第三章合同的内容和形式.pptx

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1、山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI 第三章第三章 合同的内容和形式合同的内容和形式 content and form of contract 山东财政学院政法学院 秦军启 15966670997第一节第一节 合同的内容合同的内容content of contract一、合同条款概述一、合同条款概述Contract Terms 所谓合同条款（articles of contract），是指合同条件的表现和固定化，是确定合同当事人权利义务的依据。即从法律文书而言，合同的内容是指合同的各项条款。二、合同条款的种类种类1、必备条款、必备条款 所谓必备条款(必要条款、

2、主要条款、基本条款)，是指合同必须具备的条款，是指合同必须具备的条款，欠缺必要条款欠缺必要条款的合同不成立的合同不成立。（1 1）合同性质决定的必要条款。）合同性质决定的必要条款。比如买卖合同中的标的和数量。比如买卖合同中的标的和数量。（2 2）双方当事人约定的必要条款。）双方当事人约定的必要条款。（仲裁条款）（仲裁条款）山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI2、非必备条款、非必备条款 所谓非必备条款（非必要条款），又称普通条款，是指依据合同的性质在合同中不是必须具备的条款，即使合同不具备这些条款也不应当影响合同的成立，如有关履行期限、质量等条款。3、区分的意义

3、（1）有利于降低当事人订立合同的谈判成本，促进合同成立和交易进行。（2）合同内容的补充仅限于非必要条款，而不能是必要条款。欠缺必要条款时候合同不成立，合同其他内容的补充是合同成立的基础上发生的，双方已经建立了合同关系。三、合同一般包括的条款三、合同一般包括的条款合同法合同法合同法合同法第第第第1212条条条条当事人的名称当事人的名称,姓名和住所姓名和住所标的标的价款或酬报酬价款或酬报酬违约责任违约责任违约责任违约责任合同法更强调双方缔约自由，不轻易认定合同法更强调双方缔约自由，不轻易认定合同因为欠缺条款而无效，第合同因为欠缺条款而无效，第1212条的规定，只条的规定，只是一种倡导式或者说是建议

4、式的规定。是一种倡导式或者说是建议式的规定。（一）（一）如何理解如何理解1212条的规定，是否每条的规定，是否每个合同都必须具备以上八个条款，才能个合同都必须具备以上八个条款，才能成立？成立？山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI1、当事人的名称或者姓名和住所、当事人的名称或者姓名和住所（1）名称或者姓名条款，明确了合同是谁订立的，即合同的主体是谁，而且必须要由双方当事人签字、盖章；（2）住所也是表明当事人身份的重要重要标志，其法律意义主要体现在债务履行地、诉讼管辖、涉外合同适用的准据法、法律文书的送达地点等。但这一条款并不决定合同的效力。山东财政学院政法学院

5、Legal Department Of SDFI2、标的、标的 标的是合同权利义务指向的对象。标的是一切合同的主要条款。如转移财产的买卖、租赁，标的是转移一定的物的所有权和使用权；在提供劳务的合同中，标的是完成一定的行为。如果合同中没有标的条款，一般将影响到合同在成立。要求合同的标的条款必须清楚地写明标的物或服务的具体名称，以使标的特定化。山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI3、数量和质量、数量和质量 数量条款是合同的必要条款。质量一般情况下，并不是合同的必备条款，没有质量约定或约定不明的，可以根据合同法规定的填补漏洞规则予以确定；如果合同对质量有特定的要求，

6、则该条款就成为合同的必要条款。【问题】如何描述数量条款？标的数量要确切，首先应选择计量单位计量单位，应使用国际标准单位制，在国际贸易合同中可以使用国际贸易中常用的一些计量单位，如打打；其次，确认计量方法（重量,容积,个数）；再次，对种类物应规定合理的溢短差溢短差；第四，毛重或净重。山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI4、价款或者报酬、价款或者报酬 价款或者报酬是有偿合同的主要条款，可以有效防止合同纠纷的发生。但价款或者报酬条款并不是合同成立的必要条款，如果没有这些条款，仍可以根据合同法规定的填补漏洞规则予以确定。【注意事项】在价金条款中，首先应明确计价方法；其

7、次，规定计价币种；山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI5、履行期限、地点和方式、履行期限、地点和方式（1）履行期限，是有关当事人实际履行合同的时间规定。履行期限不明确的，可根据合同规定的填补漏洞的规则予以确定。【注意事项】履行期限可以规定为即时履行、定时履行、一定期限内履行，如果分期履行，应明确每期的具体时间；其次，履行期限应具体，应尽可能地避免使用如“马上”、“立刻”等不确定的时间术语和诸如“X天以后”等词；再则，在双务合同中履行期限应是双方当事人的义务完成期限。山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI（2）履行地点，是指当事人

8、依据合同规定履行其义务的场所。需要注意的是，许多合同中，履行地点是确定标的物验收、运输费用的承担、风险的承担、标的物所有权的转移的界限。【注意事项】履行地点应当明确具体，而且在双务合同中一般应规定双方当事人履行各自合同义务的地点。山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI（3）履行方式，是指当事人履行合同义务的方法。【注意事项】履行方式由合同的性质和内容决定。按履行义务的期次，可分为一次性履行和分期分批履行；按标的的交付方式，可分为送货式、自提式、代办托运式；按付款方式，可以分为汇收、托收、信用证支付、现金支付等。履行方式关系到合同义务完成的地点，有关费用、风险由谁

9、负担，以及诉讼管辖的确定。关于履行方式、地点和方式的条款，都不是合同成立的必要条款。山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI6、违约责任、违约责任违约责任，是指违反有效的合同义务而承担的责任。合同中应尽量予以明确。但该条款并不是合同成立的必要条款，即如果没有规定或不明确时，并不影响合同的成立，可以按照法定的违约责任制度来确定违约方的责任。7、解决争议的方法、解决争议的方法解决争议的方法，是指将来一旦发生合同纠纷，应当通过何种方式来解决纠纷。当事人可以规定采取诉讼或者是仲裁的方式，还包括如何适用法律、如何选择管辖的法院等。该条款也不是合同成立的必要条款。合同法第合同

10、法第6161条：条：1.1.协议补充；协议补充；2.2.按按照照合合同同其其他他有有关关条条款款，联联系系上上下下文文条款推定；条款推定；3 3.交易习惯确定。交易习惯确定。4.4.合合同同法法6262条条的的“终极条款终极条款”：（二）（二）合同中没有合同中没有12条规定的条款怎么条规定的条款怎么处理？处理？第第62条，当事人就有关条，当事人就有关合同内容约定不明确，依合同内容约定不明确，依照本法第照本法第61条的规定仍不条的规定仍不能确定的，适用下列规定：能确定的，适用下列规定：质量质量要求不明确的，要求不明确的，价款或者报酬价款或者报酬不明不明确的，按照确的，按照订立合同时订立合同时履履

11、行地行地的市场价格履行的市场价格履行履行地点履行地点履行期限履行期限履行方式履行方式合同法第合同法第6262条提供了一个终结者条款条提供了一个终结者条款:按按6161条仍不能确定的，适用下列规定：条仍不能确定的，适用下列规定：1.质质量量：按按照照国国家家、行行业业标标准准履履行行；没没有有国国家家、行行业业标标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；2.价款价款：按照订立合同时履行地的市场价格履行；：按照订立合同时履行地的市场价格履行；3.地地点点：给给付付货货币币的的，在在接接受受货货币币一一方方所所在在地地履履行行；交交付付不不

12、动动产产的的，在在不不动动产产所所在在地地履履行行；其其他他标标的的，在在履履行行义义务务一一方方所在地履行；所在地履行；4.期期限限：债债务务人人可可以以随随时时履履行行，债债权权人人也也可可以以随随时时要要求求履履行行，但要有必要的准备时间。但要有必要的准备时间。5.履履行行方方式式：按按照照有有利利于于实实现现合合同同目目的的的的方方式式履履行行。6.履履行行费用费用的负担：由履行义务一方负担。的负担：由履行义务一方负担。合同生效后，当事人就质量要求不明确又不能达成补充协议的，应按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，应按照（）履行。A.地区标准B.企业标准C.所在省标准D

13、.通常标准或者符合同目的的特定标准山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI第二节第二节 格式条款格式条款standard terms 1、合同法第39：所谓格式条款（standard terms），是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。与之相对应的是非格式条款，对于部分合同条款仅仅是作为双方交易谈判的基础，双方还可以协商，的条款即为非格式条款。简化签约程序，加快交易速度，减少交易成本简化签约程序，加快交易速度，减少交易成本。签约双方地位不平等，条款内容不公平。签约双方地位不平等，条款内容不公平。签约

14、双方地位不平等，条款内容不公平。签约双方地位不平等，条款内容不公平。一、概念与特征一、概念与特征缺点缺点格式合同占目前实践中合同总数的格式合同占目前实践中合同总数的99%以上，以上，很少有人能记起他们最后一次签订非定式合同是很少有人能记起他们最后一次签订非定式合同是什么时候？什么时候？山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI2、特征（1）预先制定：）预先制定：由使用人本人还是第三人制订并不影响对其性质的认定。（2）多次重复使用：）多次重复使用：推定其具有多次重复使用的特征，企业负担相反认定的举证责任。另外，在数量上二次的使用目的即可满足多次重复的标准。（3）单方提

15、出：）单方提出：这是格式条款产生危险的核心原因，因为其剥夺了对方当事人进行合同磋商的可能，并通常导致合同对方当事人丧失判断自由。（4）未经磋商：）未经磋商：单方提出的结果则是对方当事人无磋商之可能。这在英美法系中被称为“take it，or leave it”。山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI二、合同法对格式条款的规制二、合同法对格式条款的规制（一）格式条款对契约自由的冲击（一）格式条款对契约自由的冲击（二）格式条款的立法规制（二）格式条款的立法规制1、合同法对格式条款提供者的责任：（1）规定了提供一方的一般义务。合同法第39条第1款：遵循公平原则确定当事

16、人之间的权利义务。提示和说明义务，提示和说明义务，即“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。这一义务已为世界上大多数国家的立法或判例予以确认。A:“格式合同的外形必须足以引起缔约对方当事人格式合同的外形必须足以引起缔约对方当事人的注意的注意”写在醒目的的位置，字体的大小和颜色写在醒目的的位置，字体的大小和颜色要足以引起游人的注意。要足以引起游人的注意。B:B:“格式合同格式合同”条款必须通俗化、简单化和标准化，条款必须通俗化、简单化和标准化，易于缔约人理解和阅读。易于缔约人理解和阅读。C:C:明示程度应当以社会上理智正常的一般普通人的认明示程度

17、应当以社会上理智正常的一般普通人的认识水平为标准，个别人存在的缺陷，不在此列。识水平为标准，个别人存在的缺陷，不在此列。这就是你的保险这就是你的保险合同！合同！山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI2、规定了格式条款无效的情形。、规定了格式条款无效的情形。合同法第40条：（1）具有无效合同的五种情形的（合同法第52条）；（2）格式条款中如果存在造成对方人身伤害或因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款，亦无效（合同法第53条）；山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI2007-3-19飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了 本

18、软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险的声明。黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的？A因黄某同意飞跃公司的免责声明，可免除飞跃公司的赔偿责任 B黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任 C黄某有权依据消费者权益保护法获得双倍赔偿 D黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI答案：B。飞跃公司开发的杀毒软件将黄某的操作系统删除，飞跃公司显然具有重大过失。根据合同法第53条，免除因重大过失给对方造成的财产损害的免责条款无效，A错误、B正确。由于

19、飞跃公司已经对风险事先作出了声明，不存在欺诈行为，不能适用消费者权益保护法第49条，不能主张双倍赔偿，C错误。飞跃公司的行为构成加害给付，根据合同法第122条规定，黄某不能同时提起侵权之诉和违约之诉，只能择一行使，D错误。山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI（3）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的任、排除对方主要权利的（合同法第40条）。“免除其责任”。指提供格式条款的一方不合理、不正当地免除其依照法律应当负有的强制性法定义务。例如，以格式条款作出的下列免责应属无效：“本店对所销售的新手机一律不承担三包责任”、“

20、消费金额100元以下，谢绝出具发票”、“存款被人冒领，本行不承担责任”。山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI“加重对方责任”。指格式条款含有对方当事人在通常情况下不应当承担的义务。例如，规定消费者对不可抗力不可抗力发生的后果也应承担责任；规定消费者承担超乎常理的违约金或损害赔偿金（“偷一罚十偷一罚十”）。）。“排除对方主要权利”。指排除对方通常应当享有的“主要”权利。如，经营者在格式条款中规定，消费者对受领的具有严重瑕疵标的物严重瑕疵标的物只能请求修理或更换，不能解除合同或者请求减少价金，亦不能请求损害赔偿。再如，格式条款规定消费者在发生纠纷只能与经营者协商解

21、决，而不能提起诉讼或仲裁。又比如“商品离柜，概不退换商品离柜，概不退换”。以下条款的效力如何？以下条款的效力如何？1、“工伤概不负责工伤概不负责”；2、“货物出门，概不退换货物出门，概不退换”；3、“如遇胶卷损坏丢失，只按同类同量胶卷价值如遇胶卷损坏丢失，只按同类同量胶卷价值赔偿赔偿”；4、“无论手术中或手术后，倘若发生任何不测之无论手术中或手术后，倘若发生任何不测之情况，一概与本院及施行手术的医生无涉情况，一概与本院及施行手术的医生无涉”；5、“电报在传递处理过程中，由于邮电局的原因，电报在传递处理过程中，由于邮电局的原因，造成电报迟延、错误，以至失效的，邮局应当按决造成电报迟延、错误，以至

22、失效的，邮局应当按决定退还报费；但不承担其他赔偿责任。定退还报费；但不承担其他赔偿责任。”3、确立了格式条款的解释规则：、确立了格式条款的解释规则：合同法第合同法第41条条对格式条款的理解对格式条款的理解对格式条款的理解对格式条款的理解（1）按照通常的方法来理解。）按照通常的方法来理解。（2）对格式条款有两种以上解释的，应）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。当作出不利于提供格式条款一方的解释。（3）格式条款和非格式条款不一致的，）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。应当采用非格式条款。山东财政学院政法学院 Legal Department Of S

23、DFI案例案例：夏某到附近的一家超市购买生活用品。一进大门，一块鲜艳的告示牌赫然写着一块鲜艳的告示牌赫然写着“谨慎购买，概不谨慎购买，概不退换退换”八个大字。八个大字。夏某在食品柜挑选了一袋奶粉，当天下午，夏某在冲奶粉喝的时候，发现这袋奶粉已经过了保质期。夏某立刻来到这家超市要求退货。值班经理认为不能退货，因为商店已经以告示牌的形式向广大顾客声明，请大家谨慎购买商品，一旦购买一概不予退换；而且告示牌放在十分显眼的地方，每位顾客一进门就会发现。双方争执不下。问题:超市“谨慎购买，概不退换”的告示牌的效力如何？为什么？山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI消法24条

24、：经营者不得以格式合同、店堂告示等方式减轻、免除其责任，否则无效。问题：手机商场内“假一罚十假一罚十”、“偷一罚十偷一罚十”告示牌有什么区别？山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFIEQ200837：刘某提前两周以600元订购了海鸥航空公司全价1000元的六折机票，后因临时改变行程，刘某于航班起飞前一小时前往售票处办理退票手续，海鸥航空公司规定起飞前两小时内退票按机票价格收取30%手续费。下列哪一选项是正确的？A退票手续费的规定是无效格式条款B刘某应当支付300元的退票手续费C、刘某应当支付180元的退票手续费D航空公司只能收取退票的成本费而不能收取手续费山东财政

25、学院政法学院 Legal Department Of SDFI【答案】C 按照票价收取30%手续费的格式条款并无合同法第40条规定的无效事由，且符合交易习惯，双方的权利义务配置尚属公平，不应认定无效。对该条款按照通常解释具有两种含义，应采对提供格式条款一方不利的解释。第三节第三节 合同的形式合同的形式form of contract一、概述一、概述民法通则民法通则5656条的规定，意思表示可以采取口条的规定，意思表示可以采取口头、书面、推定和默示四种方式。头、书面、推定和默示四种方式。合同法第10条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。口头形式；口头形式；书面形式；书面形式

26、；推定形式；推定形式；默示默示形式；形式；一般书面形式一般书面形式特殊书面形式特殊书面形式公证；公证；鉴证；鉴证；登记；登记；批准；批准；山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI二、口头形式二、口头形式oral form 口头形式是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的形式。口头形式缺点缺点是发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任，不利于交易安全的保护。所以，不动产转让合同、涉外合同、价款或报酬在当事人认为数额巨大数额巨大、不能即时清结即时清结的合同都不宜采用口头形式。【理由】联合国国际货物销售公约第11条，销售合同无须以书面订立或书面证明，在

27、形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明；山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI案例分析：张华与李勇住同一宿舍。某天张华拿出一款新的MP8请大家欣赏，并称这是他爸爸从国外带回来的。当传到李勇手中的时候，李勇顿时被耳机中优美的音乐打动，显得爱不释手。张华见此情形，便说：“李勇，你喜欢就便宜一点卖给你吧，你就给10000元吧，谁让咱们是好朋友呢！”李勇一听，非常高兴，因为该产品在国内的商场要卖接近20000块钱，便欣然答应，并说：“钱过一阵子再给你吧。”半个月后，李勇听够了，觉着MP8也不过如此，于是找到张华要将MP8 还给他，张华

28、一听不高兴了：“我不是已经卖给你了吗？你怎么反悔了？”李勇说：“那是咱们在宿舍说着玩的，不能算数，我只是想借着听一听。”为此，两人产生了争议，张华坚持要李勇付款。请简要分析本案。山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI三、书面形式三、书面形式written form（一）书面形式的概念（一）书面形式的概念书面形式书面形式，是指以文字等有形的表现形式订立合同的形式。最大优点优点是合同的有据可查，发生纠纷时容易举证，便于分清责任。（二）书面形式的种类（二）书面形式的种类合同法规定了合同书、信件和数据电文合同书、信件和数据电文三种形式。1、合同书合同书是最典型的，也是最

29、重要的书面形式。特点（1）合同书必须以文字凭据的方式为内容载体。（2）合同书必须有合同主要条款，否则就不能成为合同。（3）合同书必需要有当事人双方的签字或者盖章。山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI2、信件 信件是指载有合同条款的文书，是当事人双方通过书信交往而积累下来的文件。合同法中所称的信件信件与一般书信的区别是它载有合同条款，能够证明合同关系的存在和合同的内容；与合同书的区别是它仅有一方签字或盖章。3、数据电文根据我国合同法第11条规定，数据电文是一个范围比较宽泛的概念，它包括了电报、电传、传真、电报、电传、传真、电子数据交换电子数据交换(EDI)件和电

30、子邮件件和电子邮件等各种形式。山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI四、其他形式四、其他形式other forms1、推定形式推定形式（作为的默示形式作为的默示形式）：指当事人按照交易习惯或当事人之间的约定通过实施某种行为来进行意思表示。如房屋租赁期届满以后，如果承租人继续交付租金，出租房屋租赁期届满以后，如果承租人继续交付租金，出租人也继续接受租金，不提终止合同的要求，从他们的行人也继续接受租金，不提终止合同的要求，从他们的行为可以推断房屋租赁合同依然存在。为可以推断房屋租赁合同依然存在。合同法22条规定：承诺应当以通知的方式做出，但根据交易习惯或者要约表明可

31、以通过行为作出承诺的除外；又如甲写信向乙借款，乙未回信但直接将借款寄来。山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI案例分析：重南方物业管理有限公司与开发商签订了前期物业管理合同，提供物业管理服务。合同期限届满后，没有续签合同，业委会也没有聘用其他物业公司，南方物管就继续提供服务。部分业主知道南方物管将要撤场，就开始拖欠物业费，催要未果，诉至法院。法院认为，前期物管合同到期后，虽未与业委会订立书面或口头的物业管理合同，但从南方物管继续提供物业服务，业委会接受的事实中，可以推定双方有订立物业管理合同的意愿，受诉法院正是以双方存在其他形式的物业管理合同为由判决业主支付相关

32、物业费用。山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI2、默示形式默示形式（特定沉默形式不作为）：是指当事人不作任何明确的意思表示，一般由是指当事人不作任何明确的意思表示，一般由法律规定来确认当事人这种不作为的法律意义。法律规定来确认当事人这种不作为的法律意义。第三人催告后，无权代理的被代理人沉默的视为拒绝（合同法48条）。试用买卖中试用期届满，买受人沉默视为购买（合同法171条）；本人知道他人以本人名义代理而不作否认的视为同意（民法通则66条）；不管推定形式还是默示形式都是从当事人的行为表不管推定形式还是默示形式都是从当事人的行为表现来判断是否形成合同，不同的是一个

33、是积极行现来判断是否形成合同，不同的是一个是积极行为，一个是以当事人的消极行为来表现。为，一个是以当事人的消极行为来表现。练习：哪些属于默示形式？A、行人向出租车招手，司机将车靠边等候行人上车。B、继承开始后，继承人没有表示放弃或接受继承 C、租赁期届满，承租人继续支付租金，出租人予以接受的 D.卖方发函说10天内不作否认表示即视为同意，10天过后，买方未作否认表示山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI答案：ABC解析：根据民通意见第66条：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为

34、的默示只不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。下，才可以视为意思表示。”山东财政学院政法学院 Legal Department Of SDFI3、视听形式：是指以录音录像等视听方式记载合同内容的形式。根据民通意见第民通意见第65条：当事人以录音、录像等条：当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无两个以上无利害关系人作为证人利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第五十五条的规定，可以认定行为符合民法通则第五十五条的规定，可以认定有效。有效。某商场设有自动售报机，顾客只要按要求投入硬币，即可得到当天日报一份，此种成立买卖合同的形式为()A.书面形式B.口头形式C、推定形式D.默示形式