房地产抵押法律风险研究分析.doc

《房地产抵押法律风险研究分析.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《房地产抵押法律风险研究分析.doc（18页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、目录一、房地产抵押的概述5（一）房地产抵押的概念5（二）抵押物的基本要求6（三）中国的房地产抵押制度7（四）房地产抵押的法律特征8二、房地产抵押制度国内外比较8（一）英国的房地产抵押制度8（二）德国的房地产抵押制度9（三）法国的房地产抵押制度9三、房地产抵押的法律风险分析10（一）房产抵押的法律风险10（二）土地使用权抵押的法律风险13（三）抵押登记的法律风险14四、完善房地产抵押的法律完善16（一）建立完善的抵押登记制度16（二）完善房地产抵押权的相关法律制度17房地产抵押法律风险研究分析摘要：在市场经济环境中，人们之间的业务来往越来越密切，绝大多数的个人和企业都离不开抵押担保这些专业的术语

2、，只要有来往，只要有交流，人们就会有纠纷，我们应该如何避免这些纠纷，首先就要清楚了解抵押的法律风险，防范于未然，这样才能保障自己的利益得以实现。而房地产抵押是目前人们选择抵押担保的最重要的方式，房地产抵押不仅在日常的债务作为担保标的，甚至在融资活动中，也离不开房地产抵押的问题。所以本文将会分析目前我国房地产抵押的一些法律风险。同时分析一下目前我国在抵押制度中存在的一些问题和建议。关键词：房地产抵押；抵押登记；制度完善 Real estate mortgage legal risk researchByLujianbinJanuary20,2020Abstract: In the market

3、economy environment, the business contacts between people are more and more close. Most of the individuals and enterprises are inseparable from the terms of mortgage guarantee. As long as there are contacts and exchanges, people will have disputes. How should we avoid these disputes? First of all, w

4、e should clearly understand the legal risks of mortgage and guard against them in the future, so as to protect our own interests To be realized. The real estate mortgage is the most important way for people to choose the mortgage guarantee at present. The real estate mortgage can not be separated fr

5、om the real estate mortgage, not only in the daily debt as the guarantee object, but also in the financing activities. So this paper will analyze some legal risks of real estate mortgage in China. At the same time, it analyzes some problems and suggestions in the mortgage system of our country.Keywo

6、rds: Real estate mortgage; Mortgage registration; System consummation 一、 房地产抵押的概述 （一）房地产抵押的概念房地产在普通的老百姓眼里可能就指一间房子，一间有墙有瓦，能遮风挡雨的房子。但这是普通人的看法，房地产是一个法律概念，是有法律明文规定的，房地产分为房产和地产，房产指在土地上的各种房屋，包括住宅、厂房、仓库和办公用房等。地产指土地的使用权，包括地下的各种基础设施、地面道路等。因为土地是自然生成的，不可移动，故又称不动产。房地产是一项法律上的财产权 利，表现为处分权，收益权，所有权，抵押权等，可依法在市场上流通转移

7、。其中有一项抵押权就是本文介绍的核心。上文讲述到房地产是一个法律概念，同样的，房地产抵押也是一个法律概念，也是有相关的法律法规对其规定，房地产抵押指抵押人以不转移占有的方式向抵押权人提供履行债务的保障，在债务无法正常履行的时候，抵押权人对其房地产有优先受偿的权利。可以说房地产抵押是随着我国经济的发展而发展，在如今的社会，房地产抵押经成为一种人们很常见的抵押方式，也是一种避免风险的方式。物权法中有一句俗语叫“公示对抗主义”，即物权没经公示不具有对抗第三人的效力；那么同样的也是适合用在房地产抵押上，要想房地产抵押合法有效且可以对抗第三人的，条件有二：房地产抵押合同和房地产抵押权登记。房地产抵押合同

8、是双方协商一致，意思表示真实所订立的合同，然而这样还不能取得抵押权，还需要去房地产抵押登记的相关部门登记，这样就抵押权人就可以取得抵押权，一旦抵押权设定，就会对双方产生相关的权利与义务关系。值得注意的是，假如没有进行登记，仅靠房地产抵押合同可以取得抵押权吗？答案是不能的，因为房地产抵押合同属于债权合同，而房地产抵押登记是属于物权行为，而物权是优于债权的，所以抵押权登记是抵押权生效的必要条件；如果双方不进行登记，只是不产生抵押权，不会影响抵押合同的效力，抵押合同还是有效的。在签订了抵押合同后，就会形成一种法律关系，而法律关系首先就是人与人之间的关系，即房地产抵押的法律关系主体中包括抵押权人和抵押

9、人。其实在不同的法律关系中，对主体的称呼不一样而已，抵押权人实际上就是债权关系中的债权人，而抵押人就是债务人或者第三人，即担保人。在房地产抵押关系中，抵押权人主要享受抵押权利而非承担抵押义务，主要表现为主张抵押物的优先受偿，而抵押人主要是承担抵押的义务，而担保人则不一定会出现在抵押合同中，担保人的主要义务就是为债务人提供担保，使债权人的利益得到更好的保护。（二）抵押物的基本要求 前文介绍过房地产是房产和地产的合称，所以抵押的范围就分为了房产和地产，那什么样的房产和地产符合法律的规定呢？ 首先我们要看个人是否拥有土地，由于我国是一个社会主义国家，与资本主义国家不同，资本主义国家个人是可以拥有土地

10、的所有权且个人财产神圣不可侵犯，但在我国绝大多数的财产都是属于国家的所有的，这一点在宪法也已经明文规定。由此我们知道国情的原因使我们不可以拥有土地的所有权。所谓“上帝给你关了一扇门，肯定会给你留一户窗”，土地的使用权就是这户“窗”，我们个人可以通过出让，划拨等方式取得土地的使用权。我国的相关法律也规定了哪些财产可以抵押，哪些财产不能抵押，可是法律规定的范围太广太抽象，而在实践中不要说普通群众不懂法律，甚至一些懂法律的人也不一定知道怎么样的财产可以抵押。所以我们涉及到了一个问题，抵押人准备提供房产抵押，首先要考虑拿什么房产抵押，债权人在接受抵押的时候要考虑到该房产是否合法，是否符合抵押物的基本要

11、求，有没有其他的权利瑕疵等法律问题。我国对抵押物的基本要求并不高，只要抵押人对抵押物具有所有权和处分权即可，该人或者该单位可以自主决定将该抵押物用于担保，债务人或第三人只有提供了所有权的证明，债权人才有可能接受其成为抵押物。非所有权人也可以进行抵押的最为典型的例子就是国有企业，因为国有企业的资产的所有权归属是属于国家所有的，为此国家为国有企业也出台了相关的条例，规定了国有企业如果设定了抵押，在抵押有效的情况下，主管部门在没有损害国家利益的情况下不可以随意判定抵押合同无效。这些规定都可以看得出，国有企业对其财产享有处分权，不像其他个人或单位那样必须具有所有权和处分权才能对财产进行抵押，可以说国有

12、企业是在抵押过程中唯一可以仅有处分权就可以对财产设定抵押的例外。第二就是抵押物必须是特定的房产，这涉及到一个法律概念，特定物与种类物的不同，种类物用俗话说就是无足轻重，物与物之间可以相互替代；而特定物是不可或缺，它就是唯一，任何事物都不能替代。在抵押合同上指的抵押物必须是清楚明确，比如房屋来说，必须有房屋的位置，房屋的状况，用途，性质，房产证号等等，而不是笼统描述为房屋，所以双方抵押的房产必须是有明确信息的特定物。第三就是抵押物的来源途径必须是合法取得，合法取得的途径有很多，如买卖，赠与，继承等。如偷窃，赃物等都不是合法的财产。合法财产一般指当事人有合法的证明，如土地使用权证书和房屋所有权证书

13、等，并办理合法的产权登记。假如当事人没有取得这些合法证明，则该财产尚不能依法抵押。（三）中国的房地产抵押制度我国的房地产抵押制度成立的时间较晚，直到现代1949年新中国成立后，在民法通则还没颁布以前，我国一直没有法律规定上的抵押权制度，直到1986年的民法通则颁布后才初步规定了抵押权制度，可是当时我国的法治发展缓慢，没有什么经验，所以当时的制度实施起来十分的艰难，几乎没有操作性，等同于虚设。随着我国法治经验的增长以及吸取外国的成功经验，我国在后面的十几年里颁布了房地产管理法，物权法，担保法，城市房地产抵押管理法以及其司法解释等一系列关于不动产的规定，目前我国在物权方面的法治建设还算是得到比较大

14、的完善，可是毕竟我国在这方面的发展才刚起步，相对于一些发达国家的制度相比较还算是比较落后的，所以我国在这方面的法治建设还有很长的路要走。（四）房地产抵押的法律特征法律相比于道德，习俗等其他社会规范，法律是由国家制定，有强制力的保证，所以法律特征是独一无二的，特征就是区分他们与其他法律关系，房地产抵押具有三大法律特征：（一）房地产抵押权是担保物权，担保物权简单来说就是在买卖等民事活动中，债权人担心债务人不能履行债务或害怕债务人不诚信，欺骗债权人，而要求债务人或第三人提供特定的物作为担保，万一债权无法实现时，可以执行担保物，债权人可以在特定物被拍卖后的价款优先受偿。（二）房地产抵押权是从债权，债权

15、人对债务人享有的是主债权，债权人对抵押人享有的抵押债权就是从债权，只有在债务人无法偿还债务时，才可以向抵押人主张的权利，同时如果主债务消失或者无效，那么房地产抵押权也会随之失效。（三）房地产抵押权是价值权，因为房地产在法律规定的范围内可以在市场上流通，由此产生了价值，我国法律许可房地产抵押目的并不是为了债权人取得房地产的所有权，只是看中房地产的价值。房地产抵押权设立后，在债务人无法偿还债务的情况下，债权人只能处置房产价款给他带来的优先受偿，从而达到实现抵押的目的，所以物权法中禁止了抵押权人与抵押人在抵押合同中不得约定，不履行债务时抵押财产归抵押权人所有。二、房地产抵押制度国内外比较（一）英国的

16、房地产抵押制度因为英国是最早期的发达国家之一，英国的各种产业也很早得到了发展，房地产业就是其中之一，所以英国的制度也是比较完善。英国的发地产抵押制度从12世纪就诞生，发展至今已经有差不多有900多年的历史，经过那么长时间的不断改善，总体来说，英国的房地产抵押制度共分为两类，即法定物权抵押和衡平法利益抵押。两者的区别在于历史上沿用的文件形式、设立程序和手续，以及英国的两个司法体系所解释的不同，英国抵押制度可以说是灵活多变的物权形态、为了抵押双方权利与义务关系都得到公平而建立起的一些法律规范。最开始的普通法规定很僵化，很不灵活，只规定了如果债务到期债务人如还没还清债务，债权人就可以将抵押的土地占为

17、己有，而且不考虑抵押土地的价值和债务之间有没有差价的问题，由于一开始抵押制度中只有普通法的规定，导致法律制度中存在着很多不公平的现象，有违法律的基本原则，所以到了17世纪后，衡平法对抵押关系的介入，给英国的抵押制度带来新观念，衡平法的观点认为，土地的抵押只是为了给债权人的一个保障，保障债权人额的利益可以得到实现，而不是为了债权人可以得到债务人土地的所有权，所以只要债务人付清了本债务和利息等其他费用，就可以强制要求债权人把土地退还给债务人。同时也明确规定了债务人的责任和对债权人的利益保护，争取双方是一个相对平等的地位。这么做主要是为了保护和促进房地产抵押交易行为的活跃和多样化。 （二）德国的房地

18、产抵押制度房地产抵押制度在德国相对完善且平等，它既保障了抵押权人的利益也同时照顾到了抵押人与受让人的利益，与我国民法上的公平原则得到了贯彻。德国民法典第1136条规定：“房地产所有人对债权人约定承担该房地产不转让或不再设定义务负担者，其协议无效2”通过这规定我们可以了解到，如果抵押权人与抵押人设定了抵押后私下却约定了该房产不能转让，那么该约定无效，所以抵押的房地产是可以自由流通，不受限制的。也许很多人会这样想，如果可以自由转让，这样会不会损害到抵押权人的合法利益，德国的立法者肯定会想到这个问题所以他们设立了追及权，就是当债权人的利益收到损害了，而抵押物却转让了，债权人可以向抵押物的占有人行使该

19、权利。这样又会多出一个问题，追及权行使后，抵押物的占有人的权利该如何保护，所以德国立法者们规定了抵押物的占有人享有涤除权，即买受人可以通过书面的方式通知债权人并以一定的价钱请求其除去房地产上的抵押权，受让人从而获得该房屋的所有权。这条法律的规定是因为房屋抵押权人有追及权，这样会使的房屋的所有权处于一个很不稳定的情况，为了保障第三方的利益，所以给予了第三方受让人享有涤除权来对抗追及权。（三）法国的房地产抵押制度法国民法典的制定颇像一个革命的创作，但这部法典很大程度上仍立足在保守主义和传统法律制度的基础之上3。法国民法典规定抵押权制度主要有以下几点：（一）关于抵押权的类型，一共有三种类型，约定抵押

20、权，法定抵押权与裁判抵押权。（二）在约定抵押权和裁判抵押权上严守公示原则，只有在进行了抵押登记才能对第三人有对抗效力（三）在约定抵押权中，特定原则得到严格的遵守，仅仅可以在特定的债权且特定的不动产上设定。而从抵押权和债权的关系来说，抵押权属于保全抵押，对主债权有附随性，就是为了保障债权的履行而设立的一项权利4。综上所述，经过对国外的房地产制度研究，发现与中国的房地产制度有相似之处，也有不同的地方，相似的地方就是抵押权都是公示公信和物权法定，私自约定的抵押权也有可能无效。而法律都是根据国家的国情来制定的，所以不同的地方有很多，比如中国与英国比较，英国是在债务人不清偿债务时，可以把房屋的所有权转移

21、给债权人，而在中国如果把抵押合同中约定把所有权转移，这个条款就是无效条款。而德国的规定与我国物权法第一百九十一条规定是有相似之处，但是我国需要经抵押权人同意，德国没有这样的规定。法国则跟中国的规定大体上相同，但法国多了约定抵押权和裁判抵押权，中国就没有这样的规定。 三、房地产抵押的法律风险分析 （一）房产抵押的法律风险房产是指明确了权属关系的房屋以及之相连的构筑物或建筑物的权益。房产简单来说就是我们现在的房屋。房屋狭义的来说是指住房，广义上的房屋指办公用房、营业房、厂房等。那么房产抵押会带来怎么样的法律风险呢？1. 住房抵押的法律风险随着21世纪的到来，我国的经济发展也越来越快，人们开始富裕起

22、来，不再是以前的解决温饱问题，各行各业也随之发展起来，但发展最为迅速的可以说是房地产业，近年来各房地产商的崛起，以至于房地产已经成为了人们如今重要的不动产。而房产具有价值量大、价值稳定的特点，所以目前是人们作为重要的抵押财产之一。在我国，住房的分类也是多种多样的，按用途分有个人住房、商业住房、商住两用房，按所有制分为商品房，单位集资房、房改房等，而不同类型的住房作为抵押物后产生的法律风险也会有所不同。 个人住房的抵押算是较为安全，风险算最小的方式，个人住房简单来说就是你把自己居住的房屋作为抵押物，一旦你的偿还不了债务，债权人就可以通过拍卖你的住房，然后住房拍卖后的价款债权人可以优先受偿。而如果

23、个人住房抵押贷款的，最直接的风险就是信用风险。假如你是按揭购房的，房子作为抵押物后，由于生活本来就是充满了各种意外，在诸多因素的影响下，致使你无法按照还款日期还钱加利息，这样直接影响的将是你的信用；还有就是法律制度的风险，目前我国法律制度还不够完善，各行各业都会有所谓的潜规则存在，在违法与不违法的边缘操控，这样就会导致操作不规范，增大了法律风险，这里存在着相关的法律漏洞的问题，这里本文就不展开讨论。而单位集资房的法律风险是相对较大，程序最为复杂的。单位集资房是一种对工人们的福利，在如今房价高涨不下的情况下，单位集资房绝对是一个好选择，单位以自己的名义在自身的土地上建设房屋，国家予以减免部分税费

24、，房屋建设完成后，单位根据单位内部的相关规定，按成本价售给职工，并且不对外销售。而这类型的房屋抵押最大的法律风险就是产权的归属问题，因为其房屋的性质，房屋的产权可以是归单位和职工共有，在持续一段时间后归职工个人所有，而个人是否能完全拥有产权则与自己的出资多少有关系，如果职工是全额集资的，那么职工将可以拥有100%的产权，如是部分出资，单位也会拥有一部分的产权归属，所以在抵押的这部分的处理就会有一些麻烦。职工全额集资的集资房就不需要再解释了，如果以共有的集资房抵押的，其抵押的价值只能是抵押人所享有的部分份额价值，抵押人没有享有的部分则不能进行抵押，但是如果债务人无法偿还债务，拍卖的房屋将是以整体

25、进行拍卖，这就涉及到了要讲房屋进行分割的问题，所以在实务上债权人很难通过法律来有效的保护自己的抵押权得以顺利实现5 。2. 集体所有土地上的房产抵押的法律风险我们都了解国家的土地分几种，大多数的土地是归于国家所有，而有些土地是归集体所有，就称为集体所有土地。集体所有土地比较特殊，因为归集体所有，所以不用缴纳出让金等费用，因此在该类型上建筑的房产不属于国家部门管，它的产权证是由管理该土地的政府或村委会颁发的，因为这类房子没有国家颁发的产权证，所以这类房子又称为“小产权房”，因为其性质特殊，在某种意义上可以说是不合法的，但这是由于所有制形式导致的，所以小产权房目前在房地产业的地位是相当的不靠谱，争

26、议也是很大。因为担保法有所规定，有争议的财产不得抵押，而“小产权房”符合了该要求，所以如果债务人在抵押合同里约定了用“小产权房”作为抵押物，该房产抵押的条款很可能因为违反了担保法的禁止性条款而被判无效，债权人的合法利益就得不到保障。而且如今的“小产权房”在交易中也存在着很大的争议，是如今中国的房地产业中出现的新问题，到底如何去规定“小产权房”，是目前学者们值得探讨和研究的问题， 就目前来说，集体所有土地上的房产一般情况下是不能作为抵押物的。3. 其他房产抵押的法律风险房产的各种情况有很多，本文就不一一列举，只列举一些在日常生活中较为常见，法律风险也相对较大的一些例子。第一个例子就是抵押人的唯一

27、住房，在担保法的规定里没有说明抵押人的唯一住房不得抵押，但是从司法实务中，如果债务人无法偿还债务，债权人起诉至法院，法院判处债权人胜诉，判处债务人履行债务，此时债务人与抵押人是同一人，碰巧抵押人抵押的房产是唯一住房，那么就会遇到一个问题，在抵押房产进入执行程序后因为其是唯一住房，所以难以被司法拍卖，这样就不能变卖到价款，最高人民法院也出台了一个规定，基于人道主义，在房产被拍卖或变卖后，应给予六个月的宽限期，如六个月期限期满后仍然不腾空房子，法院才可以强制执行。在强制执行中如果被执行人不能解决其自行居住问题，申请执行人还需要为被执行人提供临时住房。综上所述，假如抵押的房产是抵押人的唯一住房，即使

28、抵押物可以顺利的变卖，拍卖，在执行的过程中也是很艰难的，所以这种房产对于债权人来说是不适宜作为抵押物。第二个例子就是夫妻一方为他人的债务提供抵押的共有房产，且该债务与夫妻共同生活无关的，在没经配偶一方同意的情况下设定抵押的，侵害配偶的对共有房产的合法权益。担保法解释也明确规定了，共同共有人的共同财产被设置抵押权的相关规定，可以的得出一个结论，共有财产被设定抵押都会存在着一定的法律风险，更何况夫妻关系不同于一般共有人，一般的债权人也不懂法律，所以就很容易接受其共有房屋作为抵押，而万一配偶不同意，抵押将无效，债权人的权利就得不到保障。第三个例子就是出租的房产进行抵押，前文介绍过抵押物的要求，而出租

29、的房产只是转移了占有，并没有转移所有权和处分权，所以出租的房产是可以设定抵押权的。但是这会影响到第三人承租人的合法权利，为了保障承租人的权利，所以法律规定了租赁关系成立再先还是抵押关系成立再先，如果抵押关系成立再先的，那么抵押权人可以顺利的实现抵押权，承租人受损的利益由抵押人承担，这样可以解除租赁关系并实际占有房屋，但是也有一个问题，就是如果房屋租赁后才进行抵押，这样抵押权就设立在后，就不能破租赁了，假如抵押权人顺利实现了抵押权，但是标的物被长期租赁，租赁关系一直存在，这样就不可以直接占有房产，即使可以被拍卖，因租赁关系的存在，房产的价值肯定会大大的降低，债权人的权利也很难有效的实现6。 （二

30、）土地使用权抵押的法律风险在我国的所有制制度情况下，个人是不可能拥有土地的所有权，所以我们抵押的只有土地的使用权。因为土地使用权价值量大，价值稳定，甚至升值空间巨大，所以很多房地产开发商都是把土地的使用权拍卖回来再进行抵押，从而继续发展。土地使用权是指人们可以利用土地进行类似于所有权的权益。土地使用权又分为国有土地使用权和农民集体土地使用权。国有土地使用权可以说是如今中国目前使用最为广泛的，因为其使用的主体很广泛，个人，单位，外资企业等，只要符合条件并以合法的方式都可以取得国有土地使用权。取得的方式有多种，一种是由国家出让的方式，一种是国家划拨的方式，还有一种就是转让或流转的方式取得。国有土地

31、的使用权根据法律规定是可以进行抵押的，但并不是所有的国有土地使用权都可以抵押，如是因公益事业而划拨的土地是不得设置抵押权的，即使国家可以让国有土地使用权进行抵押，但是也是存在着各种情况的发生，也存在不同的法律风险。1.房地产一并抵押的问题既然土地使用权可以抵押，那么土地上假如有建筑物我们该如何处理？而我国在物权法里面有明文规定，土地使用权被抵押后，土地上建筑物没有抵押的，建筑物被视为一并抵押。这可以看得出我国是一并抵押的原则，即一并抵押、一并处分，房屋和建设用地使用权必须同时抵押，实行抵押权时一并处分7。但重点不是一并抵押的问题，而是抵押登记机关不统一，目前我国各地实行的房地产管理是不统一的，

32、一些一线城市实行房产和地产统一登记，但更多数的地方是实行分开登记。对只办理房产或地产其中一种登记的，在司法实务中存在较大的风险，第一种法律风险是两个权属由两个不同的人拥有，当其中一个人把土地使用权抵押后，房产也会一并进行抵押，但房产的权属人是完全不知道自己的房屋已经被抵押，由于未经过房产权利人的同意，那么抵押权是否会对房产权利人产生效力。第二种法律风险是当两个权属都是同一人，这样他们就可以分开操作，将土地使用权抵押给第三人，然后房产再抵押给另外的第三人，导致这一现象出现就是因为登记的机关不同，这会使抵押人将不动产的价值实现最大化，抵押人也会与抵押权人双方协商一致，其行为是完全合法有效8。这样做

33、就会出现共同抵押的情况，在实现抵押权时，债权人就会被按照登记的顺序来进行清偿，这样就会对后登记的债权人处于一个不利位置，甚至可能的不到清偿。2. 土地使用权抵押时新增建筑物的分割问题前文写过土地上有建筑物的情况，本段就介绍如果土地使用权抵押后，再新增了建筑物，那么该建筑物应如何处理的问题。这个问题物权法有规定，因为房子和地是一个整体，在实现土地使用权的抵押权的时候，新增的建筑物也必须与土地使用权一并处分，但是新增建筑物被拍卖的价款，抵押权人无权受偿。但老百姓都知道，地的价格和地段会决定房价的多少，而我国没有法律规定对新增的建筑价款应如何分割，那么我们应该怎么确定新增建筑物的价格，房产不是简单的

34、加减法，只计算成本就可以得出价格，房产要结合环境，市场，地段等多种因素结合，价格是难以确定的，评估过高或过低对双方都会产生不好的影响。3.抵押权存续期间超过了土地使用期限问题国家既然可以把土地的使用权出让给大众，那么他们也可以收回这个权利，但是也要保障受让人额的利益，所以国家按土地不同的用途，给土地的使用期限也不一样。虽然国家对土地的使用期限设置了上限，但是土地实际使用期限是由发包方与承包方商定，商定的期限不得超过各种土地使用的最高年限，如果超过了，因违反了强制性规定，国家有权收回土地使用权。所以如果承包方或受让方与债权人约定土地抵押的存续期限超过上述最高年限，当被收回土地使用权时，抵押人会丧

35、失土地使用权，那么抵押权也会随之消灭，也会损害到债权人的合法利益。 （三）抵押登记的法律风险 根据物权法相关规定，房地产抵押登记是法定的要式行为，房地产抵押权自登记时设立，房地产抵押只有依法办理相关登记手续才能设立抵押权，所以有无登记将会影响抵押权人有无优先受偿权的问题。抵押登记也具有警示的作用，让公众或者相关部门清楚具体情况，第三人也可以通过查询得知要不要买受该房产，是否接受再抵押的情况，所以抵押登记是有利于保障债权人的利益的。但是我国目前的抵押登记制度尚未完善，也导致了一些法律风险。1. 登记的内容与抵押合同内容不一致我们在设立抵押权时都会签订一份抵押合同，然后我们基于抵押合同的内容再去登

36、记机关办理登记手续。但登记机关不会查看你的抵押合同是如何约定，所以难免会使登记的内容与抵押合同的内容不一致，这时就会出现了分岔，到底以哪个内容为准，担保法解释给出了说明，如果登记内容与抵押合同内容不一致的，以登记内容为准，而且基于对抵押登记的公信力，以登记内容为准的做法与公平原则相符合的，假如登记抵押的债权是200万，抵押合同约定250万，这样就会损害到债权人的相关利益。在司法实践的判例中，法院也是几乎注重抵押登记的效力。2. 对登记审查的方式不明确我国目前没有明确的规定我国抵押登记审查的方式，就目前我国大部分的登记审查方式都是形式审查，形式审查指登记机关只是对抵押材料进行书面的审阅，检查材料

37、有无缺失，对房地产的产权归属，性质，用途等都很难进行一个审查，鉴于这样，很多的不法分子就会钻空子，对申请材料进行造假或者恶意欺骗，而登记部门却未能发现材料的真伪，错误的登记频繁发生，甚至帮助不法分子的行为提供帮助9。3.抵押登记机关不统一我国目前已经颁布了相关的法律法规，建立统一的房地产抵押登记机关，但目前只有少数的城市来实行统一登记制度，大多数的城市还是实行两个登记机关。房产和地产本应是一个整体，但是目前我国采取的行政机关分别登记房产和地产的行为不能很好的体现房地产抵押登记的司法性和统一性的原则10，这样人为的将其分离，会给登记机关带来极大的时间成本，给权利人带来极大的麻烦，并且制造了很大的

38、法律风险，特别在房产的转移和抵押是，容易被不法分子利用漏洞，进行诈骗等违法活动11。 四、完善房地产抵押的法律完善 （一）建立完善的抵押登记制度 1.登记机关建立实质审查制度我国在房地产抵押方面为什么存在比较大的问题的原因之一就是因为登记机关在审查抵押材料时采取形式审查，只看材料的欠缺或手续问题而不注重材料的本身有无问题，如查清房产的真实产权人，房产的用途是否如产权证书上描述，虽然这样做会大大的降低了交易的效率，但是提高了登记内容的准确性，让一些不法分子没有法律空子可钻。或者参照德国的做法，在不动产买卖做成后，让公证机关进行实质审查，那么在登记时就可以做形式的审查 2.统一抵押登记机关其实在统

39、一抵押登记关的方面，国家也出台了相关行政法规，但是目前缺没有一部法律是规定不动产抵押登记的，日后希望可以出台一部统一抵押登记的法律，明确规定房地产抵押登记机关，统一的登记程序，统一的产权权属证书。还有登记机关统一时衔接的问题，可能会出现房产登记部门和土地登记部门的职权混淆，公务人员就会相互推卸责任，所以要做好职权的划分，这样既有利于第三人查询抵押房产的情况，同时又方便抵押双方办理抵押登记，从而维护交易安全，提高效率。3.建立登记机关赔偿责任制登记机关登记抵押内容的正确与否不仅仅是影响到当事人双方的利益，从宏观层面看会影响到交易的安全和秩序，会有损登记机关的公信力，人们就不会去相信登记机关，甚至

40、会影响法律在公众的地位。登记机关的错误会使真正的权利人或者善意相对人发生损失，但是司法实践中登记机关犯的错误都是由权利人来承担，这有点违背法律的立法原则。建议建立一个登记机关赔偿制度，如果是因登记机关导致权利人的权利得不到保障的，登记机关应从财政预算中按实际损失赔偿权利人，这样登记机关在审查内容时就会严格把守。4.增加担保请求权制度抵押的最大优点就是不转移占有，抵押权人不实际控制房产，这就会产生一个问题，如果抵押人恶意或过失的造成抵押物损坏或灭失，抵押权应如何得到保障，还有区分抵押人正常使用造成抵押房产的价值减少与侵害行为是不同一回事的12。当抵押物被抵押人有侵害行为时，我国有两种方式救济，一

41、是停止侵害请求权，二是恢复原状，而在恢复原状中万一抵押物无法修复或者修复费用过高，那么抵押权人不应该要求其恢复原状，而应该增加一个担保请求权，意思就是要抵押人增加新的担保，与原抵押物价值等量的抵押物。（二）完善房地产抵押权的相关法律制度我国目前对房地产抵押的法律制度不是很完善，鉴于中国目前经济发展，房地产业已经是经济的支柱，很多的老百姓辛苦一辈子就是为了可以买套房子，可以有安稳的家，如果因法律制度的不完善导致某些不法分子利用法律空子骗取老百姓的房子，这老百姓一辈子就白忙活了，社会就会不稳定。 在我国，人们的权利受到损害时都是找司法机关求助，但是没有相关的法律制度，司法机关也是爱莫能助。习近平总

42、书记指出：“法律是治国之重器，法治是国家治理体系和治理能力的依托。”我们要从源头立法方面来解决问题，物权法和担保法之间的有些条款规定是明显不一致的，如关于抵押登记的效力，担保法第41条规定与物权法第15条的规定是存在冲突的，这大大的影响到我们法律的严肃性，借着本次民法典的编纂，将物权法和担保法的内容都揉合在一起，这样就不会存在法律之间的冲突。 还有前文讲述到的小产权房的问题，目前在我国法律中对其的规定很模糊，定位很不明确，法官可以根据自己的裁量权去判决小产权房的抵押是否成立，这造成不同的地方可能对小产权房的判决就不一样，达不到司法统一的效果，所以希望国家可以出台一个条例是针对小产权房的定位有个

43、明确规定，让小产权房不再属于一个有争议的财产，另外还有完善抵押权的实现渠道，在我国目前的法律体制下，在双方意思真实表示一致，协商一致的情况下，方式和目的合法的情况下，可以让抵押人与抵押权人签订一个处分协议书，当主债务人不能按时履行债务时，双方可以约定一个房产评估机构对房产估值，然后抵押权人可以自行处分房产，从而实现抵押权，这样抵押权人就不用向法院起诉，也节约了司法资源。最后就是关于抵押权的执行问题，我国目前出现了一个有损司法权威的情况，就是“执行难”的问题，即打赢了官司拿不到钱，执行难的问题不仅仅存在于抵押权执行清偿里面，在我国很多的案件执行都存在这个情况，对方当事人没有清偿能力。但抵押权的执

44、行有个好处就是有房产和地产用做担保，债权人不至于损失惨重，会有一部分价款的清偿。这就要处决于法院的办事效率和执行的力度，法院如果迟迟不执行其抵押物，导致抵押物的价值下降，就会损害债权人的利益。还有要完善在执行方面的程序，尽量的把执行程序简化，把不必要的程序简略，这样就可以大大提高执行的效率。参考文献：1.李石山，江安亚，唐义虎，物权法原理。北京：北京大学出版社。2008年版2.卫佐译注：德国民法典，法律出版社，2004年版。3.德K茨威格特、H克茨:比较法总论,贵州人民出版社1992年版。4.于海涌：法国不动产登记对抗主义中的利益平衡.法学.2006（2）：67-745.严瑛.房地产抵押贷款的

45、法律风险防范.现代金融.2012 （8）：466.王泽鉴.民法学说与判例研究.北京：中国政法大学山版社.2005年版7.何庆江.论房地一并抵押原则J通化师范学院学报2010年31(1)8.陈现杰.土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力问题N.人民法院报.2003 年 9月16 日9.田开友、许辉.试析抵押权登记制度J内蒙古社会科学,2006 (3),10.黄磊.论房地产抵押价值估及风险防范.财经纵横：2009（5）69-7111.贾平.健全我国抵押权登记制度的几个问题甘肃行政学院学报,2007（4）12. 王金山物权法与担保法冇关抵押权内容比较.内蒙古科技与经济.2007（17）致谢 本论文是在张占文老师的悉心指导下完成的，从一开始的如何确立题目，确立完题目后论文的大纲设计，文献的查找，修改以及后面的定稿，都是在张占文老师的指导下完成。我的论文得以顺利完成离不开老师的指导，老师对论文严谨的态度让我终身受用。 在这里，我要衷心的感谢张占文老师的指导！18