典型案例：以廉价合格白酒冒充高档名酒的定性.docx

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1、典型案例：以廉价合格白酒冒充高档名酒的定性编者按：今天是一年一度的消费者权益保护日，特应景 刊发一组文章讨论以廉价合格白酒假冒高档名酒的定性问 题。司法实践中对此种“伪而不劣”的情况如何定性争议颇大， 今天刊发的文章观点也完全不同。上述不同意见供大家研习 刑法和办案时参考。简要案情：被告人许某等人长期以来从正规渠道以每瓶20 元左右的价格批发购进52度二星金六福白酒，后采用伪造 商标、包装的方式将二星金六福灌装后，冒充五粮液对外销 售，销售金额达5000万元。对于上述犯罪行为如何定罪， 审判过程中发生了巨大分歧。一种观点认为，上述行为应定 性为生产销售假冒注册商标的商品罪，一种观点认为应定生

2、产销售假冒伪劣商品罪。认为应定性为生产销售假冒注册商 标的商品罪的理由如下：第一、结合生产、销售伪劣商品犯 罪的立法体系和立法原意来看，刑法中涉及到伪劣食品的罪 名只有两个，即生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售不 符合安全标准的食品罪。生产、销售伪劣产品罪是确实是兜 底条款，但是是针对犯罪对象的领域而言的，即在刑法分 则该节中未单独规定罪名的领域的生产、销售伪劣产品行为 才被适用。刑法第149条第一款所指的产品，必须是141至 148条所列产品，所以本案不能适用刑法149条第一款。第 二、销售伪劣产品罪的对象是伪劣产品，而本案是把合格六 福酒装进假冒五粮液注册商标的酒瓶中予以销售，经鉴定合

3、格的金六福酒，显然不属于刑法140条销售伪劣产品罪中的伪 劣产品。司法解释中对“以次充好”的定义，是指以低等级、低档 次产品冒充高等级、高档次产品。上述“低等级、低档次 产品” 必须是劣质、不合格产品，如以残次猪皮冒充牛皮等，如果仅是以 低价格合格产品冒充高价格合格产品，则不属于“以次充好”。 进一步而言，金六福白酒与五粮液白酒分别由两家不同的公司 生 产，并非基于统一的酿造工艺和质量评价体系，在产品质量 合格的基础上，将价格20元的金六福白酒与价格1000元的 五粮液白酒，进行等级和档次的比较，两种酒孰优孰劣，会 因消费者口味、消费习惯乃至地域文化等的不同，而得出不 同的评价结果。重要的 是

4、，这种比较也不是刑法中伪劣产品 与合格产品之间的比较。第三、本案中的行为事实，不涉及 法条竞和也不存在依据司法解释选择一重罪论处的情况。在 行为人实施了制造了伪劣产品的行为，又在伪劣产品上实施 了使用假冒商标的行为，或者说行为人销售的产品又“伪” 又“劣”时（伪指假冒商标，劣是产品质量不合格），此时依照 上述司法解释，按照较重的规定定罪处罚没有问题。然而，本 案中，行为人只实施了销售假冒五粮液商标的白酒这个行为， 且在本案中制造假五粮液所使用的原料酒均为金六福白酒，绝非 不合格产品，属于“伪而不劣”的情况，不存在一个行为为同时触 犯两个罪名的法条竞 合情况。第四、司法实践中对销售假冒白酒的行为

5、多定性为 销售假冒注册商标的商品罪。笔者同意第二种意见，理由如下（一）刑法第140条生产、销售伪劣产品罪的罪状为“生产者、 销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不 合格产品冒充合格产品”。同时，最高人民法院、最高人民检 察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若 干问题的解释第140条规定，“以次充好”，是指以低等级、 低档次产品冒充高等级、高档次产品，或以残次、废旧零配件 组、拼后冒充正品或新产品。根据上述规定，本案中以价值二 十元一瓶的二星金六福白酒冒充价值八百元以上的五粮液、茅 台酒，不论就一般概念还是法律概念乃至以国家标准而言，均属 以低等级、低档次产品冒充高等

6、级、高档次产品，属于典型的 以次充好行为，故根据司法解释，该行为符合生产、销售伪 劣产品罪的构罪客观要件。（二）认为构成假冒注册商标犯 罪的观点认为，以合格的低档次产品冒充高档次产品，即俗称 生产销售“伪而不劣”的产品，和生产销售伪劣产品罪的产品 有本质区别，根据立法原意，生产销售伪劣产品罪中的产品 是指不符合质量要求，降低、失去应有的使用性能的产品。 笔者认为，此种对刑法的解释违背的刑法解释的一般原理。 根据刑法解释的基本理论，对刑法的解释应当以文理解释（文义解释）为基础，在对刑法条文存在歧义的情况下，可以参照刑法立法目的进行目的解释。刑 法第140条中的“以次充好”不论是就条文进行的字面解

7、释还是 最高司法机关进行的司法解释，均不会出现歧义，即出现把低 档次产品冒充高档次产品不能解释为“以次充好”的情况，不论 是一般社会公众还是专业人员。此种情况下以所谓的立法原意 来否定不可能出现歧义的刑法条文，是对刑法的不当解释。事 实上，根据张明楷教授的观点，立法者在立法时的立法原意， 本来就是一个无法探究是假象。（三）本案中，认为构成生产销 售假冒商标的商品罪意见认为，金六福白酒与五粮液白酒分别由 两家不同的公司生产，并非基于统一的酿造工艺和质量评价体系, 在产品质量合格的基础上，将价格20元的金六福白酒与价格 800元以上的五粮液白酒，进行等级和档次的比较，两种酒孰 优孰劣，会因消费者口

8、味、消费习惯乃至地域文化等的不同， 而得出不同的评价结果，因此不能据此认为是以次充好。笔 者认为，金六福和五粮液均系五粮液集团生产，两者之间巨大 的价格差距本身即说明其在酿造工艺、生产成本、质量管理体 系上的差异，不论在口感、理化指标等方面，几十元一瓶的金 六福和近千元一瓶的五粮液均有巨大差距。对此，两种酒的国 家标准分别为一级和优级即说明了上述事实。因此，专家意见 认为两者质量孰优孰劣无法评价的观点，显然不能成立。需要 指出的是，以次充好比较的是仿冒者和被仿冒者之间的优劣, 那种认为只要符合白酒这一大类的标准，那么在不同品牌之间在产品 质量上就不存在优劣的观点，不仅与事实不符，也有悖于普 遍

9、的社会观念。（四）第一种意见认为，在刑法中涉及到伪 劣食品的罪名只有两个，即143条和144条生产、销售有毒 有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪。笔者认为， 此种观点值得商榷。刑法第140条的伪劣产品罪与141至 148条之间虽系普通法条和特别法条关系，但两者并非普通 的法条竞合关系，而是补充关系（见张明楷刑法学（第五 版）。虽然不符合143条、144条以及149条第一款的 规定，但只要符合符合140条规定，仍应依140条处罚。第 一种意见关于刑法第149条理解虽然正确，即149条第一款 规定的产品必须为143、144条规定的食品，但据此并不能得 出刑法规定的涉食品的犯罪只能是不符合

10、安全标准的食品和 有毒有害食品两类。生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售不 符合安全标准的食品罪之所以特别规定了较重的法 定刑， 主要是因为，此两罪不仅危害经济秩序还对另外的法益生命 健康权利存在严重威胁。刑法140条并不排除以次充好但对 人体健康没有影响的食品构成本罪。（五）就侵犯注册商标罪 的犯罪构成而言，此罪侵犯的法益是商标权利人因持有该注 册商标而享有的知识产权，即被告人所获得的非法利益仅仅 来源于仿冒别人商标所带来的品牌价值。而本案中各被告人 所获得的巨额利益不仅有五粮液品牌的价值利益，也有基于产品质量的差异而带来的利益。故侵犯注册商标罪难 以涵盖本案犯罪行为。笔者认为，单纯的侵犯注册商标罪所 涉侵权商品和被侵权商品之间在产品本身的质量上不应存 在明显差异。比如名气较小的酒厂生产的质量一流的白酒因知 名度不高，难以销售，为了避免产品积压，冒充和其品质相当 的知名品牌白酒销售；又如耐克运动鞋的国内代工厂家在未 获得授权的情况下在合同外私自生产所谓的原单耐克鞋等等。 综上，本案应定性为生产销售伪劣产品罪。（作者为安徽省 芜湖市中级人民法院法官）