《德国民法通论》读书笔记.docx

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1、德国民法通论读书笔记德国民法典对世界民法发展的重要影响已是法学家的共识。尽管历经百年变 动，德国民法典的基本结构和内容并没有大的改变。德国法律明确规定，任何企 业的开办者和经营者都必须有学习过德国民法典的经历，每个大学生，无论 是自然科学、人文科学、社会科学的，都必须有德国民法典的学分。一部法 典能有如此之长、如此之大的生命力，不可谓不是经典。正是带着对德国民法典 的敬畏和神往，我开始学习了德国民法通论（卡尔拉伦茨著）。在读书之前 我不知道卡尔拉伦茨是何方神圣，所以买到书以后就看了看拉伦茨的身评。非 常惊讶于拉伦茨承接下通论的写作任务以后，竟然用了整整十年来构思写作。在 现在一种功利主义盛行的

2、地方，拉伦茨这种严谨的治学态度让学生非常的钦佩。 毕竟现行世界是一个功利至上的社会，尤其是将经济学引入法学以后，似乎所有 的行业都开始计算自己投入产出比了，就连法学这块净土也不能幸免。德国民法典于1896年诞生，并于20世纪的第一天正式生效。这部法典 实现了德国人“一民族、一帝国、一法律”的理想，也在世界法制史上树起了一 座难以超越的丰碑。不仅在当时，它至今仍是各国民法典中逻辑最严密、形式化 程度最高、最富理性色彩的一部。从总体结构到具体条款，整部法典散发着理性 建构主义的光辉。德国民法典立法理念是自由主义，即个人主义的反映，根本没 考虑国家对平等主体之间经济关系的干预。德国著名民法学家基耶克

3、曾强烈抨击 德国民法典一草的极端个人主义。它完全忽略了社会中非自由经济成份的利益保 护，如产业工人，只强调保护自由主体的利益，如农场主、工厂主、家长，用形 式上的平等掩盖了实质上的不平等。由于各方的批评，德国民法典二草中支持了 若干社会保护的理念，这被基耶克称为“滴在个人主义民法典上的几点油。”德国民法典共有四个基本原则：一是私法自治，它是整个民法典的基石，包 括合同自由、财产自由、遗嘱自由。合同自由指合同当事人有权自由选择缔结方, 决定合同内容、形式、履行方式、违约责任，纠纷的解决方式，但不能损害社会 利益和第三方合法权益。财产自由指财产所有权人可以自主地使用，处分其个人 财产，不受第三人的

4、非法干预，但不得损害社会公共秩序和善良风俗。遗嘱自由 是对合同自由在继承领域中的应用。虽然有人指出德国民法典制定于帝国主义时 期，有强烈的社会干预成分，但其私法自治的内容却构成民法典的基石。二是信 而不是非常通透的了解整个制度和每一个细小的环节。我们对德国民法的借鉴也 存在断章取义的地方，比如关于物权行为与无权处分，所有权保留在理论解释上 的协调问题登。代理行为中的授权行为与委任契约的区分与债权性为与物权行为 不区分的整个法典的指导思想的协调问题。我们以为非常有道理的地方也许仍然 是我们一知半解的地方，我们以为德国人很迂腐也许恰是我们的不了解导致的。从读德国民法通论可以感觉到，德国民法典的确是

5、一部令人惊叹的 杰作，它不但有深厚的法哲学基础，新颖的体系，而且各个制度之间的协调性也 非常好。其之后有那么多追随者也理所当然。我们的民法典应该制定成怎样, 能否以及如何这样制定，如果如学者所梦想的制定一部21世纪的范式民法典也 不是一朝一夕可以完成的。赖利益的保护，主要是善意取得制度。德国民法典继承了罗马法的内容，对于有 权利表象的行为进行保护，如表见代理。三是社会均衡原则，即国家主义条例。 国家对合同自由，财产自由等方面都有所限定。另一方面是公法对私法的巨大影 响，如税法对民事法律行为的巨大影响，如不理解税法中相关内容，也很难理解 民事法律行为的规定。四是宪法对民法的影响。民法典根据宪法内

6、容做出合宪解 释，一般人格权的提出便是其中受宪法影响的一例。二战后，对人格权保护呼声 很高，要求尊重人格权，保障人格的自由发展。基于宪法的修改，德国民法典对 823条第1款进行了修改，规定一般人格权受侵权法保护。如果离开了基本法的 影响，很难理解一般人格权的民法保护。这四项原则中后二项是在二战后形成和 发展来的，反映了社会公益的思想。在这篇德国民法通论介绍中，译者介绍说拉伦茨是将黑格尔的实在法和 应然法中的哲学理念充分运用的人，而在后来的法理课上老师也讲到法社会学的 现实力量，就象美国的庞德等。“法律的功能是在于构建社会生活和经济生活， 并将社会生活和经济生活引入有序的轨道”（沃尔夫序）法社会

7、学以社会学的理 论方法来研究法律现象，把法律作为社会控制的主要工具，更强调法律与社会其 它因素的相互作用，强调法的社会目的和社会效果。法律社会化是经济立法兴起 的动因，也促使民法在适用范围上的缩水，而单纯的完全平等的关系已经几乎不 见，法官在公平正义与价值取舍上也常常选择社会化。总体来说社会化是现行工 业化大发展的必然趋势。可是为什么在法律的理念得到大众认可的今天，这种社 会作用会成为国家强权的工具？这个世界上真的存在着最大多数人的幸福么？其次就是拉伦茨在写作中对于具体概念的论述非常详尽。全书花了很长篇幅 来论述意思表示和法律行为,而对于一些法典上本来就很模糊的概念比如，公序 良俗，拉伦茨就在

8、伦理层面对这些概念加以细化，更通过一些案例来对细化加以 证明。民法之所以规定公序良俗原则，是因为法律不可能预见一切损害国家利益, 社会公益和道德的行为并将其包容，故设此弹性原则，以补此不足，遗憾的是尽 管不少国家立法上程度不等地正式使用了公序良俗概念，但并没有对此作出任何 界定，更无任何条文对之予以进一步的阐述，而只是作为一个空白条款留待法官 去解释。梅迪库斯认为善良风俗，只是从道德秩序中裁减下来的，在很大程度上 被烙上了法律的印记的那部分。博登海默认为：“理性之声音告诉我们，为使我 们自己的需要适应他人的需要，为使公共生活具有意义，对个人行为施以一定的 道德限制和法律约束是必要的。”但是拉伦

9、茨认为“善良风俗是法制本身内在的伦理道德价值和原则，也包括 了现今社会占统治地位的道德的行为准则。”拉伦茨将“占统治地位的道德” 进一步阐述为整个社会的行为要求，这一社会的行为要求基于我们文化团体成员 的共同信仰。或者至少是基于这种道德准则的某个社会团体的共同信仰。这种信 仰应该是“最大多数民众”能够接受的。拉伦茨与其它学者的混合解释不同，他 将公序良俗和善良风俗加以区分“公共秩序”包含着一个正确的内核。以事实上 的行为方式和综合的评价标准来看，每一种被接受的社会道德都或多或少清楚地 表明了它们实际上是一种对行为的要求，“善良风俗”这一法律概念也意味着是 一种行为的要求，并且，这些对行为要求来

10、源于法律伦理标准的具体化，而这些 法律伦理标准在法律制度中就能找到他们的痕迹。通过这样一个论述过程就对这 些概念有了一个较为清晰的认识，拉伦茨在表述概念时这样严格的区分相似概 念，本身就需要极强的法律理论功底，以及慎密的思维。公序良俗所追求的内容是一种社会妥当性和社会正当性。现代国家也在司法 实践中偏重于社会公共秩序，以确保公共利益的实现。拉伦茨也赞同这样的观点, 在小字部分关于律师和医生职业道德的要求其实就是这样一种对公共秩序的维 护。拉伦茨将其具体阐述为“医生和律师这类职业有其特定的责任，即必须为基 本的。共同的公共目的服务，从事这类职业的人必须在公共利益方面加强自己的 内在道德尊严，而不

11、应该为了私人使用和私人的利益而进行种种限制。真正的正 义并没有在公序良俗这个制度中体现。但是在德国的民法典上并没有关于公共秩序的规定。在德国民法典的草案中 本来是有关于公共秩序的概念，其106条曾经同时规定了公共秩序和善良风俗， 但在讨论时，公共秩序的概念遭到学者的一致反对，这是因为，在该草案之前的 德国普通法中并没有公共秩序的概念，草案的这一概念是从法国民法典中借鉴来 的。但是学者认为法国民法典上的公共秩序具有不确定性，这于德国法的严谨和 准确性相矛盾。这种学者一致的维护法典的权威性的态度深深的影响着德国法学 界的治学态度。按照霍布斯在利维坦中的说法：“当一个人进行推理时，这种过程若是 用语

12、词进行的，他便是在心中把各部分的名词序列连成一个整体的名词或从整体 及一个部分的名词求得另一个部分的名词。”拉伦茨对概念的内涵和外围都加以 严格的限制，是其进行合理论证的前提。对于整个民法学的核心法律行为，拉伦茨阐述非常详尽。而其间的要因行为 与不要因行为的阐述，对于我国现行民法中的热点争论有相当的引导作用。拉伦 茨清楚的说明，法律不顾事实，将交易中的三个内在应该意义应该是一个不可分 割的整体的行为，分割开来，这样做既有优点、也有缺点。这样的言语在书中能 见到很多，拉伦茨作为一代伟大的法学家，始终坚持以现行存在的民法典作为自 己理论匡正的标准。拉伦茨以此为准则继续阐述无因行为：虽然物权上的履行

13、行 为正是为了执行债权上的基础行为，但物权上的履行行为的效力，原则上不受债 权上的基础行为之有效与否的影响。这就是说，即使买卖合同因某种原因不生效 力。但是拉伦茨的逻辑论证常常是内环状的，相互补正。接下来拉伦茨继续论证 了要因行为。在论述用语上拉伦茨也及其讲究严密。比如不仅物权法上的法律行 为是“不要因的”而且其它处分行为通常也是不要因行为。与此相反，负担合同 通常是“要因的”。在论述中拉伦茨非常注意这种范围的划分和适用是否全面或 者超越。在对上面的要因和不要因的划分中，拉伦茨就用一个“通常”对现实生 活做了一个限制和分类。因为现实生活是千丝万缕的交错，任何划分都是对这种 联系的一种伤害。而但

14、是划分又可以给人一种体系上的映象，更方便于研究和学 习。最后，拉伦茨将要因和不要因行为的划分加以总体上的说明，即这种分析方 法的适用范围，是通常仅仅出现在那些向当事人一方给予财产的法律行为中。而 且这种分析对于有偿无偿行为的区分具有重要意义，如果从事处分行为是为了履 行或执行一项无偿的”要因”法律行为，那么该项处分行为就是无偿。这就是说, 在判断某项处分是有偿的还是无偿的时候，我们必须研究作为处分基础的要因行 为。民法作为平等主体间的法律调整规范，的确对于释放人的创造性，民法规范 的自由经济对社会经济的发展作出了巨大的促进作用，这个自由经济时代，人们 无论是法学家还是市民都将国家逐出门外。随着

15、社会生产力的迅猛发展，这种将 国家仅仅作为守夜人的形象定位越来越不适应现实。因此更多的威权开始加于国 家，但是作为这些威权的执行人拥有太大的权利必然将损害公民的天然权利。在 这样的情况下如何人保护和维护公民的利益而且保证社会利益最大化，是现在法 律研究的一个方向。而拉伦茨是在这个转型的中后期出现的伟大学者，我们对于 他很多关于公民意思自治的限制和保护的论述以及上册中对于人格权的论述，和 上册第三章关于民法现代的发展，-可以让我们有较大的借鉴。拉伦茨考虑写此书时已经通过1953年出版的债法教科书奠定了在私法 学界无可争议的地位。即使拥有这样高的地位，也没有令拉伦茨认为自己完全有 资格写作民法总论

16、，他谨慎的思忖：“其著者须具有对庞杂材料的整合能力，具 有史学、法比较学、哲学与文学史的基本素养，并是抽象概括与条分缕析之高手”。 “我自忖，无整整十年功夫，不可能写成。”事实上，拉伦茨用近十一年的时间 完成了这本传世之作。书中无处不体现着作者严谨科学的治学精神。比如作者在谈私法的渊源时写 到：“通行的学说认为，法只有两种表现形式，即国家法律和习惯法。”然后注释 写道：“法律渊源的用法是违反语言习惯的。渊源是指法律的产生原因， 是立法的行为；习惯法的渊源是体现在习惯法中的共同法律信念。”而从前 我在读书时，第一次读到法律渊源时，以为是自然法或者公平、正义等，后来看 到学者要么直接将法源分类为法

17、律、法规等开始阐述，要么直接解释为法律的表 现形式。总之，我虽知道这里的“法律渊源”不是指法律何以产生，而是指法律 的表现形式，但心中总有疑问：为何不指“渊源”，还要用“法律法源” 一词。 今日一看，方知是“违反语言习惯的”，顿觉清楚明了。不但知其然，还知其所 以然。书中可以“解惑”的地方还有很多。再比如作者关于德国民法典的思维方式分析中写道：”一部法典的思维 方式，在很大程度上取决于立法者所追求的目标，也取决于那个时代法律科学的 发展状况以及占主导地位的思维方法。我们将法律的体裁分为三类，即个案列举 式、抽象概括式和指令准则式。”之后作者提到了作为个案列举式法典范例的普 鲁士普通邦法，偏重于

18、使用指令准则式的体裁以及简单易懂的语言的瑞士民 法典，并中肯的评价了德国民法典作为高度抽象概括式法典的优点、不足 以及改进方式。而对德国民法典的语言，作者则认为是“抽象的、不生动的”, “是令人遗憾的。瑞士民法典（ZGB）的制定表明，德国民法典并不是非使 用这种语言不可。”作者的分析是公正的，站在一个高处，无偏见的对德国民 法典进行评价。这对于我们的民法典制定也是有所启示的，我们的选择和法典 的制定应该思考自己追求的目的，研究我们这个时代法律科学的发展状况，我们 的社会现实，所有这一切应该建立在全面了解、深入研究以及内心明了清晰的选 择基础上。一味的学德国或排斥德国，或强调自己的本土文化仿佛都

19、有失谦和。当然，不得不提的是作者深厚的法哲学基础。作者在阐述民法的体系时，不 仅分析了作为法律事实和法律制度的“外在体系”，还力求揭示作为支配整个民 法的基本原则以及这些原则之间的实质联系的“内在体系”。这一点在沃尔夫的 序言中阐述的比较详细。这一内在体系即是“伦理上的人格主义”。作者在第二 章专门阐述了这一问题：德国民法典的精神基础一一伦理学上的人格主义。 作者先从伦理学上的“人”的概念谈起，“人依其本质属性，有能力在给定的各 种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系，为自己设定目标并对 自己的行为加以限制。”这意味着每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格、 不侵害他的生存（生命

20、、身体、健康）和他的私人领域；相应地，尊重他人以上 权利的义务。将此概念移植到私法上即：人是权利、义务的主体，对自己的非法 行为负责，体现在所有权是对物的支配，法律行为上是私法自治，信赖保护。合 同中是约束、均衡与公平原则。拉伦茨将法人也放在了该节，认为法人是民法典 中形式上的人，是人的概念形式化的结果。作者的叙述自然、流畅，答案的得出也非常自然，但随着时间的发展，我们 可以看到德国民法典中的“伦理人格主义”已经显现出其弊端：在高扬”成为一 个人，并尊重他人为人”时，并没有给予人格权以更充分的保护，法典中对人格 权保护的规定也是很少的。后来法院的判例发展了“一般人格权”后，该缺陷稍 有弥补，但

21、具体人格权却有待明确。1907年的瑞士民法典和1991年加拿大 魁北克民法典则相继有所发展。当前，我国的民法典制定中，关于人格权独 立成编的争论也是焦点之一，但少有学者可以从一个比较有说服力的法哲学角度 给予详尽阐述。我因此也疑惑，距离德国民法典的公布103年之后，我们关 于“人”的概念发展到哪一步？如何认识法人在生活中作用及对民法价值的影 响？我们关于民法以及人格权的法哲学基础是什么？人格、民事主体、人格权、 一般人格权的相互关系如何，从制度上如何更好的设计？以上是对德国民法通论一些总体上的认识，下面再谈一点我在读作者对 具体制度阐述时的感想。在以前学习基于法律行为的物权变动时，我们了解到德

22、 国是形式主义，法国是意思主义。所谓形式主义，指物权的变动尚须作成一个物 权行为，并践行法定方式。我们通常以为，这里的形式只是起到公示公信作用。 再加上德国素来给我们的是严谨保守的印象，我们就以为德国民法中所谓的形式 是相当严格的，不符合形式要求也是绝对无效的。读过该书后，方知这个“以为” 是错误的。1 .德国民法典中的“形式”形式只针对行为而言，法律发展的早期阶段，采用严格的形式主义，认为只 有形式才是引起法律后果的原因。到了近代，私法自治的思想才占了上风，行为 适用”形式自由的规则”。即无论以何种方式，只要将意思表示宣示于外部，意 思表示即可有效成立。在这里，我们讨论的形式是指形式强制规则

23、中的形式。在德国民法典的总则部分，第125条规定：”法律行为欠缺法定方式的, 法律行为无效。欠缺意定方式的，如无其他规定，同样具有无效的效果。”第 126-129条规定了如何遵守形式要件，包括如下几种形式：法定书面方式，意 定书面方式，替代作成公证书，作成公证书，公证。另外，第144条第2款，第 167条第2款，第182条第2款规定了可撤销法律行为的认许、代理权的授予无 权处分中本人的同意无需采取为法律行为规定的方式，可以视为形式强制的限 制。在分则部分，债法中形式强制少见，物权法、亲属法和继承法中较普遍的存 在着形式强制。物权法中又区分为动产物权法和不动产物权法，梅迪库斯认为在 动产物权法，

24、处分行为通常需要有交付行为，但交付不是形式，而是合意之外的 另一项生效要件。2 .形式的目的私法自治要求行为自由，却为何规定如此多的形式强制，其目的如何？这与 我们要分析的其与探究当事人意思之间有什么关系呢？在德国民法典的立法理 由书中，对法律应当规定形式强制的范围，作出了下列考虑。规定形式强制的理 由有：“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其 法律意识，促使其三思，并确保其作出之决定严肃性。止匕外，遵守形式可明确行 为之法律性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法 律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之 证据；并

25、且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序。”我们可以看出，形式的目的并不局限于公示公信。概括的来说，形式的宗旨 可以分为以下几点：（1）对当事人而言：a,提醒一方当事人，认清有关行为的经 济意义或固有的风险，敦促他们尽量表达得准确，不要操之过急，并保证当事人 能够获得专业咨询（公证人！）； b,对双方当事人，均可保存证据，方便诉讼。 这些行为有：承担移转或取得土地上所有权义务的合同（第313条）、关于移转 土地所有权的合意（第925条）；承担让与其现存财产或现存财产之一部分的义 务的合同（第311条）、赠与约定（第518条）、保证（第766条）、独立的债 务约定与债务承认（第780条、第781条）和抵

26、押债权的移转（第1154条）等。 而这些我国学者强调更多的是其公示公信的价值。（2）对第三人而言：a,维护第 三人要求这类法律关系具有清晰度和公开性的利益；b,维护某项公共利益。有些 行为，必须规定特别明了的方式，因为这些行为对于当事人本人，有时对于第三 人或某个人的法律地位，都具有长时间的深刻的意义。比如，结婚、婚姻合同、 遗嘱和继承合同等。形式的目的在于公示公信只体现为（2）中的ao这里的形式强制在某种程 度上不是限制当事人的行为自由，而是保护当事人的意思表示。即在充分相信当 事人有能力独立进行意思表示，并对自己意思表示的结果负责的基础上，又通过 形式强制保证当事人免受操之过急之害。从以上

27、的论述，我们很容易以为形式强制是好的，但如任何事情都具有两面 性一样，形式强制的比较重要的弊端如下：形式强制对于不熟悉有关业务的人来 说，可能成为一个陷阱，并有可能促使当事人滥讼。形式的目的是多元的，而且形式的目的直接影响着对意思表示的解释和无效 法律行为的补救。我们在考虑形式的目的，尤其是考虑物权法中形式的目的时着 眼点多在于公示公信的原则，而不是对从事行为的当事人保护的角度，与德国有 所不同。3 .违反形式强制的结果与探究当事人的意思德国民法虽然重视形式，一般情况下没有符合形式要求的行为是无效的，但 在对无效行为的补救中则处处体现了探究当事人意思的原则。以下按违反形式强 制的后果分类加以分

28、析：（1）无效。如我们所知，这是违反形式强制的一般原则。（2） “补正”。义务人嗣后完全履行了其义务，法律允许形式瑕疵事后得到 “补正”。德国民法典第313条第2句，第518条第2款和第766条第2句即是。 法律规定以上行为有效的原因就在于法律规定形式的目的在于保护因法律行为 而承担义务的当事人免遭操之过急之害。如果当事人的所为表明形式规定的目的 已经达到，法律则不拘泥之前的规定，直接规定欠缺法定形式的行为有效。这里 的补正也是对当事人意思的尊重的体现。（3） “确认”。德国民法典第141条第一款规定“无效法律行为由实施 此法律行为的人认许的，应将认许认定为重新实施。”拉伦茨认为：“只有当 当

29、事人所做的意思表示是针对以前实施的法律行为是否和这个法律行为的内容 相一致，从而来确认这个行为是否有效时，人们才可以使用确认一词。”当 事人在这里必须认识到其法律行为的可能无效性，并有进行确认的意思。可见对 “确认” 一词的认定也是以当事人进行确认的意思为标准的。(4)转换。德国民法典第139条规定“一个无效的法律行为，如果具备 另一法律行为的要件，而且可以认为，当事人知道此行为无效即愿意另一行为有 效的，可以“作为另一法律行为”而生效。”从定义中我们就可以看出，转换并 不是强制性规定，而是赋予当事人的一种选择权,是否进行转换是当事人的自由。 同时，拉伦茨在书中还强调转换应“推测当事人的意思”

30、而进行。联邦最高法院 也指出，法律行为的转换“不应该导致一个和私法自治相违背的当事人的约束， 并完全无视当事人特别意思轻响以及当事人特别的想法”。(5)部分无效法律行为。德国民法典第139条规定：”法律行为部分无 效，在不能认为无此无效部分仍将实施该行为时，整个法律行为也就无效。”首 先，行为需具有一体性，一体无效的法律行为的部分有效，所以，行为还需要具 有可分性。但不管是关于一体性的认定，还是可分性的认定，均应该尊重当事人 的意思，因为本条只涉及到对双方当事人具有重要意义的利益的调查和权衡。所 以任何客观的通行的标准都该让位于当事人的约定。只有当双方当事人之间没有 如此权衡标准或特别优惠办法

31、的约定时，法官才必须根据客观的、通行的标准对 当事人的利益进行权衡。这里的意思就是说，如果当事人已经进行了约定，那么 就要“根据当事人已经以合理方式对他们的利益进行权衡所作出的规定。以上的几种形式欠缺时的补救方式的基本制度，我没有多介绍，只是关注两 点：违反形式强制的结果并非绝对无效；而关于无效的补救则多考虑的是甚至不 厌其烦的考虑当事人的意思。我们看到，即使在非常强调形式的地方也处处体现 了对当事人意思的尊重。在法律的适用中，不管是拉伦茨、梅迪库斯还是帝国法 院、联邦法院都非常强调要推测当事人的意思。这与我们通常的看法是有区别的。在读德国民法通论时，经常感觉我们对德国民法只是了解了一个大概，