2021年《建设工程施工合同司法解释（一）》学习解读.pptx

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1、2021年建设工程施工合同司法解释（一）学习解读 C O N T E N T S目录民法典下新司法解释（一）产生背景壹 新司法解释（一）主要内容贰 新司法解释（一）新旧条文变化叁民法典下新司法解释（一）产生背景民法典于2021年1月1日起施行，包括民法通则、合同法、民法总则在内的9部法律同时废止。2020年6月起，为配套民法典的施行，最高人民法院集中对新中国成立以来现行的司法解释及相关规范性文件共计591件进行了全面清理。2020年12月30日，按照“统一规划、分批制定、急用先行、重点推进”原则，最高人民法院发布了与民法典同步施行的第一批共7件新的司法解释，最高人民法院关于审理建设工程施工合同

2、纠纷案件适用法律问题的解释（一）（以下简称司法解释（一）便是其中之一。民法典施行前，在全国范围内指导建设工程施工合同纠纷案件审判的是最高人民法院颁布的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称原司法解释（一）和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（以下简称原司法解释（二）。原司法解释（一）历时两年征求意见，自2005年1月1日起施行，共有28个条文；原司法解释（二）历时七年征求意见，自2019年2月1日起施行，共有26个条文。原司法解释（一）、原司法解释（二）（以下合称原司法解释）对建设工程施工合同领域统一法律适用、保障工程质量、规

3、范建筑市场、保护各类主体合法权益、建设项目审批制度改革试点工作、工程总承包模式的推进等方面发挥了重要作用。原司法解释（一）的具体条文涉及对民法通则、合同法相关条文的指引，原司法解释（二）的具体条文涉及对民法总则、合同法相关条文的指引。而随着民法通则、合同法、民法总则的废止，原司法解释的相关条文面临亟待修改的情况。此外，原司法解释的部分条文还因市场政策的变化而面临改变，比如原司法解释（一）第六条、第十七条两条中的“同期同类贷款利率”的概念已被“同期贷款市场报价利率（LPR）”所取代，客观上也需要对有关条文中的相关概念进行修改。2020年12月29日，最高人民法院做出法释202016号关于废止部分

4、司法解释及相关规范性文件的决定，决定自2021年1月1日起废止包括原司法解释（一）、原司法解释（二）在内的共116件司法解释。2020年12月30日，最高人民法院发布了最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释202025号，以下简称“该司法解释”或“新建设工程司法解释一”），系最高人民法院贯彻实施民法典颁布的首批司法解释之一，该司法解释自今日（2021年1月1日）起正式施行。该司法解释基于民法典的相关规定，将原司法解释（一）、原司法解释（二）及最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释200216号，以下简称“建设工程价款优先受偿权批复”）进行了汇

5、总归纳，并进行了相应的修订。新司法解释（一）主要内容1、新司法解释一主要内容第一条（几类认定为无效合同的情形）第一条（几类认定为无效合同的情形）第二条（以中标合同为准确定权利义务）第二条（以中标合同为准确定权利义务）第三条（规划审批手续对合同效力影响）第三条（规划审批手续对合同效力影响）第四条（竣工前获得相应资质等级）第四条（竣工前获得相应资质等级）第五条（劳务分包效力）第五条（劳务分包效力）第六条第六条 （合同无效情形的损失赔偿）（合同无效情形的损失赔偿）第七条第七条 （资质出借双方责任承担）（资质出借双方责任承担）合同效力规定共7条第八条（开工日期争议的认定原则）第八条（开工日期争议的认定

6、原则）第九条（实际竣工日期争议的认定原则）第九条（实际竣工日期争议的认定原则）第十条（工期顺延签证认定原则）第十条（工期顺延签证认定原则）第十一条（竣工前质量鉴定与工期顺延关系）第十一条（竣工前质量鉴定与工期顺延关系）工期争议认定原则共4条第十二条（承包人拒不修理质量缺陷的处理）第十二条（承包人拒不修理质量缺陷的处理）第十三条（发包人对质量缺陷的过错责任）第十三条（发包人对质量缺陷的过错责任）第十四条（未经验收擅自使用对质量问题的权利）第十四条（未经验收擅自使用对质量问题的权利）第十五条（质量争议中发包人的诉讼对象）第十五条（质量争议中发包人的诉讼对象）第十六条第十六条 （承包人诉请与发包人质

7、量争议反诉合（承包人诉请与发包人质量争议反诉合并审理）并审理）第十七条（发包人返还质保金情形）第十七条（发包人返还质保金情形）第十八条第十八条 （保修人义务）（保修人义务）工程质量争议共7条第十九条第十九条 （工程计价标准）（工程计价标准）第二十条第二十条 （工程量争议）（工程量争议）第二十一条第二十一条 （发包人不予竣工结算处理原则）（发包人不予竣工结算处理原则）第二十二条第二十二条 （合同与投标文件不一致时的结算依据）（合同与投标文件不一致时的结算依据）第二十三条第二十三条 （非必须招标工程招标后的结算依据）（非必须招标工程招标后的结算依据）第二十四条第二十四条 （数份合同均无效时的结算依

8、据）（数份合同均无效时的结算依据）第二十五条第二十五条 （承包人垫资利息）（承包人垫资利息）第二十六条第二十六条 （欠付工程款利息）（欠付工程款利息）第二十七条第二十七条 （利息计付时间认定）（利息计付时间认定）第二十八条第二十八条 （固定价结算约定与造价鉴定请求的冲突）（固定价结算约定与造价鉴定请求的冲突）第二十九条第二十九条 （诉前结算协议和诉中造价鉴定申请的冲突）（诉前结算协议和诉中造价鉴定申请的冲突）第三十条第三十条 （诉前造价咨询意见在诉讼中不被认可）（诉前造价咨询意见在诉讼中不被认可）第三十一条第三十一条 （当事人对部分案件事实有争议时的鉴定原则）（当事人对部分案件事实有争议时的鉴

9、定原则）第三十二条第三十二条 （对专门性问题鉴定申请的特别规定）（对专门性问题鉴定申请的特别规定）第三十三条第三十三条 （鉴定申请的准许与质证）（鉴定申请的准许与质证）第三十四条第三十四条 （鉴定意见的质证）（鉴定意见的质证）计价、计量、结算争议共16条第三十五条（工程价款优先受偿权）第三十五条（工程价款优先受偿权）第三十六条（优先受偿权优于抵押权和其他债权）第三十六条（优先受偿权优于抵押权和其他债权）第三十七条（装饰装修工程承包人优先受偿权）第三十七条（装饰装修工程承包人优先受偿权）第三十八条（质量合格时承包人的优先受偿权）第三十八条（质量合格时承包人的优先受偿权）第三十九条第三十九条 （未

10、竣工工程质量合格时承包人的优先（未竣工工程质量合格时承包人的优先受偿权）受偿权）第四十条第四十条 （承包人优先受偿权范围）（承包人优先受偿权范围）第四十一条第四十一条 （承包人优先受偿权行使期限）（承包人优先受偿权行使期限）第四十二条第四十二条 （工程价款优先受偿权的放弃或限制）（工程价款优先受偿权的放弃或限制）工程价款优先受偿权共8条第四十三条（实际施工人诉讼对象）第四十三条（实际施工人诉讼对象）第四十四条（实际施工人诉转包人怠于履第四十四条（实际施工人诉转包人怠于履行到期债权）行到期债权）实际施工人诉讼共2条第四十五条第四十五条 本解释自本解释自20212021年年1 1月月1 1日起日起

11、施行。施行。施行日期新司法解释（一）新旧条文变化新增1条：将最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第一条关于“建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定写入了新司法解释一第36条。删除7条（均为原司法解释一的条文）：1）新版司法解释删除了司法解释一第二条、第三条（合同无效处理原则，被民法典第793条吸收）；2）删除第八条、第九条、第十条（合同解除被民法典806吸收）；3）删除第二十一条（合同备案）。原司法解释（一）第二十一条的施工合同备案问题已于2019年被住建部国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知取消；4）删除第二十四条（施工行为地为合同履行地），因为20

12、15年民诉法司法解释将施工合同确定按照不动产纠纷确定管辖，即不动产所在地专属管辖。不再按照一般合同纠纷的管辖原则确定管辖，合同履行地在确定管辖时不再具有参考意义。合并2条：1）合并原司法解释一第1条和第4条为新司法解释一第1条合同无效；同时在本条删除了“无效合同情形下，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得”的规定；2）合并原司法解释一第26条和原司法解释二第24条为新司法解释一第43条实际施工人主张权利。修改25处：1、关于建设工程价款优先受偿权的三大变化(1)将“建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定写入了司法解释。建设工程价款优先受偿权批复第一条规定：“人民法院在审理房地产

13、纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”但该批复被最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定（法释202016号）所废止，现该批复第一条的内容由新建设工程司法解释一第三十六条直接规定。建设工程价款优先受偿权批复第1条新建设工程司法解释一第36条一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第三十六条承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。(2)

14、装饰装修工程承包人请求工程价款优先授权的前提条件发生了变化。依据旧建设工程司法解释二第十八条的规定，仅在装饰装修工程的发包人是该建筑物的所有权人的前提下，装饰装修工程承包人才能享有建设工程价款优先受偿权。现新建设工程司法解释一删除了“但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”，变更为“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”。旧建设工程司法解释二第十八条的规定，在司法审判实践中存在两大问题：其一，装饰装修工程的发包人虽然不是该建筑物的所有权人，但该装饰装修工程中可分割的、为该发包人可处分的财产，装饰装修工程承包人为何不能享有优先受偿权？其二，与工程整体不可分割的装饰装修工程，装饰装修工程承

15、包人享有的工程价款优先受偿权应如何执行？“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”的规定，将在一定程度上解决前述两问题。但是对装饰装修工程“具备折价或者拍卖条件”的标准或将成为法律适用实践中的又一争论焦点。同时，新建设工程司法解释一的上述规定，是否可以类推与发包人签订专项施工合同的承包人？旧建设工程司法解释二第18条 新建设工程司法解释一第37条第十八条装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。第三十七条装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程

16、折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。(3)承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限从六个月变更为“在合理期限内行使”、“但最长不得超过十八个月”。旧建设工程司法解释二规定承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，现新建设工程司法解释一变化为“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月”。目前司法审判实践中，因六个月期限较为短暂，且一般情形下迟迟无法达成结算多系因发包人占据强势地位，对结算予以拖延，为更好的保护承包人的利益，行使期限从六个月延长至十八个月，在此情况下，即便起算时间按绝对时间计算，也足以保护承包人的利益。仅从期限来看，其将承包人行使建设

17、工程价款优先受偿权的期限从六个月延长到了十八个月，期限的起算日期“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”似乎无变化。但旧建设工程司法解释二出台后一直存在重大争议的“发包人应当给付建设工程价款之日”的起算标准或将在司法审判实践中的争议仍将继续存在。旧建设工程司法解释二第22条 新建设工程司法解释一第41条第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。第四十一条承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。2、建设工程合同有效情形下工程质量争议处理的变化新建设工程司法解释一第十九条一

18、共三款，其中前两款沿用旧建设工程司法解释一的规定，但第三款对建设工程施工合同有效但建设工程经竣工验收不合格的处理方式，发生了两点变化：一是删去了“工程款结算”的表述；二是适用法律依据的变化，原为参照旧建设工程司法解释一第三条合同无效的情形处理，现为依照民法典第五百七十七条规定处理。从上述变化来看，虽然删除了“工程款结算”的表述，但从体系解释看，该条前两款都是对工程价款结算的规定，第三款理应是对该情形工程价款结算的处理；但从文义解释上看，该款又似乎是对工程质量争议的处理。且旧建设工程司法解释一第三条已经被民法典第七百九十三条所沿用、吸收。若照此推之，该条适用的依据应当为民法典第七百九十三条，但为

19、何改为依照民法典第五百七十七条的规定？究其原因，前者是民法典合同编建设工程合同章节中对合同无效情形下工程价款结算的规定，属于缔约过失责任的范畴；而后者是民法典通则编对违约责任的规定，违约责任属于严格责任，二者属于不同的归责路径。在建设工程合同有效情形下参照适用合同无效情形下对工程价款的处理的规定，虽然是为解决问题，采用了一定的立法技巧，但若深究其本质，仍丧失了基本的法律逻辑，有悖民法学的一般原理。承包人自行完成工程施工并向发包人交付合格的建设工程是其主要义务，若建设工程验收不合格，则承包人构成违约，应当承担相应的违约责任，若发包人有过错的，则根据过错相抵原则予以处理。因此，新建设工程司法解释一

20、依据民法典第五百七十七条规定处理更符合法律逻辑，此也符合民法典相关规定。旧建设工程司法解释一第16条新建设工程司法解释一第19条第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生

21、变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。3、“参照结算”明确为“折价补偿”新建设工程司法解释一第二十四条对旧建设工程司法解释二第十一条的规定进行了修改，将多份合同无效时“参照实际履行的合同结算工程价款”修改为“参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿”。该修改与民法典第一百五十七条民事法律行为无效的处理规则及第七百九十三条建设工程施工合同无效的处理规则保持一致。合同无效或被撤销，因该合同取得的财产应当予以返还；不

22、能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。而建设工程施工合同具有特殊性，承包人将劳务及建筑材料物化到建筑物中，发包人取得的财产是承包人建造的工程，一般无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿。但合同无效后工程结算计价条款也归为无效，目前市场上工程价款的计算标准和方法又纷繁多样、五花八门，司法裁判长期苦于找不到一个判断承包人工程价款折价补偿的统一标准。为此，两部旧建设工程司法解释均给出了相应的裁判指引，即：参照合同约定结算（旧建设工程解释一第二条、旧建设工程司法解释二第十一条）。但在上述司法解释的适用中，“参照无效合同约定结算工程价款”的裁判规则常被人诟病为是“无效合同按有效处理”、“违背了无效合

23、同的处理原则”、“违背了无效合同不得履行的立法目的”等。实际上，旧司法解释两条内容的制定目的也并非是“无效合同按有效处理”，仅仅是参照合同约定结算工程价款，以统一折价补偿的标准和尺度，保障公平与正义。了明确这一问题，民法典在修订时，便将旧建设工程司法解释一第二条、第三条裁判规则进行修改后上升为法律规定，明确施工合同无效的处理中，可以“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。新建设工程司法解释一的修改也与民法典修订的逻辑保持一致，明确施工合同无效的处理是折价补偿。旧建设工程司法解释二第11条新建设工程司法解释一第24条第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质

24、量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。4、删除了因违法发承包行为导致合同无效情形下关于“收缴非法所得”的规定旧建设工程司法解释一第四条中所称的“非法所得”，一般系指转包人、违法分包人、被挂靠人收

25、取的“管理费”，但该项规定在建设工程施工合同纠纷司法审判实践中其实较少适用。旧建设工程司法解释一第四条中的该规定系依据民法通则第一百三十四条，但民法总则第一百七十九条删除了民法通则第一百三十四条中“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”的规定。然民法总则实行后，民法通则并未被废止，旧建设工程司法解释二中亦未对此作出新的规定，因此，该条规定仍偶有引用。现民法典第一百七十九条沿用了民法总则中的相关内容，因民法通则、民法总则均被废止，上述规定已无上位法基础，故新建设工程司法解释一删除了上述规定很有必要

26、，有助于保持立法层面的统一；另，对违法发承包行为的规制应属于行政管理层面，不应混入民商事层面，建筑法招标投标法招标投标法实施条例建设工程质量管理条例以及2019年1月1日开始实施的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（建市规20191号）已经规定了建设工程主管部门对违法发承包行为的行政处罚，此次删除，亦是我国立法层面的一次进步。旧建设工程司法解释一第1、4条新建设工程司法解释一第1条第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的

27、；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一

28、款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。5、实际施工人代位权诉讼的请求事由范围拓宽，且不再以受到损害为前提民法典建工合同司法解释（一）实施前，实际施工人提起代位权诉讼，必须举证证明其受到了实际损害，但对于处于弱势地位的实际施工人，对上述事项进行举证存在一定的难度，且一些损害一旦发生往往难以弥补。鉴于此，民法典建工合同司法解释（一）不再要求实际施工人提起代位权之诉以自证损害为前提，并且将可以主张的事由扩大到原权利享有的从权利，从而更好的保护实际施工人的合法权益。同时行使代位权的情形除了“转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权”的情形，还包括“怠于行使与该债权有关的从权利”，与民法典五百三十五条代位权的规定保持一致。旧建设工程司法解释二第25条新建设工程司法解释一第44条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。