2021年《建设工程施工合同司法解释（一）》实务解读.pptx

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1、2021年建设工程施工合同司法解释（一）实务解读C O N T E N T S目录 导致施工合同无效的情形壹 施工合同无效情形的化解对策贰 工程范围的界定以及变更叁 发包人不予确认的工期顺延申请肆 工程价款计价标准及工程量确定伍C O N T E N T S目录 约定固定价格的不再鉴定及相关约定陆 在建固定价格合同中途解约的价格计算柒 工程质量保修期限与保证金返还捌 诉前结算协议的不可诉性玖 保护农民工合法权益的途径拾导致施工合同无效的情形（一）承包人未取得建筑业企业资质的。相关规定：建筑法第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。新

2、司法解释一第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）承包人超越资质等级的。相关规定：建筑法第二十六条规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。新司法解释一第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；注：承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。相关规定：新司法解释一第四条规定，承包人超越资质等级许可的业务范

3、围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。（三）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。相关规定：建筑法第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。新司法解释一第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（四）必须进行招标而未招标的。相关规定：招标投标法第三条规定，在境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建

4、设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。新司法解释一第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（五）招标代理机构与招标人、投标人串通，影响中标结果导致中标无效的。相关规定：新司法解释一第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招

5、标或者中标无效的。结合招标投标法和招标投标法实施条例相关条款规定，中标无效的具体情形如下：招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，并且该行为影响中标结果的，中标无效；（六）招标人透露招标投标情况，或者泄露标底，影响中标结果导致中标无效的。相关规定：新司法解释一第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。结合招标投标法和招标投标法实施条例相关条款规定，中标无效的具体情形如下：依法必须进行招标

6、的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底，并且该行为影响中标结果的，中标无效；（七）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标，投标人行贿谋取中标，中标无效的。相关规定：新司法解释一第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。结合招标投标法和招标投标法实施条例相关条款规定，中标无效的具体情形如下：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效；（八）投标

7、人以他人名义投标或者弄虚作假，骗取中标，中标无效的。相关规定：新司法解释一第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。结合招标投标法和招标投标法实施条例相关条款规定，中标无效的具体情形如下：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效；（九）招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果导致中标无效的。相关规定：新司法解释一第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标

8、而未招标或者中标无效的。结合招标投标法和招标投标法实施条例相关条款规定，中标无效的具体情形如下：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并且该行为影响中标结果的，中标无效；（十）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人或自行确定中标人，中标无效的。相关规定：新司法解释一第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。结合招标投标法和招标投标法实施条例相关条款规定，中标无效的具体情形如下：招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外

9、确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效；（十一）承包人转包的。相关规定：民法典第七百九十一条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。建筑法第二十四条和第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。新司法解释一第一条第二款规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。相关规定：住房

10、和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知建市规20191号第七条规定，本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知建市规20191号第八条规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将

11、其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明

12、的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合

13、体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。注：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效。相关规定：新司法解释一第五条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。建筑业企业资质标准规定，“取得劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。”因此，劳务分包属于合法分包，本条是对劳务分包合法性的确认。（十二）承包人违法分包的。相关规定：建设工程质量管理条例第七十八条第二款规定

14、的违法分包是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知建市规20191号第十二条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的

15、施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。（十三）另行变相降低工程价款签订合同的。相关规定：新司法解释一第二条第二款规定，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。（十四）未取得建设工程规划审批手续的。相关规定：城乡规

16、划法第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。新司法解释一第三条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。施工合同无效情形的化解对策（一）合同无效后，承包人、发包人的赔偿责任及损失赔偿的认定标准。新司法解释一第六条【合同无效损失赔偿的认定】：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应

17、当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。对无效合同的处理，除新司法解释规定外，合同当事人可以按民法典第一百五十七条规定提出折价补偿和赔偿损失的权利。新司法解释一第二十四条规定的是合同无效，但是建设工程质量合格的，承包人有权请求发包人参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。新司法解释一第六条规定了合同无效后，承包人和发包人的损失赔偿责任以及损失赔偿的认定标准。这两条的上位法基础是民法典第一百

18、五十七条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”民法典第一百五十七条承袭合同法第五十八条的规定，但将其规范对象扩大为所有民事法律行为无效，被撤销后或者确定不发生效力后的法律效果。合同无效后，承包人与发包人承担损失赔偿责任的前提是有“过错”并且“损失由该过错造成的”。因此，合同无效损失赔偿的认定标准应是一方当事人有过错、另一方当事人受到损害、并且损害与过错之间否具有因果关系。同时，在双方当事人都

19、有过错的情况下，还应依据诚实信用原则和公平原则来衡量。（二）黑白合同及背离中标合同实质性内容的判断标准变化从某种意义上说，黑白合同本身并不存在有无效力的问题，只有效力高低的区别。黑白合同在形式上都符合合同的构成要件，双方都已签字盖章，只要合同内容不违反法律、法规的强制性规定，都是有效的。但在实际操作中，因为与发承包双方的经济利益直接相关，黑白合同所引发的讼争数量居高不下。有鉴于此，新司法解释一开头即是有关黑白合同的条款，延续了原司法解释的相关规定，关于黑白合同以及背离中标合同实质性内容的判决标准并无变化。现实的工程项目建设过程是很复杂的，受到参建各方和各种情况的影响。除了就工程项目订立多份有不

20、同实质性内容的合同，建设方还可能要求承包人多种形式进行让利，比如，明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物，这同样背离了中标合同实质性内容。新司法解释一相应的规制沿用了原司法解释的规定。1、黑白合同的认定原则新司法解释一第二条第一款规定：【背离中标合同实质性内容的判断标准】（与原司法解释二第一条第一款相同无变化）招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。中标合同的实质性内容应从民法典第四百七十条的规定来理解，该条规定：“合同的

21、内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”招标投标法实施条例第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”承包人的主要义务，应保证在工程承包范围内的工程质量和工期，因此工程质量和工期是实质性内容不难理解；发包人的主要义务支付价款，

22、具体涉及到计价方式、依据、支付、结算及调整方式等合同条款，均系发包人履行合同的实质性内容。所以，“黑白合同”，主要指招标人和中标人就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容另行作出背离中标合同的情况。最高院新司法解释一第二条对此类情况的处理作出了明确规定。2、其他背离中标合同实质性内容的判断标准新司法解释一第二条第二款规定：【背离中标合同实质性内容的判断标准】（与原司法解释二第一条第二款相同无变化）招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求

23、确认无效的，人民法院应予支持。除“黑白合同”，最高院新司法解释一第二条第二款针对“在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款”的行为也进行了明确规定。因为，这种情况主要是建设方利用其优势地位，变相降低合同价款的一种方式，虽然没有直接在合同价款上进行修改，但是也构成了对合同价款的实质性变更。这种方式相较于“黑白合同”，更加隐蔽，更难处理，由于其实质同样属于背离中标合同实质性内容，因此与“黑白合同”的处理并列在一条中。此外，也并不是有所的涉及承包范围、建设工期、工程质量、合同价款（包括计价、支付、结算方式）等内容的变

24、更，就必然构成对中标合同实质性内容的背离，存在例外情形。根据2017版建设施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）通用条款第十、十一条的规定，合同履行过程中因设计变更、规划调整、价格异常波动引起合同内容的调整或补充，属于合同的变更，不能认定为实质性内容的背离。最高人民法院全国民事审判工作会议纪要（法办2011442号）第23条规定：“建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”工程范围的界定以及变更新司法解释一第二条沿用原司法解释二第一条。第一

25、款将招标投标法实施条例的“标的、价款、质量、履行期限”具化为“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”。第二款将“无偿建设住房配套设施”这一实质改变工程范围、变相降低工程价款的行为认定为无效，使得“黑白合同”的判定标准更加明晰、更具备实操性。1、工程范围的界定在对“工程范围”进行界定的司法实践中，应多维度分析各类涉及到工程范围的证据材料，有必要时可进行鉴定或实地踏勘。在建设工程招投标阶段及合同履约过程中，涉及到“工程范围”的证据材料种类繁多，既包括了中标通知书、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证这一类型的，对于工程范围表述为较为简略的一段文字；也包括了施工图、施工方案、工程量清单这一类型的

26、，对于工程范围表述为图纸、表格或较为详尽的文字。由于建设工程的专业性和繁复性，在实务中应尽量避免仅通过单一的材料界定工程范围，而应多维度对比分析，必要时可进行鉴定或者实地踏勘。2、工程范围的变更是否必然构成中标合同实质性内容的背离？应注意区分正常变更与“工程范围”变化突破中标合同实质性内容的区别。并不是涉及工程范围的变更，就必然构成对中标合同实质性内容的背离。根据2017版建设施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）通用条款第十、十一条规定，合同履行过程中因设计变更、规划调整、价格异常波动引起合同内容的调整或补充，属于合同的变更，不能认定为实质性内容的背离。最高人民法院全国民事审判工作

27、会议纪要（法办2011442号）也规定：“建设工程开工后，因涉及变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”发包人不予确认的工期顺延申请1、关于承包人工期顺延的权利（1）实体层面而言，根据不同的承包模式和合同类型，工期顺延条款不尽相同，但就公平而言，承包人至少必须在下列情况有权主张工期顺延：工程变更；法律变更；不可抗力事件；发包人、发包人人员或发包人在现场的其他承包商或由于归责于前述各方的原因造成的任何延误、障碍或阻碍；在承包人已勤勉遵守相关依法成立的当地公共主

28、管部门制定的程序的情况下，该等主管部门延误或干扰承包商的工作，且该类延误或干扰是一名有经验的承包商在投标之日无法合理预见的。（2）程序层面而言，对发出工期延长通知期限进行明确规定，是目前EPC工程总承包合同条件的一个普遍趋势。以FIDIC银皮书（1999版）为例：该合同条件第20.1款规定，如果承包商未能在28天内就索赔发出通知，工期不得延长，且业主关于该索赔的责任全面解除。根据上述示例，承包人因疏于依约履行通知程序，导致工期顺延的请求权丧失。2、新司法解释一第十条和第十一条关于工期顺延的规定第十条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明

29、在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。第十一条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。3、新司法解释一有关工期顺延认定的实施标准（1）顺延的工期是否符合合同约定。施工合同是发承包双方实现权利、履行义务、承担责任的基础，只有在合同中对是否可以工期顺延的事项进行了详尽的规定，才有可能在有关情况发生后有理由主张工期顺延。现实中，常有

30、承包人疏于合同的洽商、草拟和审核，履约过程中面对突发情况时才发现合同中没有相应条款甚至于还存在处罚条款，最终面临巨额损失却无可奈何。因此，实现工期顺延的主张首重合同约定。（2）承包人是否在约定的办理工期顺延的期间内向发包人提出过工期顺延。该条款所涉及的“合同约定的期限”及“约定时间”均为除斥期间，除斥期间一般是不变期间，不因任何事由而中止、中断或者延长。这就要求承包人必须在规定的时间内提出工期顺延的索赔要求，否则将面临“过期失权”。如果当事人约定顺延工期应当经发包人签证确认，但发包人未签证确认的，若承包人能够证明在合同约定的工期顺延办理期限内向发包人申请过工期顺延的，并且顺延的工期是符合合同约

31、定的，法院将支持工期顺延。由于新司法解释一第十条规定的当事人约定工期顺延的情形，所以，基本上采取有约定的从约定的原则，如果双方当事人约定，承包人未在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。该约定的期间相当于除斥期间，如果承包人未在约定时间内提出工期顺延的，其法律后果是，承包人丧失主张工期顺延的权利，工期不顺延。新司法解释一第十条第二款明确允许此种约定，并且明确了包括但书在内的处理方式。（3）承包人提出的书面工期顺延索赔应当完整，符合“定性、定量、定责”的“三定”要求。对工期顺延的鉴别，不应仅仅止步于事先合同约定、事后及时提出，也和开工日期的认定一样，应当注意书面索赔材料的“三

32、定”。（4）从维护承包人利益出发，宜从“向业主争取”和“向分包商转嫁”两个方面采取规避措施，包括：在编制项目进度计划时，尽可能不将“自由浮时”或“宽限时间”体现出来，以此为后期工期顺延索赔提供正当依据；分析承包合同及各分包合同执行过程中各项滞后因素的发生原因，根据原因和归责方的不同，及时向各方发送正式索赔通知信函，留存索赔证据；在任何需要延长工期的情形下，遵守合同的相关程序性要求；编制进度计划时，综合考虑自然因素的影响，使进度计划切实可行；结合时间相关的权利义务条款，及早响应和落实。工程价款计价标准及工程量确定1、非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据新司法解释一第二十三条规定：【非必须招

33、标工程进行招标后的建设工程价款结算依据】（与原司法解释二第九条相同无变化）发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。根据国家发改委必须招标的工程项目规定，不属于必须招标的建设工程范围越来越大，主要是根据确有必要、严格限定的原则将施工单项合同估算价不到400万元的项目；民间资本投入的非基础设施项目和非城建项目都纳入到不必须招标范围。从维护公平公正公开的招投标秩序角度出发，对于

34、以上不必须招标项目，如果发包人进行了招标，则应以中标合同为准，任何背离其实质性内容的其他协议都不能作为结算工程价款协议，除非客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化。如果发包人未进行招标，则应当按照合同变更、真实意思表示等原则确定结算适用合同。2、合同与招标投标文件不一致时工程价款结算依据新司法解释一第二十二条规定：【建设工程施工合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算依据】（与原司法解释二第十条相同无变化）当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民

35、法院应予支持。招投标文件、中标通知书与另行签订的施工合同在实质性内容方面不同时，应以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。其法律依据在于：招标投标法第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”招标投标法实施条例第五十七条第一款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”3、施工合同无

36、效情形下工程价款结算新司法解释一第二十四条规定：【施工合同无效情形下工程价款结算】（较原司法解释二第十一条将参照实际履行的合同结算建设工程价款修改为折价补偿）当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。相同当事人、同一建设工程，数份内容不同的施工合同都无效，只要工程质量合格，就可参照实际履行合同关于工程价款的约定折价补偿给承包人，如果无法认定实际履行的是哪份合同，则按照时间顺

37、序以最后签订的合同为准。4、施工合同无效情形下应当如何确认设计变更导致的部分工程价款新司法解释一第十九条规定：【工程价款的计算标准】（较原司法解释一第十六条将参照本解释第三条修改为依照民法典第五百七十七条规定处理）当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。问题提出：某项目发生设计变更且订立的数份施工合同均

38、无效，应当如何确认设计变更导致的部分工程价款？按照新司法解释一第十九条的两个途径：一是协商一致，二是参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。按照新司法解释一第二十四条的两个途径：一是参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿给承包人；二是实际履行的合同难以确定则参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿给承包人。答：合同无效原则上是按照第二种途径进行，参照实际履行的合同约定折价补偿；但是在合同未约定设计变更价款计算方式的，应该执行路径一的规定，路径一解决的是合同无约定，当事人又无法协商一致变更价款的处理原则。约定固定价格的不再鉴定及相关约定1、新司法解

39、释一关于约定固定价格后不再鉴定的规定。建设工程领域发包人基于风险与效率的考量，广泛采用固定价格合同方式以实现造价控制。新司法解释一第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”然而，在建筑行业造价空间狭窄、物价波动异常、设计变更频繁、外界因素众多的情况下，固定价格合同在市场操作中情况复杂，履行过程中更易产生争议。2、对固定价格约定三层内涵的准确把握。目前法律层面并未对固定价合同作出明确规定，主管部门对于工程造价的文件主要包括部门规章、规范性文件和国家规范。例如：关于固定价的定义有迹可循的最早依据是1999年版建设工程施工合同示范

40、文本，其通用条款第23.2条规定“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。2004年财政部、建设部联合发布的建设工程价款结算暂行办法将工程价款分为固定总价、固定单价和可调价格三种形式；2014年住建部发布的建筑工程施工发包与承包计价管理办法将工程价款分为单价合同、总价合同和可调价格；国家标准建设工程工程量清单计价规范将采用清单工程量计价模式的合同价款分为单价合同和总价合同，以上规定均未直接采用“固定价”的表述方式。根据建设工程价款结算暂行办法（财建2004369号）第八条规定，发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：（一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较

41、低的工程，可以采用固定总价合同方式。（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。（三）可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法。固定总价的含义:建设工程施工合同示范文本（2017）12.1.2总价合同总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险

42、范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款市场价格波动引起的调整、因法律变化引起的调整按第11.2款法律变化引起的调整约定执行。固定单价的含义：建设工程施工合同示范文本（2017）12.1.1单价合同单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款市场价格波动引起的调整约定执行。固定价的本质无论是单价合同还是总价合同，其都是在约

43、定的风险范围内的价格不进行调整，但对约定的风险之外的价格可以进行调整。固定价的本质是在签订合同时发包人和承包人约定：合同履行过程中发生的在约定范围内的风险由承包人承担。在建固定价格合同中途解约的价格计算1、目前司法实践对于未完工的固定价合同的结算方式存在三种模式：第一，立足于固定价款的约定，以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；此种模式立足于双方约定的固定价款模式，缺点是仅按施工图鉴定工程造价难以准确测算实际完成工程量占全部工程量的比例，在工程仅完成小部分因发包人原因导致工程未完的，按照该方法折算有利于发包人，对守约方的承包人不利；第二，摒

44、弃当事人约定的固定价款方式，采用定额结算的方式；定额属于社会平均水平，按照定额计价脱离了当事人订立合同时的预期，在承包人违约导致工程未完的情况下，按照定额计价有利于承包人，而对发包人不利。例：最高院改判青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷，最高院以(2014)民一终字第69号二审民事判决书改判青海省高级人民法院以完工比例乘以固定价的方式。第三，已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价。此种模式，工程造价在合同工期内并非均摊，以工期确定完工比例脱离了实际造价组成。2、固定价格合同的计价原则：（1）固定价格合同风险范

45、围内的价格执行“有约从约”原则。新司法解释一第19条第1款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”，这就是“有约从约”原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。建筑工程合同作为典型的商事合同，秉承当事人意思自治至上的原则，对于发承包双方采用固定价格合同的，如无导致合同无效的情形，应该按照约定执行。在施工总承包模式下，固定价款合同是在发包人提供的图纸和施工标准说明基础上，承包人在报价时自行计量与核价。因此，固定价合同本质上要求承包人应当承担报价之初的工程量核算风险和价格风险。（2）设计变更导致工程量增减和风险范围外的价款应予

46、调整。工程项目体量大、工期长，过程中的变更无法避免，尤其实践中所存在的部分“三边”工程，变更的部分理应另行计价结算。新司法解释一第28条的本意系尊重双方意思自治，对双方约定适用固定价款的承包范围内的工程造价不予鉴定。双方意思自治的基础系报价之初的施工图或施工标准。施工图变更所导致的工程量及造价的变化系承包人在订立合同之初不可预见的，因此必然不属于双方约定的固定价款的包干范围。根据新司法解释一第20条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”那么其

47、他证据应当包括工程变更前后的图纸及相应的施工标准说明文件。增加或减少的工程量所对应的价款应该另行计算，此部分结算方式有约定按照约定，无约定执行司法解释第19条第1款的规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。此外，最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用在第22条的“条文主旨”中也有明确意见，“对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则对增

48、减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。”（3）固定价格合同与利益平衡原则。实践中基于发承包地位的悬殊往往对于风险范围界定不明确，或者表述为一概由承包人承担所有风险，或者任何情况下价款均不调整。对此，是否存在对固定价格合同进行调整是一个利益平衡问题。实践中有一种较为普遍的观点：建筑市场行情变化大，固定价应该是签订合同当时可以预见的工程范围内以及项目工期范围内的价款固定，一旦超过以上客观条件则固定价就失去了其存在的基础。例如，2017年版建设工程施工合同通用条款第7.3.2条规定“除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提

49、出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。民法典发布后，司法解释所确立的情势变更原则已经正式纳入转化为情势变更条文，第533条确立了：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。在固定价格合同中，若要突破双方的合同约定调整价格，仍应慎用情势变更，在保护守约方的原则之下，应区分正常商业风险与异常价格波动。最高人民法院关于当前形势下审理民商事合

50、同纠纷案件若干问题的指导意见提到，“商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”关于如何界定合同价格系缔约时无法预见，风险程度是否远远超出正常人的合理预期，风险是否可以防范和控制，交易性质是否属于通常的高风险高收益，各地政府