试论正当防卫之“明显超过必要限度造成重大损害.doc

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1、摘 要在正当防卫制度中，对于“明显超过必要限度造成重大损害”这一课题的探讨一直受到广泛关注和重视，但我国刑法对于该课题的描述非常笼统和抽象，没有给出一个统一具体的适用标准，仅通过参考立法规定难以对复杂现实的案件作出正确、科学的判断。为了进一步探讨这一课题，本文主要从正当防卫必要限度含义的阐明，必要限度不同观点的表达，“重大损害”、“明显超过”的定义和判断这几个方面进行分析。在通过对这三个主要部分分析的基础上，结合有关文献进行探讨，明确防卫限度的科学判定标准。关键词：必要限度 重大损害 明显超过 正当防卫认定ABSTRACTIn the justifiable defense system, t

2、he discussion on the topic of significant damage caused by exceeding the necessary limit has been widely concerned and valued, but the description of this topic in our criminal law is very general and abstract, and it does not give a uniform and specific applicable standard It is difficult to make a

3、 correct and scientific judgment on complex and realistic cases only by referring to legislative provisions. In order to further explore this subject, this article mainly analyzes from the clarification of the meaning of the necessary limit of legitimate defense, the expression of different views of

4、 the necessary limit, the definition and judgment of significant damage and significant exceed. Based on the analysis of these three main parts, combined with relevant literature to discuss, to clarify the scientific judgment standard of the defense limit.Key words: Necessary limits Significant dama

5、ge Obvious excess Justified defense 目 录一、引言1二、正当防卫之“必要限度”的界定1（一）正当防卫必要限度的含义及不同观点的表达1（二）影响正当防卫必要限度的因素2三、正当防卫之“重大损害”的含义4（一）正当防卫“重大损害”的含义4（二）正当防卫“重大损害”的判定5四、正当防卫之“明显超过”的理解7（一）正当防卫“明显超过”的含义7（二）正当防卫之“明显超过”的判断7（三）影响正当防卫之“明显超过”判断的因素8（四）正当防卫“明显超过必要限度”与“重大损害”的关系9五、总结10参考文献10致 谢11试论正当防卫之“明显超过必要限度造成重大损害”一、引言随着

6、我国社会不断的发展,正当防卫作为一项重要的法律制度,其防卫限度问题越来越受到广大人民群众的关注。依据中华人民共和国刑法（本文以下简称为刑法）第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害人造成或可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为1。其构成要件有：一是必须存在现实的不法侵害行为；二是正在进行的不法侵害；三是主观上具有防卫意识；四是进行防卫必须是对不法侵害人；五是必须没有明显超过必要限度造成重大损害2。虽然我国刑法对于正当防卫的概念、构成要件都作出了明文规定，但是对于“明显超过”、“重大损害”、“必要限度”这几个问题

7、的描述非常空洞，没有明确的法律规范进行适用，因此，对于“必要限度”的界定、“重大损害”的含义、“明显超过”的理解等重要问题是本文应当进行探讨与解答的。二、正当防卫之“必要限度”的界定（一）正当防卫必要限度的含义及不同观点的表达对于正当防卫“必要限度”含义的阐明，以下几种学说是较为普遍的：一是基本相适应说3。它认为正当防卫的必要限度是指自我防卫行为的性质、强度、结果，要与不法侵害行为的性质、强度和结果大体上相适应，两者差别不能过于悬殊。我认为基本相适应说主要强调防卫人的自我防卫行为与不法行为之间差别不能过于悬殊，这里存在合理之处，但仅仅从防卫行为的客观方面这一角度进行考虑，只顾及比较两种行为之间

8、的手段、强度、后果等客观方面，而忽略防卫人的主观状况，认为对于必要限度只需考虑客观情形，对现实情况的复杂性没有一个比较全面的认识，不利于在司法实践中对正当防卫必要限度的认定，所以我认为基本相适应说具有较强的理论性，但用于司法实践中却有所不足。二是需要说4。它认为正当防卫的必要限度是指防卫人在主观意识上认为能够阻止不法侵害所必要的应有强度。我认为需要说虽然肯定了防卫人主观上的防卫目的，但是对于防卫人的主观情况过于强调，忽视了防卫行为与不法行为的客观情况，对于防卫行为的性质、强度、后果和与不法行为的性质、强度和后果等没有一个充分的认识，所以我认为需要说也不能在司法实践中进行适用。三是必需说5。它认

9、为正当防卫的必要限度是指以制止不法侵害的必需行为作为必要的限度。只要是必需行为在客观上需要，必需行为的强度就不应被约束。我认为必需说比较重视阻止不法侵害的必需限度，有利于鼓励广大人民群众在面临不法侵害时，勇于与不法侵害者做斗争，但它却忽视了不法侵害人与防卫人之间的利益平衡，可能导致防卫人的防卫权无限扩大化，容易使防卫人对防卫权的使用走向极端。四是折衷说，是目前较为完善的一种说法，它把前三种学说中合理的地方纳入自身。折衷说认为必要限度的确定应基于防卫行为能否制止正在进行的不法侵害，同时考虑防卫人与不法侵害人之间的利益平衡。因此，对于必要限度的认定应当与不法侵害的强度、缓急程度以及防卫人当时所能采

10、取防卫行为的强度大小等相结合，从而进行全面分析、综合判断。对于以上四种观点我认同折衷说。因为折衷说吸取了前三种学说的合理之处，对正当防卫的必要限度有了更为全面的认识，对于现实生活中的问题进行全面分析、综合判断，还着重强调不法侵害人与防卫人之间的利益平衡，对现实生活中的司法实践更具有实用性。折衷说既肯定正当防卫制度在现实生活中的重要作用，又有利于我们在在司法实践中进行科学判断。综上所述，我认为正当防卫的“必要限度”是指以防卫行为能否制止正在进行的不法侵害为必需，同时考虑所保护的利益与不法侵害者造成的损害之间的性质、强度、后果等是否基本相适应的一种判定限度。（二） 影响正当防卫必要限度的因素正当防

11、卫的必要限度对于维护人民群众的利益有着重要的法律意义。在司法实践中对必要限度的判断还应当结合相关影响因素进行多方面分析。1、不法侵害的客观情况不法侵害的客观情况有四个方面，分别是不法侵害的强度、不法侵害的紧急程度、不法侵害的权益以及侵害人的危害能力。一是不法侵害的强度。不法侵害的强度主要是从不法侵害行为、工具性质、击打方法和部位等因素来进行综合分析。不法侵害的“强度”是一个综合性的指标，从实践中来看，不法侵害的强度决定了防卫行为的强度。例如不法侵害人带有危险凶器，则认定其危害性较大，而且要考虑防卫人是在紧急情况下进行防卫的，因而可准许防卫人进行较高强度的防卫行为。但是，对于防卫人的防卫行为要求

12、不能过于严苛，只要防卫行为的损害程度与侵害行为造成或可能造成的损害程度之间的差别不是十分悬殊，防卫行为就在“必要限度”的范围内。二是不法侵害的紧急程度。不法侵害的紧急程度指不法侵害对防卫人所保护的合法利益造成损害的紧急程度。例如在现实生活中，不法侵害虽没有发生，但是侵害行为对被侵害人的生命权利造成侵害的紧迫程度十分之高，被侵害人如果没有先对不法侵害人采取行动，那么以后就没有机会进行防卫，导致生命权利受到侵害，在这种情况下被侵害人先采取的行为应当被认定为正当防卫。三是不法侵害的权益，是指不法侵害行为所要侵害的权益。在实际情况中，应当保持所保护的权益与损害的权益之间平衡，如果为了微小利益而杀人，显

13、然所保护的权益与损害的权益之间轻重悬殊，如果这样还能认定为在正当防卫的必要限度内，明显属违反公序良俗的原则。刑法给予我们正当防卫的权利是为了维护合法权益，因此我们应当在司法实践中客观的分析所保护的权益与损害的权益之间是否存在悬殊。四是侵害人的危害能力。侵害人的危害能力是指可以决定不法侵害人危害程度的特征。一般来说，在年龄方面，二十多岁年轻人的实施行为要比老年人的实施行为危险性大；在性别方面，男性的实施行为要比女性的实施行为的危险性大；在人数方面，多人的实施行为要比一人的实施行为危险性大；在力量方面，身体强健的人也要比一般的人实施危险性大等常识性的认知。2、 防卫人的情况防卫人的情况对于正当防卫

14、必要限度的判定有着十分重要的影响。防卫人的情况是指防卫人可以影响防卫强度的因素，主要可分为防卫人的自然条件、防卫方法、对不法侵害的认识这几个方面。一是防卫人的自然条件，它是指防卫人的性别、年龄、力量等能够显现自身条件的自然特征。例如按照常识来看，男性的自身防卫条件要比女性的自身防卫条件要强，二十多岁年轻人的自身防卫条件要比老年人的自身防卫条件要强，身体强健的人的自身防卫条件也要比一般的人的自身防卫条件要强等。二是防卫方法。对于防卫方法的要求不宜过于严苛，举个例子，当防卫人处于面对不法侵害的情形，防卫人是无法像正常人一样较为准确的判断不法侵害的强度和选择合适的防卫方法，若在这种情况下要求防卫人像

15、在没有任何压力的情况下正确判断不法侵害的强度和选择合适的防卫方法，这对于防卫人来说是十分困难的，违反了正常人的行为规律，从一定意义上来说更是对防卫人的防卫权进行了剥夺。因此对于防卫方法的要求不宜过于严苛。三是防卫人对不法侵害的认识。因为不法侵害往往带有突发性和不可预测性，对于一般人而言，面对不法侵害时往往处于极度紧张的状态，不可能像在没有任何压力的情况下准确判断所遇到的情形，然后再经过深思熟虑选择合适的防卫方法；但对于从事过处理突发事件的专业人士，他们对于突发事件的认知和判断会比一般人强，在现实司法实践中，对这一类人的不法侵害的认识可结合实际情况与专业情形等进行综合分析。总而言之，对于影响正当

16、防卫必要限度的因素并非是独立或孤立存在的，这些因素会在具体现实案件中相互影响、相互作用，对于我们对必要限度的判断是非常重要的。三、正当防卫之“重大损害”的含义（一）正当防卫“重大损害”的含义关于“重大损害”的定义，主要有以下这几种说法。第一种观点认为：重大损害是将防卫人实际造成的损害与不法侵害行为可能造成的损害进行比较后得出的一个相对的量6，即防卫行为造成的损害与不法侵害行为可能造成的损害之间存在明显悬殊。对此我认为第一种观点较为片面，不够全面，理由如下：例如防卫人为了维护自己的合法权益，在面临不法侵害时对不法侵害人造成轻伤，此时按照上述观点把防卫行为与侵害行为之间造成的损害进行比较，可以看出

17、两者之间存在明显的悬殊，则可以认定防卫行为造成的损害就是“重大损害”。但是这样的判定是有失公平的，因为在我国的司法实践中，伤害罪是以轻伤作为立案起点，若把轻伤归于重大损害，这显然是不合理的，所以我认为轻伤不应归于重大损害，“重大损害”的起点应是重伤才是适当的。而且只是通过两种损害结果的比较，然后得出一个相对的量，这对于我国现实的司法实践是较为难以掌握的。第二种观点认为：“重大损害”是指人身方面的损害。对于该观点的看法我认为也过于片面，理由如下：该观点的看法没有法律依据。我国刑法没有直接规定“重大损害”只包括人身方面的损害，在面临不法侵害时，有可能造成人身方面的损害，也有可能造成财产方面的损害。

18、第三种观点认为：“重大损害”应当包括人身与财产这两方面的损害，而且人身方面的损害是指给不法侵害人造成重伤或死亡的情形，财产方面的损害是指财产上的重大损害。对于第三种观点的看法我是认同的。我国刑罚的目的是要惩戒危害较大的不法行为，对于危害微小的不法行为可不适用于刑罚，例如我国民法一些关于防卫过当的规定，可适用于损害较小的防卫行为。所以说，在防卫人造成不法侵害人人身方面或财产方面轻微损害的情形下，不应成立“重大损害”，否则会国家设置正当防卫制度定的目的相违背，不宜鼓励人民群众与犯罪分子作斗争。综上所述，我认为将“重大损害”定义为在判定标准内造成不法侵害人重伤、死亡或重大财产损害是较为恰当的。 （二

19、）正当防卫“重大损害”的判定在认定正当防卫限度的时候，我们该如何确定“重大损害”的判定标准？因此该如何进行科学判定，我较为肯定的观点是：“重大损害”的判定标准应以上一层级相对较重的结果为依据较妥7。原因是：第一，同一层级的损害程度相差不大，没有明显的区分，若把“重大损害”以同一层级作为判定标准，显然是不公平的。第二，如果对于“重大损害”的判定仅仅是以上一层级的损害结果作为标准，有时还是有失公平的，这样不利于防卫人的合法权益得到保障。在此基础上，对于正当防卫“重大损害”的判定可在同种法益和不同种法益这两个方面进行。第一，对于在同种法益之间的判定，可简单举个例子来说明：如果不法侵害行为可能造成的损

20、害结果为轻伤偏重，而防卫行为造成的损害结果是重伤偏重，按照上述观点，防卫行为造成的损害结果已经达到“上一层级中较重的损害结果”这一判定标准，因此该防卫行为造成重大损害。但是，如果不法侵害行为可能造成的损害结果为轻伤偏重，而防卫行为造成的损害结果是重伤偏轻，两者之间的区分并不大，谈不上防卫人明显超过必要限度造成了重大损害。第二，对于在不同种法益之间的判定，相比同种法益之间来说是比较复杂的。在这种情况下，司法机关在具体操作时可以简单借助刑法规定的不同法定刑幅度来确定7。例如，盗窃2000元的法定刑幅度与故意轻伤基本一致，这时候防卫人行使防卫权将不法侵害人打成较重的重伤，可以认定防卫人对不法侵害人造

21、成重大损害。根据上述所说，对于“重大损害”的判定标准已经了解清楚，接下来可对一个案例进行分析。例：被告人赵某与王某、周某均为某娱乐场所的客人，某天双方因一些小事在该娱乐场所发生过冲突。在2000年1月4日晚7时左右，王某、周某再次到赵某家，敲门欲进赵家，但赵某因为害怕没有开门。然后王某、周某就强行踢开赵某家房门闯入赵某家，赵某为制止不法侵害持械朝王某、周某挥击，致王某头、面部挫裂伤，经法医鉴定属轻伤；致周某头皮裂伤、左前臂软组织挫裂伤，经法医鉴定属轻微伤。法院最终判决赵某无罪7。在这起案件中，对于法院的判决我是十分认同的，理由如下：第一，赵某面对王某与周某的不法侵害时，只是造成王某轻伤、周某轻

22、微伤，没有对不法侵害人造成重伤、死亡或重大财产损害，因而赵某造成的损害不在“重大损害”定义的范围内，属于正当防卫；第二，王某、周某未经过赵某同意甚至在赵某因为害怕拒绝开门的情况下强行破门而入，应构成非法侵入住宅罪，而且以上一层级中较重的损害结果作为“重大损害”的判定标准，赵某造成王某轻伤、周某轻微伤也没有跨层级，不属于重大损害，所以说赵某的防卫行为所造成的损害并没有构成“重大损害”，属于合理范围内的。四、 正当防卫之“明显超过”的理解（一）正当防卫“明显超过”的含义在我国刑法当中，对于“明显”一词没有一个标准的定义去给我们提供参照，对于正当防卫中的“明显超过”有以下两种说法。第一种观点认为：对

23、于正当防卫明显超过的认定，应当站在是否有利于防卫人的角度去考虑。该观点主张，当面临不法侵害时，应把防卫人的主观认识作为考虑依据，如果防卫人认为自己进行防卫的行为没有超过必要限度，那么该防卫行为就属于没有“明显超过”的情形。该观点存在着一些合理的地方，在面对具体情况的时候，把防卫人自身的角度考虑进去是十分可取的，但是，过于站在防卫人的角度去考虑问题，这就有可能造成防卫人滥用防卫权的情形，对不法侵害人造成不应有的损害，考虑问题过于片面，所以说对于该观点我不是十分认同。第二种观点认为：明显超过是指防卫人的防卫行为给不法侵害人造成的损害，比必要限度所允许的损害即最低强度的有效防卫行为给不法侵害人所造成

24、的危险，至少高出一个档次8。对于该观点我是十分认同的。举个例子来说明，在防卫人面临不法侵害时，假如必要限度所允许的损害程度为轻伤，那防卫行为给不法侵害人造成的损害程度应为重伤；必要限度所允许的损害程度为重伤，那防卫行为给不法侵害人造成的损害程度应为足以致人死亡的情形度。对于这样来确定“明显超过”的范围，我觉得是较为公正的，也与“重大损害”的认定相联系，有利于现实司法实践的操作。综上所述，我认为“明显超过”的含义是指防卫行为给不法侵害人造成的损害比必要限度所允许的损害程度至少高出一个层级才可以认定为明显超过。（二）正当防卫之“明显超过”的判断对于正当防卫“明显超过”的判断，我认为可以借鉴医学上对

25、人体伤害的等级划分来作为一个判定标准。例如在我们司法实践中，可以把人体伤害的等级划分为轻伤偏轻、轻伤偏重、重伤偏轻、重伤偏重这四种程度。虽然还有其他更为详细的划分方法，但考虑到防卫人面临不法侵害时的紧急处境，较为简单的分为这四个等级来掌握“明显超过”的判定标准是适宜的。第一种是一般情况，假如必要限度所允许的损害程度为轻伤偏重，而防卫人的防卫行为造成的结果为重伤偏轻，按照“明显超过”的定义，防卫行为造成的损害并没有比必要限度所允许的损害程度高出一个层级，两者之间相差不大；如果防卫人的防卫行为造成的结果为重伤偏重，防卫行为造成的损害比必要限度所允许的损害程度高出一个层级，这时可以认定为“明显超过”

26、。第二种是特殊情况，例如刑法第二十条第三款规定的情形：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。由于上述所说的犯罪情形十分危险，若对防卫行为过于约束甚至对防卫人的生命权受到严重的威胁，所以在这种情形下，按照法律规定，也就没有什么“明显超过”的状况了。（三）影响正当防卫之“明显超过”判断的因素1、能力标准问题能力标准问题。它包含了防卫人的行为能力和认知能力。一般来说，防卫人能力越强，法律要求他的有效防卫的精确性要求较高，并在有效压制侵害时选择强度较低的防卫措施。举个例子，小明被小王用木棍捶打，假如小

27、明是个25岁的普通人，在一般情况下，小明同样用木棍就可以制止小王的不法侵害；但假如小明是个25岁的军人，小明可能用自己的拳头就可以制止小王的不法侵害。至于怎样去判断防卫人本身能力问题，以下有三种学说，第一种是“最高能力说”，它是指以最高能力者的能力为标准。我认为该学说对于防卫行为的认定过严，不利于合理地判断防卫人本身的能力，容易致使防卫人的权益得不到保障。第二种是“社会一般人说”，它是指以一般人的平均能力为标准。该学说得到大多数学者的支持，因为它考虑到社会上一般人的平均能力水平，这样有利于合理地判断案件中防卫人本身的能力。第三种是“实际能力说”9，它是指以防卫人的实际能力为标准。我认同“实际能

28、力说”。例如上述所说“小明被小王用木棍捶打”的情况，假如小明是个25岁的普通人，小明用木棍就可以制止小王的不法侵害；但假如小明是个25岁的军人，小明还用木棍来进行防卫对小王的危险程度可能会增加，这时采用“社会一般人说”，小明很有可能借防卫权的名义对不小王实施报复行为。所以说，当防卫人面对不法侵害时，应当以实际情况作为衡量行为是否过当的能力标准。2、判断时点问题关于时点的判断，较为普遍的说法有这几种：第一种是“客观说”，它主张以司法机构所掌握的信息作为依据；第二种是“主观说”，它主张以防卫人在面临不法侵害时时能够实际获得的信息为依据；第三种是“折衷说”，它主张以防卫人在面临不法侵害时应当获取的全

29、部的信息为依据。对比以上三种说法，我认同“折衷说”。原因是：折衷说不仅要求防卫人依据实际情形作为依据，有利于减少因防卫过当而造成的重大损害，还能防止防卫人事后故意去找只对自己有利的信息；而且在判断时点问题上，情境论的要求为，应当坚持“折衷说”，置身于防卫人当时的情景中，以他的实际能力作为判断标准，将他实际获得的信息以及他应当获取却未获取的信息作全面分析，这样司法机关才能更好的掌握防卫人的防卫行为是否在合理范围内。（四）正当防卫“明显超过必要限度”与“重大损害”的关系关于“明显超过必要限度”与“重大损害”之间的关系，目前有较为普遍的三种观点：第一是“包容说”10，主张凡是明显超过必要限度的，必然

30、造成重大损害；凡是造成重大损害的，都是明显超过必要限度。第二种是“交叉说”10。它认为明显超过必要限度的行为并不只造成重大损害，而且重大损害也并不只是由明显超过必要限度的行为造成的。第三种是“并列说”10，主张“明显超过必要限度”与“造成重大损害”在逻辑上存在并列关系，只有当二者同时齐全时，才成立防卫过当。对比以上三种说法，我认同“并列说”。原因是：第一是因为法律上已经有规定，根据刑法第二十条第二款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。所以说二者同时具备时，不在法律保护的范围内，才能判定应负刑事责任。第二从犯罪的构成要件来看，只有当两者都符合相关的构成要件时，才能认定为

31、防卫过当，依法承担相关的刑事责任。三者相比之下，“并列说”则更具可取性。五、总结加强对正当防卫制度的研究，对于维护法律秩序的稳定有着十分重要的意义。97年刑法改正了对防卫限度把握过于严苛的情形，对正当防卫的标准进行了更加完善的修改。从近几年来看，对正当防卫成立标准的把握虽还存在不足，但也得到较为可观改变。因此，本文对正当防卫的“必要限度”、“重大损害”、“明显超过”这三个关键点入手从理论上对关于防卫过当的规定进行深入分析。也结合了现实案例对定防卫过当的应以何种标准和应考虑哪些因素进行了较为详尽的阐述。本文对正当防卫的这三个关键点作了较为肤浅的论述，由于水平所限，还不够深入和透彻，希望在今后的理

32、论学习和现实司法实践中尚继续探寻，对这一类的情形再做更加深入的研究。参考文献1张明楷.刑法学第五版.法律出版社.2016年版.2陈兴良.正当防卫论，中国人民大学出版社.2006 年版.3郭泽强、胡陆生.再论正当防卫的限度条件,载中国刑事法杂志.2002 年第 3 期. 4张炳明.刑法.四川大学出版社.1998 年版. 5李金明.防卫限度论，载国家检察官学院学报，2003 年第 3 期.6崔志鑫.论正当防卫的防卫限度.西南政法大学.硕士学位论文.2008-01-01.7彭文华.论正当防卫限度的重大损害标准.江汉论坛.2015-07-01.8邹兵建.正当防卫中“明显超过必要限度”的法教义学研究.法学.2018-11-20.9刘志芳.论正当防卫的“明显超过必要限度”.华中科技大学.硕士学位论文.2019-05-25.10姚媛媛.论正当防卫的必要限度.上海交通大学.硕士学位论文.2013-04-16.致 谢本文的顺利完成，由衷地感谢我指导老师刘杰教授，从论文题目选择、提纲拟定、内容结构确定排版、到最后的论文敲定，都是在刘杰教授的悉心指导下完成的，刘杰教授学识渊博，对待工作一丝不苟、治学严谨的态度使我不仅在做论文的过程中受益匪浅，更是对我在今后的生活、工作和学习都将具有长远的指导意义。在此，我对刘杰教授表示真诚的感谢！11