反就业性别歧视及其法律对策.docx

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1、反就业性别卑视及其法律对策张艳*目次一、就业性别卑视的根本含义及其表现形式二、就业性别卑视的成因三、反就业性别卑视的法律对策一、就业性别卑视的根本含义及其表现形式一就业性别卑视的根本含义就业性别卑视(sexual employment discrimination)即在劳动就业领域对不同性别劳动者的区分对待。现代经济学认为，一个人在劳动力市场上的价值取决于影响其边际生产率的全部供求因素， 当与生产率无关的因素在劳动力市场上取得了正或负的价值时，劳动力市场上就存在卑视。1在现 代英语中，卑视discrimination 常被用作贬义，指授予某人特权，或因种族、年龄、性别、民族、信仰、残疾等剥夺某

2、些人权利，或指没有正值理由，不公平地对待各方。2法律上的就业性别卑视， 是指劳动生产率条件相等或相近的求职者在求职过程中，或受雇者在就业时，仅仅由于性别差异而 不能享有公平的就业时机以及工资、配置、升迁、培训时机等就业安全保障的公平待遇，从而其平 等就业权受到损害的现象。3由于历史传统的影响和社会经济现实的制约，相对于男性而言，女性始终处于弱势地位，属于 “其次性”，故就业性别卑视突出表现为对女性的就业卑视，因此，本文所称的就业性别卑视假设非特别注明，则专指对女性的就业卑视。关于对女性的卑视，联合国的消退卑视公约将其定义为“基于性别而作的任何区分、排斥或限制，其影响或目的均足以阻碍妇女在男女公

3、平根底上生疏、享有或行使政治、经济、文化、公民或任何其他方面的人权和根本自由”。同时，这个定义还规定:缔约国为保护女性而实行的特别措施， 包括本公约的各项措施，不得视为卑视；至于保护妇女而制止她们从事某些工作，由于长远而言可能有违她们的利益，因此也可被理解为卑视行为。此外，公约还指出，缔约国为加速实现男女公平而实行的暂行特别措施，不得视为本条约所指的卑视；也不得因此导致维持不公平的标准或另立标准，这些措施应在男女时机均等和待遇公平的目的到达之后，停顿承受。二就业性别卑视的具体表现就表现形式而言, 就业性别卑视可划分为直接卑视、间接卑视两种类型。直接卑视也称外表卑视，是指雇主以法律明文制止的就业

4、性别卑视行为作为雇佣措施的一局部，非因工作内在需要而给 予某人比在相像条件下的其他人不利的待遇，它是外表或形式上最明显的一种就业性别卑视，如在 聘请广告中明白拒绝雇佣女性或在内部规章制度中明确规定男女不同的测评标准或拒绝赐予女性升 迁时机等。间接卑视也称负面影响卑视，指雇主实施外表和形式上中性且公正的雇佣措施，结果却 会对就业性别卑视相关法律所保护的特定群体造成负面影响时，该项雇佣措施就可能构成就业性别 卑视，除非该雇主能证明该项雇佣措施与“工作执行有关”或“可衡量工作力量”。换句话说，假设 某人属于受特定法律保护的具有上述某一典型特征的法定人群，用人单位对该人和不属于该群体的 其他人适用一样

5、的聘请、选拔、考核等涉及劳动权利的程序或条件，而结果将不利于该群体则构成 间接卑视。但依据法律规定，为订正本单位或社会上已经存在的卑视，而赐予某一法定人群如女* 张艳，硕士，西南政法大学民商法学院副教授。如某企业招收文员时要求全部应聘者都必需负重 30 公斤跑 1000 米,致使大多数女性皆未能通过此体能检测,此外表中性的检测措施即构成对女性劳动者的间接卑视,由于此项检测与应聘者须完成的文秘工作无关。3性残疾人优待则不构成就业性别卑视。亦即乐观行为作为对被卑视者的合理救济，应当受到法律确实定。就所涉内容而言，劳动就业领域的性别卑视，集中表达在两个方面：第一，是市场需求中的性 别卑视，它指作为劳

6、动力市场上需求方的各类用工主体，在聘请员工的过程中，基于与劳动生产率 无关的性别因素而拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准，以致于与男性相比，女性劳动者就业艰 难；或者在使用员工的过程中，对女职工实行卑视，使女职工的职业选择范围窄，职务晋升难；劳 动保护不充分，职业危害严峻；职业安全无保障，下岗失业问题突出等。4其次，是社会职业构造 中的性别卑视。职业构造是指就业人口在各职业上的分布，它在很大程度上反映了人们的社会地位 构造，是衡量妇女就业或经济参与水平的实质性的尺度。社会职业构造中的性别卑视首先表现为性 别职业比例中的卑视。其次是性别职业构成中的卑视。据统计，我国女性人力资本近 80%附着在农

7、业劳动和工业劳动这两大职业岗位上，附着在领导层工作岗位上的缺乏其总量的 1%。5第三是性别工作时间安排中的卑视；一方面是纵向的年龄增长威逼女性员工过了35 岁以后，除非在她所在的领域格外出色，否则很难实现自由流淌.；另一方面是横向的劳动时间不公平。对于我国公众劳 动时间的调查结果显示，男性平均工作时间是每日 8.68 小时，女性的平均工作时间是每日 7.84 小时，同时，女性平均每天用于家务劳动的时间为 4.2 小时，故女性一天劳作的时间之和为 12.04 小时，而男性一天的劳动劳务之和为10.7 小时，工作时间与家务劳动时间合计，女性每天比男性多劳动 1.34 个小时。6另外，我国现行劳动法

8、律、政策为保护女性劳动者而做出的特别规定，如关于制止女性从事矿山、井下劳动和关于制止已婚待孕女工从事某些有毒有害作业等职业禁忌规定，由于从长远看实际上限制和剥夺了女工的自主择业权，也可视为就业性别卑视的一种类型。但是，国家为实现社会公正、保护就业性别公平而对某些职业设定性别比例限制，如规定女性参与社会公共事务治理、担当各级领导职务的最低比例等，则不属于就业性别卑视。二、就业性别卑视的成因一社会历史根源就业性别卑视作为一种简单的社会经济现象，根源于社会习俗，并被那些剥夺或损害女性群体的公平工作时机的体制所强化。就人类历史的演进而言，生产力的进展促使了私有制的产生和父权社会的最终形成。与私有制产生

9、的同时，一夫一妻制家庭形成，财产按父系继承，女性丧失了家庭财产的全部权和继承权，只得借婚姻或血缘的关系，仰赖于男子；而女性的家务劳动作为对丈夫养活自己的一种回报，只有使用价值而没有价值当妇女的家务劳动只被认为是家庭私事而不能领取相应酬劳的时候，妇女在男人心目中就只是一个被供给者，她的地位就只能屈居于男人之下。伴随着性别的不公平，所谓“男尊女卑”的性别卑视连续了下来。经济上的附庸地位、法制上的“计丁授田”,观念上的女无私蓄、形式上的男耕女织、以至最无人性的买卖妇女等,使女性沦为男权社会的牺牲品。两性几千年来在收入、权力、就业、失业、家务劳动、职业隔离等方面都存在不公平的待遇，当社会分工消灭性别差

10、异、财宝安排消灭不均时，生产、交换和消费中的性别卑视就会自 所谓乐观行为也称反向卑视、乐观的卑视，是指运用与劳动者工作力量和个人表现同样无关的标准以使原来的歧视模式发生逆转，通常被用来帮助早先受卑视的受害者个人或群体，但它所宣称的合理性可能还需诉诸于功利或社会和谐的更均等时机的建立或对过去的不公正进展补偿。参见英戴维米勒，韦农波格丹诺英文主编；邓正来主编.布莱克维尔政治学百科全书M，北京：中国政法大学出版社，2023.218 “玻璃天花板”理论就是这一现状的形象描述，它指由于受到性别等因素的影响,职业妇女的职业选择和职务晋升似乎被一层玻璃挡着,可望而不行及。据调查,中层女性晋升难,最大的障碍来

11、自于年龄,一个男性治理者在 40 岁的时候可以迎来事业的巅峰期,而一个女性的黄金时期是 3540 岁之间,时间短暂而急迫；同时，在公司的最高领导位置如总经理的需求上,女性往往不被考虑。 “年龄 35 岁以下,男性优先”这样的聘请广告比比皆是,反映出女性就业难、再就业难乎其难的现实。很多优秀的白领女性在 30 多岁以后宁愿选择放弃事业回归家庭,由于年龄使她们进一步丧失了竞争力,提升的时机越来越少,倒是渐渐加大的压力让她们不堪重负. 进入此统计范围的劳动时间仅指能用工资酬劳衡量的社会劳动时间,而未包括纯粹的家务劳动时间.然而然地产生。二经济缘由市场经济迫使企业自然要用效益第一的原则选择或培训劳动力

12、，从企业长期用工的阅历来看， 女性员工与男性相比，本钱高效率低。因此多数企业不情愿投资于她们。企业往往认为对她们投资 的本钱，其收益不但难以获得甚至还根本不能弥补本钱。另外，女性员工在社会人力资本投资中也 处于劣势，其人力资源存量相对少，且质量较低，因此，劳动生产率水平不高，这也是两性在工资和职业构成上形成差异性格局的根本缘由之一。从经济学角度分析，雇主拒用女性是为了躲避女性自然附着本钱以求得生存和保持竞争优势的 理性选择。依据贝克尔卑视理论，自然附着本钱是女性相对于男性的额外支出，是雇主拒用女性的 根本缘由。7女性自然附着本钱主要包括：第一，与女性生理和生育相关的本钱。一些企业强迫应 聘者签

13、订的“五年十年不准怀孕”的劳动合同虽然违法，但也从一个侧面反映了用人单位对这 种劳动生产率损失的关注和承受程度。8其次，对劳动生产率的不同预期。面对同样承受过高等教 育的男女，即便女性在校期间表现更为优秀，雇主仍倾向于雇用男性，由于雇主预期女性的劳动生 产率将低于男性女性的生理特征和需担当更多家务的客观现实，使女性精力分散、进展潜力相 对缺乏，并会影响其市场劳动生产率。相比之下，男性适应性较强，对工作条件的要求不如女性苛 刻，通常无须支付补偿性工资。第三，择业的倾向性和较高的转岗培训本钱。从社会学的角度来看， 女性角色的传统定位和男强女弱的社会意识，在肯定程度上已内化为女性自己的价值标准，使女

14、性 无视了就业力量的培育，抑制了自己的竞争意识和创精神。所以，雇主固然倾向于雇佣有相关专 业根底、肯钻研和有创精神的男性雇员。9三制度性根源我国劳动力市场性别卑视的大量存在，除了传统的文化价值观念形成的角色刻板印象，还包括制度、政策以及法律在内的更为简单的缘由。劳动力市场性别卑视的产生可追溯到我国经济体制转轨之初，由于在打算经济体制下，政府过分强调男女同工同酬，导致男女不同工也同酬；无视女工的生理特点和生育重任必定产生的性别差异，使用人单位感到不公正而积怨甚深。搞社会主义市场经济，政府把用工自主权交给了用人单位，一些用人单位便公开地在招工简章中宣称不招女工。而我国法律法规的不健全，则进一步加剧

15、了就业性别卑视的发生。从社会学观点分析，卑视作为一种社会习俗，与形成稳定的经济构造关系具有相容性。当卑视 在社会上形成了一种习俗、传统或不成文的标准时，对某一群体的卑视就成了一种普遍的做法。这 种卑视的非正式制度不仅会促使有偏见的人实行卑视行为，而且会迫使原来不情愿卑视的群体实行 卑视行为。因此，它必将带来卑视现象的不断集中与恶化。换句话说，假设政策和制度不能有效制 约和标准就业性别卑视，传统和习俗作为一种非正式制度安排，会扩大和加剧就业性别卑视的发生。三、反就业性别卑视的法律对策制定反卑视法律，推动男女公平，是当今社会进展的历史潮流。为切实消退卑视，推动公平， 1979 年召开的第 34 届

16、联合国大会通过了消退对妇女一切形式卑视公约.我国在 80 年月初就成为这个公约的首批签约国之一。但推动男女公平，消退就业性别卑视却不能仅仅依靠法律政策的提倡，而必需辅之以相应的反卑视制度规章。由于，历史形成的卑视行为和不公平现象，不仅是一种思想观念，而且与社会分工和制度选择以及人们的利益有着广泛的联系，正如它的消灭借助了制度的作用一样，消退这种不合理的社会行为，同样也得发挥制度的力气。然而，目前我国的法制却极为不健全，用联合国消退卑视公约对就业性别卑视的定义标准打量我国的法律和政策，可以搜寻到诸多的违规之处：既有基于性别的就业年龄的区分对待，也有职业 主要指与男性相比,社会和家庭对女性所进展的

17、教育投资较少,使女性所承受的一般国民教育水平较低. 补偿性工资是指在较差的工作条件下，雇主为了吸引雇员所必需支付的额外工资，是支付给承受较差或困难的工作条件的雇员的一种个人嘉奖。禁忌，以及人们对某些保护妇女的措施的排斥态度等。另外，改革开放以来，我国打算经济时期实行的一些推动公平的措施，照实行就业比例，保障女性就业比重不断增长等措施，也被借口企业用工自主权而被否认，使一些好的规定在尚未充分发挥效力的阶段就被扼杀于摇篮，致使宪法规定的男女公平原则在肯定意义上流于形式，得不到贯彻执行。为求转变现状，有效解决就业性别卑视问题，首先应发挥政府的乐观作用。政府应当通过制定 强有力的反卑视政策与法律，切实

18、缩小男女劳动生产率特征的差异，特别是保证男女有公平的受教 育时机,使两性获得同等的社会人力资本投资；合理配置两性劳动力在不同职业部门的比例，供给女 性劳动者更多的进展时机和空间；制定科学严格的法律标准来切实保护女性劳动公平权的实现。其 中，将生育本钱社会化，实行女性就业的社会化补偿，是我国政府最急需实行的乐观措施。国家应 将生育本钱纳入社会保障体系，建立女性生育基金，对因女性生育发生的本钱赐予(局部)补偿，进 一步建立和完善退休女职工的养老保险制度，使男女退休年龄公平，并在法律上赐予切实的保障， 以最大限度的减轻用人单位雇佣女性员工的负担。同时，进一步完善失业保险和根本生活保障制度。只有这样，

19、才能从根本上解决针对女性的就业性别卑视问题，从而表达政府的亲和力，维护社会公 正和社会秩序。10借鉴其他国家相关的理论和实践阅历，笔者认为我国在构建反就业性别卑视法律制度时应特别 强调通过具体责任制度的构建来增加法律的可操作性；同时，为求降低立法本钱，推动立法进程， 我们可在进展系统立法之前，通过修改完善现行法律法规如在劳动法、妇女权益保护法中 添加反就业性别卑视条款，甚或由全国人大常委会或最高人民法院通过立法解释或司法解释以至在最高人民法院公报上公布案例的方式，对现行劳动法第 3 条、第 12 条所规定的公平就业权作扩张解释或公布指示性意见，以便准时为反就业性别卑视供给法律依据。在进展具体制

20、度设计时，我们有必要在借鉴国外的反就业性别卑视法的根底上建立有中国 特色的反就业性别卑视法律体系:明确列出可以有性别要求的行业或单位或岗位，拟定不同行业企业 中男女比例的底线，此外则属于严格制止范围；标准用人单位的聘请广告；明确用人单位违反法律 规定应担当的后果；明确政府职能部门对就业市场卑视性行为的监管职责；明确规定受卑视者的诉 讼权利和程序；标准劳动用工行为，对用人单位应加大奖惩力度，对依法公平雇佣女工的单位实行 女工专项补贴或在税收上赐予优待，或二者兼而用之，以冲减用人单位因此增加的雇佣本钱(即女性 自然附着本钱)，平衡企业雇佣不同性别员工的收支预算，对超额雇佣女工的单位给与必要的嘉奖，

21、 对在用工过程中卑视女性的单位则赐予必要的惩罚，等等。依据上述立法设想，笔者对建立我国反就业性别卑视法提出如下具体设想：第一，科学界定“就业性别卑视”的法律内涵。借鉴国际公约的相关定义，本文对就业性别歧 视做出如下定义：就业性别卑视是指没有法律上的合法目的和缘由，而仅仅基于性别因素对劳动者 实行区分对待、排斥或者赐予优待等任何违反就业公平权的措施，侵害弱势劳动者劳动权利的行为。“劳动权利”包括但不限于就业时机权、酬劳权、培训权、休息休假权、职位晋升权、社会保障权 等任何法律法规所规定的同劳动相关的权利。其次，明确“就业性别卑视”的推断标准。为切实保障女性劳动者的公平就业权，反就业性别 卑视法应

22、明确规定用人单位对员工进展选择、评价时须遵循的根本原则“工作相关资格”准则。即要求用人单位基于工作性质、需求及员工工作力量来选择、评价员工，而非基于与边际产出无关 的性别因素进展区分对待，否则即构成就业性别卑视。第三，设立公平就业时机委员会作为处理就业性别卑视的特地机构。该机构可附设于劳动和社会保障部内，作为拥有行政执法权的一个独立劳动监察机构，在县级以上劳动行政部门设立，其成员最好由政府出面邀请相关单位如工会、妇联、用人单位团体及劳动法专家学者组成。该机构应履公平就业时机委员会与劳动争议仲裁委员会的关系是，前者特地负责处理就业卑视相关事宜，多针对因患病卑视而丧失劳动时机者予以救济；后者作为处

23、理劳动争议的特地机构，仅针对处于现实劳动关系中患病卑视待遇的劳动者予以救济。两者的性质、职能、面临的申诉主体和处理程序皆不同。4行的职能有：宣传公正就业政策；对就业性别卑视的认定或消退卑视提出建议；对于求职者或受雇 人提出的患病卑视申诉案件进展协商、调解，并劝诫雇主摒弃卑视行为，在调解不成或劝诫失败时， 直接对卑视者予以行政惩罚，并可代表弱势劳动者群体向法院提出公益诉讼；争论并对公正就业政 策提出建议；帮助各企事业单位或有法人资格之雇主或社会团体订立公正就业政策；向各机关团体 或民众供给有关就业性别卑视的询问效劳。11第四，赐予被卑视者救济权。反就业性别卑视法应明确规定，赐予劳动者患病卑视时的

24、诉权， 受理投诉的部门及处理投诉的期限、程序、投诉的时效等。同时，实行举证责任倒置即由被投诉者证明自己没有卑视行为。在程序方面，可借鉴劳动争议处理模式，实行行政处理程序前置，即规定受害者应先向政府职能部门投诉，对处理意见不服者在肯定期限内再提起诉讼。同时，可修改相关法律，确立工会、妇联组织在反卑视中的职责，赐予他们对被卑视者进展法律救济、主动监视订正用人单位卑视行为的权利。第五，举证责任安排。不同类型就业性别卑视案件，当事人的举证责任不同。在直接卑视案件中，原告只需证明被告使用了法律明文制止的雇佣措施，或实行双重标准如拒绝雇佣有学龄前子女的女性，却情愿雇佣有学龄前子女的男性即可；雇主可以“真实

25、职业资格”进展抗辩，证明该项雇佣措施与有效完成工作任务有确定必要性，以使之合理化。在负面影响案件中，原告的举证责任在于证明被告所使用的该项雇佣措施会负面影响就业性别卑视相关法律所保护的特定群体的就业时机。对此，雇主可以“营运需要”进展抗辩，证明该项雇佣措施与有效完成工作任务有显著的关系。 12第六，明确卑视者的法律责任。一旦用人单位的行为被认定为构成“就业性别卑视”，公平就业时机委员会即可通过非正式程序，如协商、和解以及劝服等手段，劝诫其放弃卑视行为，假设这些程 序无法奏效，委员会可直接对其予以行政惩罚，并可主动免费为受害人提起就业性别卑视诉讼。而 就业性别卑视是对求职者或受雇者的公平就业权的

26、侵害，属于民事侵权行为。一旦被判决卑视成立， 受害人可向用人单位要求因这项卑视所造成的损害之金钱赔偿。13反就业卑视法应明确规定对违法 者惩罚的种类、对受卑视者的救济措施和具体赔偿标准等，特别是可通过制定惩罚性赔偿标准，加 大用人单位的违法本钱，使其不敢违法。第七，加大执法力度。反就业性别卑视法可明确要求执法部门应主动监视检查用人单位的用工 行为，以预防卑视的发生，并对违法者赐予严峻的行政惩罚和经济制裁；赐予法院对用人单位的用 人条件进展司法审查的职权，允许法院借具体个案审查某一类型的用人条件是否构成就业性别卑视， 借以标准用人单位的行为。实践中，我们可借鉴美国的做法，明确规定法官有权对用人单

27、位的用人 条件进展审查，首先审查该条件是否合理，其次审查它是否必要且不能更改。比方，雇主提出消防 员不能录用女性，由于一般状况下，女性没有足够的力气搬动沉重的消防器材，那么法官就要对这 一论点进展调查推断，是否事实确如雇主所言，同时还要证明这一事实是不能通过技术改造而转变 的。而在这一过程中大量的社会调查数据和科学分析会被应用于司法活动中，律师或其他有关人员 会对某一单位在某一时期的用人状况进展调查，以证明这一单位是否有就业卑视现象，这些调查结公益诉讼是指任何组织和个人都可以依据法律的授权，对违反法律，侵害国家利益、社会公共利益的行为，向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的活动。就业卑视行为，

28、外表上看似乎只是侵害了求职者个人的利益，但实质上它同时威逼和侵害到整个弱势劳动者群体的根本生存权，是对社会公共利益的侵害。因此，如果我国今后真正建立起公益诉讼制度，自应把就业权违法限制行为纳入其适用范围，并可把提起劳动公益诉讼明定为公平就业时机委员会或工会、妇联组织的法定职责。为摆平性别卑视案，美国家庭用品公司 1997 年花费 1.04 亿美元，美国三菱汽车公司 1998 年花费 3400 万美元，福特汽车公司 1999 年花费 1000 万美元，摩根斯坦利 2023 年花掉 5400 万美元。参见：徐驰.摆平性别卑视案:摩根斯坦利花掉 5400 万美元, 华日报.2023-07-18.韩国

29、 1998 年通过的制止男女不公平待遇法规定,任何公司、企业在雇用、晋升和待遇方面,由于性别而对女性有卑视嫌疑,受害者可以直接向女性特别委员会投诉。假设经调查属实,该公司、企业必需马上改正,否则,女性特别委员会有权不经司法程序直接对违法者处以 1000 万韩元的罚款,而且不含对受害人的赔偿。参见：陈丽平. 立法铲除就业中的性别卑视,法制日报.2023-12-04.5果和权威的科学分析都可能成为法官判案的依据.14另外，反就业性别卑视法在立法过程中还应当留意正确处理政府、用人单位、劳动者三方的权利义务关系问题。即反就业性别卑视既要强调严格执法，又不能矫枉过正，不能只突出劳动者的权利而无视用人单位

30、合理的用人自主权。15参考文献：1美皮特纽曼主编，许明月等译.帕尔格雷夫法经济学大辞典, 694 页,北京，法律出版社，2023。2 元照英美法词典,420 页,北京，法律出版社，2023 年 5 月。3 曾恂：美国反就业卑视立法的启发载南方经济，20235，73-76 页、75 页、76 页。4 国际劳工局世界就业报告 19981999北京，中国劳动与社会保障出版社,2023。5 刘德中,牛变秀中国的职业性别隔离与女性就业，妇女争论论丛,20234。6 张锴：男人女人,永久的伙伴全国公众性别意识调查报告，载中国妇女报,2023 年 10 月 21 日。7 赵友亮：女性就业卑视的经济学分析，7

31、0-74 页,山东科技大学学报社会科学版20233。8 王明方：劳动力市场中的女性就业卑视兼谈大学生就业难问题,72 页, jjxj .cn 2023-02-27.转引自赵友亮“女性就业卑视的经济学分析”，山东科技大学学报社会科学版，20233。9 李建,赵瑞美：女性就业卑视与女性就业妇女争论论丛,19996。10 李进,谢海燕：从劳动力供需看我国就业中的女性就业卑视，载经济师,20232。11 郑津津：美国就业卑视法制之争论兼论我国相关法则应有之进展,146-147、149 页，台大法学论丛，第32 期。12 秦平：反就业卑视：从法律规定到司法审查，载法制日报，2023 年 12 月 18 日。13 曾恂：美国反就业卑视立法的启发载南方经济，20235，73-76 页、75 页、76 页。14 秦平：反就业卑视：从法律规定到司法审查，载法制日报，2023 年 12 月 18 日。15 娄耀雄：我国就业卑视的法理分析及对策，北京邮电大学学报(社会科学版)，20233，67 页。