合同学习.pptx

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1、合同行政监管实践与思考合同行政监管实践与思考省工商局合同处处长省工商局合同处处长 瞿常琦瞿常琦n市场经济通过竞争和交易实现资源的优化配置。n合同法通过鼓励交易促进竞争和发展，通过不轻易判定合同无效实现鼓励交易：依法成立的合同，自成立时生效；只要具有合同的“三要素”，一般情况下为有效合同；合同部分无效，不影响合同其他部分的效力；一物同时有多个债权，一般情况下不能据此认定合同无效；合同无效、被撤销或者终止的，不影响有关解决争议条款的效力。有权的仲裁机构和有管辖权的法院才能认定合同无效。n工商行政管理职能：市场主体发展，市场秩序维护，消费者权益保障，共同指向市场合同能否依法签订和履行。主要内容n拷问

2、格式条款拷问格式条款n抵押合同要不要登记抵押合同要不要登记n拍卖的合同在哪里拍卖的合同在哪里n合同办案的法律思维合同办案的法律思维一、拷问格式条款一、拷问格式条款n格式条款：当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。n格式条款天生存在不平等性，与合同法的公平原则相悖，但在经济活动中格式条款被大量使用，为什么法律没有作禁止性规定？（一）格式条款的特点（一）格式条款的特点n格式条款是由当事人一方为了重复使用而预先拟定的。重复使用，事先拟定，有助于节省交易时间，降低交易成本。n格式条款适用于不特定的相对人。格式条款是为不特定的人拟定的，格式条款在订立以前，要约方是特定的，而承诺

3、方是不特定的。n格式条款的内容不可协商。格式条款具有稳定性和不变性，订立合同时，相对人对合同的内容只能表示完全接受或者完全拒绝，而不能对条款进行协商修改；“要么接受，要么走开”。（二）格式条款的解释（二）格式条款的解释n按照通常理解解释格式条款。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。须符合大众通理，应对格式条款做通常的、通俗的、一般意义的解释，不应把具体的订约环境或特别的意思表示作为解释合同的因素。n对格式条款提供者作不利的解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。n格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。非格式条款与格式条款并存于合同且

4、相互不一致的，应当采用非格式条款。（三）格式条款的效力（三）格式条款的效力n四种情况订立的合同无效：1、一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；3、以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益的；4、违反法律、行政法规的强制性规定订立的。n两种格式条款无效：1、造成对方人身伤害的；2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。n格式条款提供者免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。n格式条款无效，并不等于含有格式条款的合同的无效。格式条款无效，不影响合同其他条款的效力。（四）格式条款的限制（四）格式条款的限制n公平原则要求合同双方当事

5、人的权利义务公平合理，大体平衡，强调双方给付价值的大体相当，强调双方履行义务和承担风险的匹配和对等。n格式条款提供者设定免除或者限制自身责任条款的，格式条款提供者应当采取合理的方式提请对方注意，使对方有合适机会了解免责条款的内容，慎重选择。n格式条款提供者设定免除或限制自身责任的，格式条款提供者应主动或按照对方的要求，对设定的免除或者限制自身责任的条款的合理性予以说明。（五）格式条款的监督（五）格式条款的监督n七类合同采取格式条款的，订立合同前向核发其营业执照的工商局报备。n格式条款损害消费者合法权益的，可向工商部门投诉。n被投诉的格式条款违反法律法规规定，工商部门应当在受理投诉之日起十五日内

6、书面通知格式条款提供者修改。n提供者有异议的，应当在接到修改通知之日起十五日内向工商部门申辩。n提供者未提出异议的，应当在接到修改通知之日起十五日内作出修改，并将修改后的格式条款报工商部门备案。n不按规定备案或者对应当修改逾期不做修改的，由工商部门予以警告，责令限期备案、停止使用；拒不改正的，处以一千元以上三万元以下罚款，并可将违法情况向社会公布。（六）格式条款的规制（六）格式条款的规制n不得在格式条款中免除自己的下列是责任：1、造成消费者人身伤害的责任；2、因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；3、对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；4、因违约依法应当承担的违约责任。n不得在格

7、式条款中加重消费者下列责任：1、违约金或者损害赔偿金超过法宝数额或者合理数额；2、承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任；n不得在格式条款中排除消费者下列权利：1、依法变更或者解除合同的权利；2、请求支付违约金的权利；3、请求损害赔偿的权利；4、解释格式条款的权利；5、就格式条款争议提起诉讼的权利。处违法所得额三倍以下，最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处一万元以下的罚款。（七）合同示范文本制度（七）合同示范文本制度 合同法：当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。n合同示范文本具有合法性、具有公平性、具有完整性、具有证据效力。n绝大多数合同违法行为都是以格式条款形式出现的，制订推

8、行合同示范文本具有良好的社会效率和合同行政监管效率。n合同示范文本制订权限，选题，质量，发布与宣传。n加大合同示范文本推行力度，不断扩大合同示范文本在市场覆盖率。二、抵押合同要不要登记？二、抵押合同要不要登记？n2007年10月1日施行的物权法在担保法的基础上对动产抵押登记工作进行重新规定，使动产抵押登记工作从范围到形式、从程序到效力都有了很大改变。n物权体系和物权原则n抵押权的设定和实现n动产抵押合同为什么要登记？n登记工作的重点是什么？（一）物权体系和物权原则（一）物权体系和物权原则 物权法是调整平等民事主体之间因物的归属和利用而产生的民事关系的法律。物权法的作用：定分止争，物尽其用。物权

9、法是一部私有物权保护的法律：n在物权法慈母般的眼中，每一个个体都是整个国家。n物权法是竖立在公权力面前的私权利保护之墙。n风能进，雨能进，国王不能进。1/22/202413物权体系n物权指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。n物权的特点：独占和排他。n物权法规定的三类物权：所有权、用益物权、担保物权。n所有权：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。n用益物权：对财产使用价值的利用。物权法规定了四种土地的用益物权：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。n担保物权：对财产的交换价值的利用。物权法规定了三种担保物权：抵押、质押、留置。n物权是

10、以所有权为核心，兼有一翼为用益物权、兼有另一翼为担保物权的体系丰满、内容丰富的权利体系。1/22/202414抵押权 债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。抵押权的特点：n抵押后的财产仍由财产所有人继续占有；n实现抵押权，抵押权人只能从抵押财产折价、变卖、拍卖款中优先清偿债务，不能转移抵押财产的所有权。1/22/202415物权原则 物权法定原则。n物权的种类和内容由法律规定。当事人创设的物权和改变了物权内容的无效。合同法是债权法，它调整债权的成立、实现和保护。债的种类：合同之债、损害赔偿之

11、债、不当得利之债、无因管理之债。n物权法定与合同意思自治形成强烈反差：债权有相对人，物权对社会公众；债权意思自治，物权法定；债权是人与人，物权是人与物；债权由合同调整，物权看登记、看占有。物权公示原则 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。n不动产登记产生物权效力。n异议登记：利害关系人可以对某一物权申请异议登记；十五日内不起诉的，异议登记失效；异议登记不当造成损害的负赔偿责任。n预告登记：当事人按照约定可以申请预告登记，未经预告登记人同意，对登记财产的处分无效；三个月内必须进行正式登记。n担保登记：抵押权登记和质权登记。物权优先

12、原则一个财产上有两项或者两项以上的权利，如果一个是物权，一个是债权，那么，物权优于债权。享有物权的人优先取得该财产。甲将自己的房子卖给乙，与乙签订一买卖合同，乙给付了购房款，并征得甲的同意，已住进了所购房。由于市场价格原因，甲后来又将同一所房屋卖给了丙，丙支付了合理价格，并到有关部门办理了该房屋的产权过户。法院裁判：甲与乙之间是债权关系，甲与丙之间不仅有债权关系，同时还有物权关系，丙取得该房屋的产权，乙只能追究甲的违约责任。（二）抵押登记范围扩展（二）抵押登记范围扩展 登记主体范围 由担保法的“企业”扩展为物权法的：“企业、个体工商户、农业生产经营者。”农业生产经营者：农村承包经营户；其他从事

13、种植、农业养殖依法不需要办理个体工商户登记的承包户或者租赁经营户；农民专业合作社。动产范围 由担保法的“企业的设备和其他动产”扩展为物权法“生产设备，原材料，半成品，和产品”。（三）动产抵押形式创新（三）动产抵押形式创新 第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。第一百九十六条依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。浮动抵押n浮动抵押是一种特别抵

14、押，指抵押人在其现有或将来所有的动产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押的动产保留正常经营过程中的处分权。n浮动抵押的特点：1、标的属于抵押人现有的或者将有的动产。2、抵押动产在抵押人的日常生产经营中处于不断变动的状态。3、抵押人可以以通常的方式继续处分抵押动产。n浮动抵押的优势：1、扩大了动产的保护范围。2、提高了动产的利用效率。n浮动抵押的劣势：浮动抵押人具有自由处分抵押动产的权利，抵押动产具有不稳定性，使抵押权人实现抵押权也处于不稳定状态。（四）动产抵押登记效力重新设定（四）动产抵押登记效力重新设定n由担保法“登记生效”改为物权法“登记对抗”。第一百八十九条：抵押权自抵押合同生效

15、时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。n登记生效制度存在弊端（在物权上设置了限制，障碍了物尽其用，货畅其流）。n抵押权自抵押合同生效时设立，体现了民事行为中当事人合同意思自治原则。n法律制定若干抵押制度供当事人选择，以实现物的效用的最大化。n抵押权落空：未经登记，不得对抗善意第三人；不得对抗正常经营活动中已支付合同价款并取得抵押财产的买受人；订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响；抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。善意取得n 物权法第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人

16、取得该不动产或者动产的所有权：n （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；n （二）以合理的价格转让；n （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。n 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。谁卖了我的房子案例 陈玲在北京五坏有一套还建房，市场价约100万元。陈玲交男友张凡后，陈玲与张凡住进了此房。后陈玲到国外进修两年，期间，张凡查出患有不治之症，治病中，张凡认识了打工妹刘惠，并与刘惠一同住进了陈玲的房子里。不久张凡病逝。因这套房子的“两证”及房主陈玲的身份证复印件，都放在该房屋里，于是，刘惠制作

17、了陈玲的假身份证，用真的“两证”和假的身份证把房子以60万元价格卖给了徐某，并与徐某一起办理了该房屋过户登记。陈玲回国后，发现自己的房屋已卖给了徐某，且徐某已实际占有了该房屋，陈玲诉至法院。一审陈玲以登记机关行政行为存在过错，以非法身份证办理的房屋过户，应判登记无效；而徐某则称自己属善意取得。一审法院采信了辩方意见，驳回了陈玲的诉讼请求。二审法院审理认为，徐某购买此房不属于善意取得，该房屋买卖合同无效。徐某损失应向刘惠追偿（合同诈骗）。（五）动产抵押登记管辖和程序（五）动产抵押登记管辖和程序 登记管辖 担保法：登记机关为财产所在地的工商行政管理部门。物权法：向抵押人住所地的工商行政管理部门办理

18、登记。公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。公民的经常居住地指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。登记程序 担保法：受理、审查、登记、发证。物权法：经办人员即时在动产抵押登记书上加盖动产抵押登记专用章并注明盖章日期。注销登记由的“当事人应当向原登记机关办理注销登记”改为“双方当事人可以到原登记机构办理注销登记”。（六）动产抵押登记工作注意的问题（六）动产抵押登记工作注意的问题n动产抵押不进行登记已形成抵押权，不得强制当事人登记。n物权法未对动产的重复抵押作禁止性规定，相反规定：同一财产向两个以上债权人抵押

19、的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿。n当事人进行抵押登记不必提交抵押合同、权属证明、营业执照。n登记机关不必对抵押材料进行审查，当事人对提供登记的材料的真实性、合法性负责。n动产抵押登记办法未规定登记机关对当事人骗取登记的行为进行处罚的规定。n动产抵押登记办法规定：有关单位和个人，可以持合法身份证明文件，向登记机构查阅、抄录或者复印有关动产抵押登记的资料。n动产抵押登记收费项目已取消。抵押登记工作重点n引导权利人通过抵押充分利用动产；n审查抵押人、抵押动产是否属于本级工商局登记；n及时对抵押人和抵押权人进行行政指导；n依法履行动产抵押登记信息的公示和查询职能。三、拍卖的合同在哪里

20、？三、拍卖的合同在哪里？拍卖是以公开竞价的形式，将特定的物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。县级以上工商行政管理机关依照拍卖法及本办法对拍卖企业及拍卖活动实施监督管理，主要职责是：（1）依法对拍卖企业进行登记注册；（2）监督拍卖企业、委托人、竞买人以及其他参与拍卖活动的当事人遵照法律法规及规章的规定参与拍卖活动；（3）查处违法拍卖行为。（一）拍卖合同的要约与承诺（一）拍卖合同的要约与承诺n一般买卖合同采用要约、承诺方式达成，有的合同还有要约邀请、反要约、要约和承诺的变更、撤回等环节。n拍卖合同是一种特殊的买卖合同。拍卖合同通过公开竞价缔结：拍卖公告是要约邀请，拍卖会上竞买人报价是要约，拍

21、卖人落槌是承诺。n拍卖人始终是要约人，竞买人始终为承诺人；拍卖合同的成立不适用反要约、要约和承诺的变更、撤回等规定。n成交确认书是对拍卖结果的确认，不是书面合同。即使竞买人拒绝签订成交确认书，也不影响拍卖合同已成立的事实。n拍卖成交确认书的性质是双方对已签订合同这一事实的确认，即拍卖合同的书面证明。（二）拍卖合同的内容（二）拍卖合同的内容n拍卖公告是拍卖人向公众发布拍卖信息的法定方式，未发布公告的即违反了法定程序，造成损失的，拍卖人应当赔偿。拍卖时间和地点变更是一项拍卖行为的延续。法律并未规定拍卖人就拍卖时间、地点的变更另行发布公告。拍卖公告不构成拍卖合同的内容。n拍卖标的展示是拍卖活动法定程

22、序，未展示或未按规定展示标的造成损失的，拍卖人应当赔偿。拍卖展示不构成拍卖合同的内容。n拍卖师应当于拍卖前宣布拍卖规则和注意事项，拍卖规则和注意事项是拍卖合同的重要内容，在确定拍卖人、竞买人、买受人的权利义务方面有着重要的作用，拍卖人应当就与竞买人权利、责任相关的条款进行充分磋商，单独签订协议。（三）拍卖合同的瑕疵保证（三）拍卖合同的瑕疵保证n瑕疵即缺陷。标的的瑕疵有真伪、品质、数量、权利瑕疵等。n拍卖法上的瑕疵并非指标的物本身存在的缺陷，而是指拍卖人应当告知而未告知、可能导致买受人蒙受损失的拍卖标的的缺陷。n委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的瑕疵，拍卖人应向竞买人说明拍卖标的的瑕疵，竞买人有权

23、了解拍卖标的的瑕疵。n声明不保证条款：拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。这是由法律规定的免责条款，具有当然的法律效力。但要注意：1、声明不保证免责的瑕疵指拍卖标的的真伪和品质瑕疵，拍卖标的的数量及其他瑕疵不能通过声明不保证予以免责。2、声明不保证仅适用于拍卖人和委托人不知道的拍卖标的的瑕疵。n统称拍卖人不承担瑕疵责任、拍品以现状为准等免除条款已成为拍卖习惯，但仍是拍卖人单方面意思表示，并不具备法律效力。（四）拍卖合同效力的认定（四）拍卖合同效力的认定n拍卖法只规定：竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效。对于其他违反程序

24、性规定的行为未作拍卖无效的规定。n立法宗旨是不轻易判决拍卖合同无效。即使对于一些可以认定无效的，也可采用追究违约责任，责令赔偿或作出罚款等方式救济，而最大限度地维持合同交易的运行。拍卖两次落槌案例 一次房产拍卖会，拍卖标的保留价为2670万元，起拍价2000万元。开始拍卖时，竞买人曾某应价2100万元，拍卖师报价三次无人应价，即问曾某，你的报价未达到保留价，该标的保留价为2670万元，你要吗？曾某举牌应价，拍卖师即落槌，并宣布拍卖成交，拍卖会结束。此时，另一竞买人徐某对拍卖师的行为提出质疑，指出拍卖师未在2670万元价位报价三次，要求继续拍卖，但竞买人曾某不同意便 引发争议。拍卖师未作妥善处理

25、又继续从2670万元价位拍卖，多次竞价后，直到徐某应价为2740万元，拍卖师报价三次再无他人应价，于是拍卖师落槌，宣布成交，并与竞买人徐某签订了成交确认书。曾某诉到法院，一审被驳回，即认可了第二次落槌的效力。二审最高人民法院判决撤销一审判决，改判该拍卖会拍卖无效。案例分析案例分析 拍卖法第五十条规定拍卖标的无保留价的，拍卖师应当在拍卖前予以说明。拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。第一次落槌无效：1、最高应价未达到保留价便无人应价，拍卖师应依法停止拍卖。尽管未停止，客观上已经形成流拍，2100万元的应价因未达保留价不发生效力。2、

26、单独询问曾某2670万元保留价要不要，并在其应价后落槌，侵害了其他竞买人公平竞争的权利，也未能使委托人的利益最大化。3、三声报价法虽不是法律规定的，却已成为拍卖行业的规则，也被本次拍卖会所认可。在2670万元上没有三次报价，违反了该规则，也剥夺了其他竞买人公平竞争的权利。第二次落槌无效：1、继续拍卖后，由于曾某不同意，并当场提出了质疑，亦无心进行后期的竞买，后期进行的拍卖剥夺了曾某的公平竞争权。2、在2670万元宣布成交和拍卖会结束后，如果该标的需要重新拍卖，应重新组织拍卖活动，在该拍卖会上继续拍卖属于无效的民事行为。（五）拍卖监管的主要内容（五）拍卖监管的主要内容n工商部门依法对拍卖活动监管

27、职能：准入监管、行为监督、违法查处。n工商部门查处的违法拍卖行为：1、拍卖人及其工作人员在自己组织的拍卖活动中参与竞买或者委托他人代为竞买。（自买）2、拍卖人在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利。（自卖）3、委托人参与竞买或者委托他人代为竞买。（自买）4、竞买人之间恶意串通：竞买人之间相互约定一致压低拍卖应价；竞买人之间相互约定拍卖应价；竞买人之间相互约定买受人或相互约定排挤其他竞买人。5、竞买人与拍卖人之间恶意串通：不经拍卖竞价程序处分拍卖标的；拍卖企业违背委托人的保密要求向竞买人泄露拍卖标的保留价；拍卖企业与竞买人私下约定成交价。拍卖监管尚待研究的问题n拍卖法适用于拍卖企业进行

28、的拍卖活动，实现中自然人、法人、经济组织均可开展拍卖活动，监管部门对拍卖企业以外的主体组织的拍卖活动不能依据拍卖法实施监管。n对只有一个竞买人的拍卖会拍卖管理办法和拍卖法的规定相互冲突，容易导致一个竞买人无竞价程序取得标的。n对委托竞买的规定不一，拍卖管理办法规定，拍卖企业可以在拍卖会现场设立委托竞买席，拍卖法规定拍卖人不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并不得委托他人代为竞买，两种规定相互冲突。n拍卖法规定拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒介发布。有的拍卖公告故意在外地媒体发布，有的选择节假日在非主流报纸的中缝刊登公告，限制了拍卖竞争的充分性。四、合同办案的法律思维四、合同办案的法律思

29、维n法律共同体、法律人、法律思维。n法律思维是法律人区别于其他职业人的思维。n法律思维的特点：思维过程紧扣着法律规范进行。n合同案件查办和审理的过程就是法律人进行法律思维的过程。（一）法律的规范性思维（一）法律的规范性思维n法律规范：法律为社会行为建立一种行为规范。n法律规范在执法活动和司法实践中的作用：1、指引法律人的执法活动和司法实践，为执法活动和司法实践建立模型和示范；2、约束法律人必须遵循法律规范，以保障执法活动和司法实践的公正和一致。n案件事实调查清楚后，法律人就要从法律、法规中找到本案适用的法律规范。法律规范一经提出，就会成为原告与被告辩论的焦点：适用范围抗辩、权利不发生抗辩、权利

30、已消灭抗辩、权利受妨害抗辩、当事人不适格抗辩等。适用范围抗辩案例：n甲出钱、乙出地合伙建房，双方议定了房屋的分配。售房时，甲公司将分配给乙并且已经被乙实际占有的房屋卖给了丙。丙提起诉讼，一审法院判决该房屋买卖合同有效，支持了丙取得讼争房屋的请求。二审法院认为，涉讼房屋依据合伙合同约定属第三人乙所有，甲无权处分，判决支持了第三人乙的主张，认定甲丙签订的房屋买卖合同属无权处分合同，判决买卖合同无效，撤销了一审法院的判决。n二审法院适用的法律规范：合同法第51条：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。n本案适用这一法律规范是错误的。n本案的核心是，

31、讼争房屋到底是谁的，该买卖合同是否符合合同法第51条关于无权处分规则的适用范围？即是否构成出卖他人之物。n物权法规定，动产的权属转移看交付，不动产权属转移看登记。n甲乙合伙建房，房屋建成至办理登记前，其房屋为甲乙共同所有。虽然按约定归该房屋属乙，且乙已实际占有，但未办理不动产登记，则未发生物权转移，仍属于甲乙共有所有。因此，本案房屋买卖合同属于未取得共有人同意而出卖共有房屋，不构成出卖他人之物，不应适用合同法第51条关于无处分权的法律规范。（二）法律的逻辑性思维（二）法律的逻辑性思维n办案逻辑思维包括：法律适用的逻辑性，审理案件的逻辑性，处罚文书的逻辑性。n与同一案件事实相关的法律规范往往不只

32、一个，确定适用的法律规范必须遵行法律的逻辑关系。一件拍卖合同是否成立，除拍卖法的规定外，还有合同法买卖合同成立生效的规定，还有合同法总则关于合同成立、生效的规定，还有民法通则关于法律行为是否成立、生效的规定。适用法律的逻辑：上位法优于下位法，新法优于旧法，特别法优于一般法。n审理案件使用的推理是演绎推理，以法律为大前提，以事实为小前提，据此得出处罚结论。n 行政处罚文书应该是一篇逻辑性极强的论文。事实部分应该完成对案件事实的认定，说理部分应该完成对事实的准确定性，最后导出处罚结果。婚姻违约金案例n一份婚姻合同约定：婚后一方如有第三者，即付给对方违约金25万元人民币。后来一方果然因婚外恋被另一方

33、起诉。显然，这属于婚姻案件，应适用婚姻法，但原告要求执行婚姻合同的违约金条款，而婚姻法没有规定违约金，违约金制度是合同法规定的，但合同法又规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。适用法律缺乏特别法律规范。n从法律的逻辑性入手可以解决这一难题：合同和婚姻，一个是财产法上的行为，一个是身份法上的行为，都有特殊性，但两者均属于法律行为，法律行为是两者的共性，民法通则是关于法律行为的一般法，合同法和婚姻法都是特别法。按照特别法优先适用原则，特别法有规定的，适用特别法，特别法没有规定的，适用一般法。因此，本案应当适用民法通则关于法律行为的规则。n民法通则关于法律行为的三项规定：一

34、是民事法律行为的意思表示必须真实。本案婚姻关系的违约金条款没有任何一方表示受到欺诈或者胁迫；二是民事法律行为的内容不得违反法律强制性规定。中国的现行法律没有规定结婚不可以约定违约金。三是民事法律行为的内容不得违反社会公德。法官认为，本案婚姻违约金条款不仅不违反社会公德，反而有助于社会公德。因此，根据民法通则第55条关于民事法律行为生效条件的规定，认定本案违约金条款有效，判决被告执行违约金条款向原告支付违约金 25万元人民币。（三）法律的概念性思维（三）法律的概念性思维n法律都是通过概念表述的。n办案活动中，对法律概念的理解往往决定适用法律规范的正确性。n合同成立、合同不成立；合同生效、合同不生

35、效；合同有效、合同无效；合同可变更、合同可撤销。这些概念都有绝然不同的含义，直接涉及到对案件性质的认定。n诈骗与民事欺诈，法律概念不同，案件性质不同，适用法律规范不同，法律后果也绝然不同。n诈骗行为人的目的是非法占有对方的财产，与对方所签订合同只是诈骗的手段，是假合同，行为人自始就不打算履行，没有履行合同的准备行为。n欺诈当事人是提供虚假信息使对方陷于错误，形成错误判断而与其订立合同，目的是通过订立显失公平的合同获取不正当利益，属于可撤销合同。行为人自始有履行合同的意愿和行为准备。受欺诈人依法有撤销权，除斥期1年，如在除斥期内未行使撤销权，则该合同就变成有效合同。n法律概念的含义随社会的发展而

36、发展（买卖不破租赁）。买卖不破租赁n1986年民法通则：出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。这是在当时住房紧张的情况下创设的承租人优先购买权，以对承租人进行保护。n1993年起草合同法：由于住房仍然紧张，规定了买卖不破租赁规则：即，承租人具有优先购买权；租赁合同具有对抗租赁标的物受让人的效力，必须等租赁合同期满，受让人才能收回标的物。n1998年物权法：立法者认为，在市场经济条件下，财产所有权上的限制应当愈少愈好。优先购买权实际上是对财产所有权的限制，它会障碍市场交易。因而未规定优先

37、购买权是物权。合同法规定的优先购买权只是一种债权，不具有对抗租赁房屋买受人的效力。如果出租人未通知承租人将租赁房屋卖给了第三人并已办理过户形成了物权转移，即使承租人起诉出租人侵害承租人优先购买权，根据物权优先原则，法院只能根据合同法的规定追究出租人的违约责任，而不能判决出租人与买受人之间的买卖合同无效。（四）法律的正义性思维（四）法律的正义性思维n自然科学领域的正确与否，指是否符合客观世界的规律性；社会科学领域的正确与否，指是否符合法律的正义性，是否实现当事人之间的公平。n正义性是法律最本质的属性。立法宗旨就是为了实现社会的公平正义。n法律的正义性是具体的：使诚信者得到保护，使失信者的目的不能

38、实现；使受损害者得到补偿，使损害者受到制裁。n有人认为，司法执法活动是根据法律的规定定性判决的，没有可塑性。这样的说法是错误的，法律不是僵化的，只要秉承法律的正义性，正确适用法律规范，就能实现当事人之间的公平与正义。宅基地买卖案例n一些城市郊区为规避土地征收，以宅基地名义把土地分给农户，农户建房后以低于商品房的价格卖给城市工薪阶层。后来房地产价格猛涨，出卖人反悔，便以违反宅基地禁止买卖的法律规定为由，诉请法院判决房屋买卖合同无效。起初，法院死抠法律规定，支持了出卖人的请求，认定房屋买卖合同无效，判决退房退款，造成了很大的社会反响。n此类判决没有彰显法律的正义性。因为购房人大多是低收入阶层，房屋

39、成交后已居住多年，当时一千多一平，现涨到三、四千一平。判决退房退款给买受人造成了很大的损失，很多人无房居住，更为重要的是，纵容了出卖人背信弃义的行为，违背了合同法诚实信用原则，造成了严重的社会后果。因此，后来法院对此类案件改变了裁判方案。n实现法律正义的法律规范：1、采用限缩解释方法，法律法规禁止买卖的宅基地，指农户住房占地，不包括以宅基地名义分配给农户建房的土地，即判决房屋买卖合同有效。2、采信原告关于违反宅基地不能买卖的主张，认定房屋买卖合同无效，但在此基础上适用合同法关于合同无效后，按双方过错比例分担责任的规则，判决出卖人承担因合同无效给买受人造成的损失。结结 语语 市场时代是合同的时代，是被合同的时代！不管您愿意亦或不市场时代是合同的时代，是被合同的时代！不管您愿意亦或不愿意，您始终被合同所裹挟和绑架。作为自然人，您掌握了合同真愿意，您始终被合同所裹挟和绑架。作为自然人，您掌握了合同真谛，搏击市场的汪洋您也会游刃有余；作为工商干部，您渊博了合谛，搏击市场的汪洋您也会游刃有余；作为工商干部，您渊博了合同知识，合同便为您搭起通向成功的阶梯同知识，合同便为您搭起通向成功的阶梯。合同监管海阔天空，只要您勇于付出，你定会赢得最为绚丽的那合同监管海阔天空，只要您勇于付出，你定会赢得最为绚丽的那一片蔚蓝！一片蔚蓝！谢谢大家。谢谢大家。