特殊情况下准据法的确定一、 区际法律冲突与准据法的确定：P117（一）区际法律冲突的含义、产生和特征（二）区际冲突法（三）我国区际法律冲突问题（四）区际法律冲突条件下准据法的确定：当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，以该国何地区的法律为准据法，国际上有不同的解决方法：1、直接以法院地冲突规范中的连结点，如住所、居所、行为地或物之所在地等所指向的具体

28、地区的法律为准据法2、按多法域国家的“区际私法”确定准据法3、法院地冲突规范专门针对多法域国家的法律适用，规定以其哪一个法域的法律作为准据法P118涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律（6）二、 人际法律冲突与准据法的确定各国通常的解决办法是由该外国的人际冲突法或人际私法来确定。如果该外国没有人际私法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律三、 时际法律冲突与准据法的确定在下列情况下会发生时际法律冲突问题：1法院地国的冲突规范在涉外民事法律关系确立后发生了变更2法院地国的冲突规范未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地等连结点的事实发生

29、了改变3法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法发生了改变目前各国的理论与实践中，分不同情况进行处理第七章 冲突法的一般问题第一节 识别 P97一、识别的概念： 识别也称为定性或分类是指法院在处理涉外民事案件时，根据一定的法律观念，对案件的有关事实进行“定性”或“归类”，以确定其与哪一条冲突规范的范围相符和的过程确定两个问题：什么性质的争议、应适用什么冲突规范 识别是正确适用冲突规范的前提，也是准确援引准据法的必备条件二、 识别冲突及其产生原因：适用不同国家的法律定性，就会产生不同的结果，甚至截然相反的结论这是因为：1、不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范2、不同国

30、家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义3、不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去4、不同国家有时有独特的法律概念识别的实质是：在与涉外民事关系有关的国家法律中选择哪国法律确定的标准对已发生的事实情况进行分类和定性从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突三、 解决识别冲突的方法涉外民事关系的定性，适用法院地法律 （8）第二节 反致 P106一、 反致的概念广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说1、狭义的反致2、转致3、间接反致4、外国法院说二、 反致是以下三个条件相互作用的结果：1、产生争议的涉外民事关系依法院地国冲突规范应

31、当适用外国法这一条件引起致送现象发生2、法院地法将本国冲突规范指引的外国法理解为实体法和冲突法总和，并且法院在实践中避开外国实体法而适用了该外国的冲突法3、该涉外民事关系依相关国家冲突规范都指向应适用外国法这一条件使致送关系没有中断三、 理论分歧及我国的规定：见教材我国的相关规定：2007年关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第1条：涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法（9）第三节 法律规避 P124一、 法律规避的概念和构成要件是指涉外民事关系的当事人故意改变构成冲突规范连结点的

32、事实因素，以避开本应适用的强制性法律规范，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为构成法律规避必须具备下列要件:1、从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的2、从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的3、从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律4、从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点（确定连结点的事实）来达到目的5、从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律二、 法律规避的性质法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分对此有两种不同的主张

33、我们认为，由于法律规避和公共秩序保留在起因、保护对象、行为的性质、后果、地位和立法上的表现均不同，法律规避应是一个独立的问题三、 法律规避的效力有关法律规避的效力，各国立法、理论和司法实践方面存在较大分歧我国立法对法律规避问题未作明文规定最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”2005年最高院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要第50条指出：当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性或禁止性规定的，不发生适用外国法的效力。2007年关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律

34、适用若干问题的规定第6条规定：当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。第四节 外国法内容的查明一、 外国法内容的查明的含义是指一国法院根据冲突规范应当依某外国的实体法来调整当事人的权利义务时，按照一定的方法对该外国法实体法的具体内容予以确定的过程是根据冲突规范寻找准据法的最后一项制度二、外国法的性质：在涉外案件中，如果本国法院最后应适用外国法律时，外国法的性质是什么？法律还是事实？在不同的国家有巨大的分歧。主要有三种主张：1、事实说2、法律说3、折衷说三、 外国法的查明方法外国法的查明方法大致分三类：1、采用事实

35、说的国家规定由当事人举证证明2、采用法律说的国家规定由法官依职权查明，无须当事人举证3、采用折衷说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务07年关于审理涉外合同纠纷法律适用的规定第九条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。第十条当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异

36、议的，由人民法院审查认定。涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律（10）四、 外国法无法查明时的解决方法外国法无法查明时，各国立法和司法实践有下列解决方法：1、直接适用内国法2、类推适用内国法3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩4、适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律5、适用一般法理五、外国法适用错误的救济第五节 公共秩序保留一、 公共秩序保留的概念和作用它是指内国法院依其冲突规范应适用某外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司

37、法协助时，因这种适用、承认与执行或提供司法协助将会与内国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触时，内国法院有权拒绝或排除的一种制度公共秩序，在不同国家的法律中有着不同的表述方式是各国通过法律维护本国利益的最后一道屏障，被称之为“安全阀”。但是也只有违反本国基本法律原则、基本道德观念的情形下才被各国司法实践认定为违反本国公共政策是限制外国法适用的一项重要制度 作用：防止内国的公共秩序因适用外国法或执行外国法院的判决或仲裁裁决等而遭受损害从本质上讲，公共秩序实际上是一个国家的根本利益之所在二、 公共秩序保留的理论不同国家的学者对公共秩序的含义、作用和地位有不同看法适用公共秩序保

38、留的实际司法标准：主观说；客观说（联系说、结果说）客观说中的结果说为各国实践所普遍采用本书的观点：教材三、 公共秩序保留的立法1、立法方式： 2、立法内容：3、我国立法中的公共秩序保留条款：我国对此一向持肯定态度民法通则、海商法、民用航空法、法律适用法都有类似的规定民法通则150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定(2007)第七条 适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律（5）四、 公共秩序保留的司法运作