论执行和解协议的性质与效力.docx

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1、东莞理工学院城市学院本 科 毕 业 论 文 毕业论文题目： 论执行和解协议的性质与效力 学 生 姓 名： 赵梦婷 学 号： 201633010359 系 别： 法学院 专 业 班 级： 2016级法学 3班 指导老师姓名及职称： 马莉 讲师 起 止 时 间：2019年11月2020年3月1摘 要执行和解协议是指在执行程序中，当事人双方以原来已经生效的法律文书作为依据，在自愿的、平等的情形下订立协议来确定新的权利和义务的关系，并通过此使执行程序结束的一种制度。文章首先介绍了关于执行和解协议的概念、特征和意义，以此来引出文章的两个重点。一是关于执行和解协议的性质，我国关于执行和解协议的性质并没有作

2、出明确的规定，因而各学者对此有不同的看法，主要分为三种：诉讼行为说、私法行为说和两行为并存说；二是关于执行和解协议的效力，文章通过将外国法和我国法中关于其效力的部分进行比较，引出我国法律的不足和在现实执行中存在的问题，最后提出笔者的建议和看法。完善执行和解协议的性质与效力，能更好地解决当事人之间的纠纷，对发挥和解制度成本低、效率高、程序简便的优势具有重大的意义。关键词：执行和解协议 性质 效力ABSTRACTThe execution of the settlement agreement refers to a system in which the parties enter into a

3、n agreement to determine the relationship between new rights and obligations on a voluntary and equal basis on the basis of the legal documents already in force in the execution process, and through which the execution process is terminated. This paper first introduces the concept, characteristics a

4、nd significance of the implementation of the settlement agreement. The first is about the nature of the execution of the settlement agreement. There is no clear stipulation on the nature of the execution of the settlement agreement in China. Therefore, scholars have different views on this, which ar

5、e mainly divided into three types: the litigation behavior theory, the private law behavior theory and the coexistence of two behaviors theory. The second is about the effectiveness of the implementation of the reconciliation agreement. The article compares the foreign law and the Chinese law about

6、the effectiveness of the part, leads to the shortcomings of the Chinese law and the problems in the actual implementation, and finally puts forward the authors Suggestions and views. It is of great significance to improve the nature and effectiveness of the execution of the settlement agreement, to

7、better solve the disputes between the parties, and to bring into play the advantages of low cost, high efficiency and simple procedure of the settlement system.Keywords：Enforcement of settlement agreement Nature EffectivenessII目 录一、引言1二、执行和解协议的概述1（一）执行和解协议的概念解析1（二）执行和解协议的特征和意义1三、执行和解协议的性质分析2（一）私法行为说

8、2（二）诉讼行为说2（三）两行为并存说3（四）我国法律对执行和解协议的性质规定3四、执行和解协议的效力分析4（一）外国法律对执行和解协议的效力规定4（二）我国法律对执行和解协议的效力规定4（三）我国关于执行和解协议的效力之争6（四）现实执行状况的冲突6五、完善我国执行和解协议的建议7（一）明确立法中执行和解协议的性质与效力7（二）增加司法审查程序7（三）完善司法救济程序8（四）完善外部监督机制8六、总结9参考文献10致 谢.10IV论执行和解协议的性质与效力赵梦婷一、引言执行和解协议充分体现了当事人的真实意思表示，是当事人之间自愿平等协商的结果，对于解决纠纷具有重要意义，能加快法院的判决的履行

9、，实现当事人的权利。但目前，我国在法律方面以及各学者对执行和解协议的性质与效力都尚且没有达成统一、清楚地认识。在现实生活中由于执行和解协议提起诉讼的案件日益增多，对此问题进行研究具有重要意义。本文想通过深入研究执行和解协议的性质与效力，在此过程中发现立法中的不足以及在司法实践中的冲突，以此对我国现行立法的完善提出有效的建议，由此保护债权人的合法权益，使执行和解制度能更好、更快的解决当事人之间的纠纷。二、执行和解协议的概述（一）执行和解协议的概念解析执行和解协议是指在执行的程序当中，当事人双方把原来的已经生效的法律文书当作依据，在自愿的、平等的基础上订立协议来确定权利和义务关系，并通过此使执行程

10、序结束的一种制度。由以上论述的内容可以看出来执行和解协议的产生一定是诞生在执行程序中的，与此同时还要是双方当事人出于内心的一种意思表示，不能是在被胁迫或者威胁的情况下达成。（二）执行和解协议的特征和意义有关于执行和解协议的特征，主要是表现在了下面的几点内容：一、执行和解协议的达成只能够在执行程序中；二、执行和解协议的达成能直接影响到执行程序；三、执行和解协议中关于权利和义务的内容要符合法律的规定；四、在满足了一些条件时，执行和解协议中的担保条款可以被强制执行。执行和解协议在很大的程度上体现了当事人内心的真实的想法和表示，是当事人通过平等和自愿的商量探讨后的结果，有利于实现公平正义，有利于执行难

11、状况的破解，对于解决纠纷、维护社会的稳定、保护债务人的合法权益方面，也具有重要意义。三、执行和解协议的性质分析由于我国法律对于执行和解协议的性质并没有做出明确地规定，导致学者们对其都有各自不同的看法，这些看法主要由以下三种学说构成：（一）私法行为说私法行为说，认为执行和解协议是以实现和解为基本目标，通过改变之前存在的权利和义务关系的形式的一种民事合同，其是由双方各自内心的意志来决定，在纯粹的法律意义上算是一种私法行为。执行和解协议这种行为是独立的私人合同，没有裁判就没有强制执行力，也不会直接影响执行过程，也就是说，不会导致程序终止或暂停等。在执行阶段，申请执行的法定债权人的法律地位由生效判决确

12、认，法定债权人有权独立处理其债权。债权人与债务人自愿地、平等地重新协商债务债权关系符合民事合同的基本特征和构成要件的，应当将执行和解协议作为私法行为来考虑其影响。由此可见，执行和解协议的签订是双方在执行过程中达成的一种和解协议，其目的是基于双方的真实意图达成协议解决争议。因此，它属于私法上的民事合同，即不能直接影响执行过程。笔者认为，私法行为说考虑了执行和解协议是当事人自由处分权利的协议，当事人一同协商变更原生效判决确定好的权利义务关系，充分体现了当事人的意志自主权，在减少了和解协议和原执行依据之间矛盾的基础上，却未能明确执行和执行和解之间的关系。（二）诉讼行为说该学说认为当事人依据执行事项达

13、成的协议是一种诉讼行为，即产生强制执行效果的程序性行为，其包括两方面的内容：第一，协议具有强制性；第二，协议成为各方权利和义务分配的新基础。新的执行基础形成后，原有的执行基础失效。那么，若被执行人拒不履行之前已经约定好的义务，执行和解协议的债权人只需要向法院进行申请，该协议即刻便将具有强制性的执行力。由于程序保障的自我应该承担的责任，当事人可以预先料想到法院最后会做出的判决，或当事人可以承担诉讼的结果，因此当事人自愿承受诉讼的利益结果。但是在程序法之中，执行的依据和执行力一定要是在经过法院调查、法庭辩论等程序以后才能具有正当性基础。该学说认为执行和解协议具有强制性的程序效力，并剥夺了双方的程序

14、权利。这一种剥夺了当事人诉讼权利的错误方式，很明显的与中国诉讼法的一些基本性原则、深刻性原则和基本常识产生了冲突。禁止任意诉讼的原则划定了当事人之间合同或协议的界限，因此大多数学者并不认同诉讼行为理论。也因此，将执行合意的性质等同于程序的行为显然是不合理的。（三）两行为并存说此种学说认为执行和解协议具有双重属性，即不仅是当事人之间的私法行为，而且是当事人与法院之间、当事人与当事人之间的诉讼行为。执行和解协议当事人作为民事诉讼主体，不仅享有处分程序权利的权利，而且享有处分实体权利的权利。如果一方当事人不履行和解协议的，另一方可以申请恢复原执行法律文书或者通过审判程序要求被执行人员强制执行，以保护

15、自己的合法权益。笔者认为，两种行为并存的说法肯定了执行和解协议是私人行为的特征，将执行和解协议视为平等协议下当事人之间的契约。同时，强调了执行和解协议诉讼的特点，认为执行和解是一种诉讼行为，其目的不是为了放弃现有的权利，而是改变一种更便捷的权利实现方式。（四）我国法律对执行和解协议的性质规定从我国现在的法律规定不难看出，执行和解协议的特征是：一种私法的行为，这是由于双方的平等主义造成的。因为双方的平等主义，要求尊重平等当事人之间的程序权利，私法自治原则更加的突出，减少人民法院干涉执行和解协议已经成为不可避免的。但是，在任何司法活动都应该服务于社会稳定这一司法理念的影响下，法院担心当事人会造成麻

16、烦，这种司法理念在法律理性上存在缺陷，在政治理性上过度。双方达成了执行和解协议之后，法院会对协议的内容作一个记录，然后暂时性退出执行程序，说明债权人中心主义没有得到足够的宣扬力度。此时，如果被执行人有通过故意地减少或免除债务、明知价格不合理还转让、无偿的转让、或者为他人提供担保等方式来降低自己履行能力的行为，申请人不能马上申请执行，只能等到履行期届满。此外，如果被执行人拒不履行协议，并作出和协议规定相反的意图，执行申请人有权申请恢复原来的可执行程序，但是被执行人却不会因为违反约定收到法律的惩罚，并且因为承诺和延迟将会导致最好的执行时机被耽搁，最终造成执行人、被执行人和法院之间的平衡关系再一次被

17、打破。在大多数情况下，只有被执行的一方才能从执行中获得很多实质方面和程序方面的好处。而当事人则会因为太多次的和解失败对执行和解协议产生疑惑和信任，这减少了执行和解制度被选中解决纠纷的概率。四、执行和解协议的效力分析（一）外国法律对执行和解协议的效力规定在法律上对于执行和解协议的效力的有关规定，每个国家都有独立见解，研究其他国家的法律和先进经验有助于改进我国法律的不足之处。在英国的相关法律中，在执行和解协议违反了民事合同法中的有关规定时即可以对其进行撤销。救济执行和解协议主要包括以下的几个方面：第一，法院的判决是基于双方达成的和解协议所做出的，此后，一方拒不履行协议的，另一方可以向法院申请强制执

18、行。第二，双方达成了和解协议并通知法院，但不要求法院做出判决，拒不履行，按照合同法的规定追究违约责任。由上述内容不难看出，英国比较注重完善当事人双方不同的救济途径，而并不是直接赋予执行和解协议以强制执行力。第一，当事人达成和解协议后，由法院判决，之后可以根据判决申请执行；第二，在双方达成协议后，他们可以通知法院然后通过追究对方违约责任来保护自己的合法权益。以上规定和我国规定的单一的救济途径来比更全面、多样，能够更好的保护当事人的合法权益。德国实行的执行和解制度规定，双方可以协议在短时间内分期付款，但需要在执行人员的指导下，各方进行谈判并且达成共识。它还规定当事人各方可以就改变标的物的价格达成协

19、议。换句话说，双方可以达成一项协议，排除掉法院对拍卖价格变动的相关的规定。德国法院一般都确认当事人各方之间的和解协议是合法的，但有例外。当事人约定的内容超出处分权范围的，法院不予确认当事人之间达成的执行和解协议的合法性。依据内容上的不同，德国的执行和解协议可以分成扩展执行协议和限制执行协议两种协议。申请法院执行的权利是由债权人所自由享有的，换句话来说，债权人可以自由决定执行程序是否被执行。德国法律还赋予当事人执行异议权的权利，异议权可以通过诉讼进行维护。总的来说，德国法律关于对当事人保护力度的平衡，是值得借鉴的。（二）我国法律对执行和解协议的效力规定我国现行的法律条文对于执行和解协议的效力规定

20、并不明确，通过了解之后可以概括出来下面的五点内容：其一，达成执行和解协议不一定会停止或终止强制执行过程。在现行的最高人民法院关于适用的解释（以下简称民诉解释）出台之前，民事诉讼法只提供了执行和解协议带给执行程序的好的影响，但是不指定何时、如何结束程序。民诉解释的颁布，完善了民事诉讼法关于中止或者终止执行的规定的不完善的地方，规定人民法院只能在当事人申请中止或者终止执行的时候，才可以裁定中止或终止执行程序。同时还规定，只有申请执行的一方才能够向执行机关申请中止执行、终止执行。其二，在执行程序被终止或者中止后，它还是可以再一次的展开。在人民法院依照当事人的申请对程序进行中止或终止执行的，不是说明程

21、序绝对不可以再执行。执行和解协议的完成不顺利的，当事人也可以申请人民法院恢复执行。这些规定反映了执行和解对执行过程的影响。执行过程发生变化的必要的原因是当事人申请，执行和解协议本身并不直接导致执行过程终止、中止和恢复。所以可以看出，法律十分的尊重私法的自主权，即使是在开始和取消执行程序的情况下。其三，申请重新开始执行程序并不是执行申请人的独自享有的权利。法律规定，违反执行和解协议的另一方拥有恢复执行的权力。在恢复执行过程中，民诉解释将适用权授予为履行执行和解协议的当事人，而非被执行人。（民诉解释，第467条）。这在一定程度上反映出了执行和解协议在民诉解释中的执行保障。因为现实情境中执行和解协议

22、是由双方来提供义务，所以法律法规中没有出现“执行申请人”这样的词语，而是用“一方”、“对方”代之。这样的做法不仅是想要保障申请执行人的权利，更是为了尊重双方之间合同的有效性和限制性。其四，执行和解协议的完成表示执行程序的完结。和解协议是执行程序中的一种变通的方式，其能够使执行程序终结，但是法律不认可申请人在胁迫和欺诈的情境中达成的终止协议的效力，从而避免了当事人之间的不平等协议。本规定中对执行效力的规定与一般民事合同效力的规定相类似。民诉解释第467条、民事诉讼法第230条、关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）相互补充规范，也就是说，人民法院只有当和解协议有效的、符合法律法规的执行已经完

23、成的情况下才可以结案。其五，将执行和解协议中的变动的范围列出了具体的规定，其包括：履行的时间限制、如何履行、向谁履行、履行多少还有由谁来履行。从表达式中可以看出,这个规定是所有更改项的枚举，也就是说，其是一个封闭的区间。因为在规定中没有像“等”一样的表达。本条款承认，在执行和解协议时对上述条款的变更是本协议的灵活性范围。但正是由于上述规定的修改，执行和解协议才成为司法裁判中可诉的民事法律行为。山东省的高级人民法院认为，案件的诉讼标的已经发生了变化，和以往的民事法律关系不同，没有打破禁止重复起诉以及一事不再理的原则；甘肃省环县人民法院用债务人已经发生变化为理由；浙江省诸暨市人民法院认为还款的时间

24、和具体的数额都发生了变化并且以此为理由，分别确定了执行和解协议的可诉性。（三）我国关于执行和解协议的效力之争对于执行和解协议的效力的争议，在我国目前主要有两点：其一，是不是具有强制性的执行力。执行和解协议是否具有强制性的执行力？学者们主要有接下来的两种观点：（1）认为其的确有。执行和解协议是一种诉讼契约，事实上是诉讼和解协议的可执行的程序。那么正因为诉讼和解具有强制性的执行力，执行和解协议也应具有强制执行的性质。（2）认为其的确没有。一方面，我国现在实行的法律对执行和解协议的效果没有明显和确切的界定，因此执行和解协议当然不具有强制力；其次，我国现行的民事执行和解制度不具有独立的法律地位，它依赖

25、于有效的判决，但本身不能作为执行的依据。其二，既判力是否存在冲突。和解是否具有与判决相同的既判力？学者的观点可以分为以下三类：（1）认为和解有具有既判力，从而更好地保证执行和解协议的完成；（2）认为和解不等于法院的判决，它是一种私法行为，国家公权力基本不涉及，所以没有既判力；（3）只有在和解的内容合法时，其才具有既判力。（四）现实执行状况的冲突一般来说，法律实践中出现的很多问题都是因为我国的现在实行的法律法规都还没有专门针对执行和解协议的性质以及效力作出很明白和确切的规定。在立法上，由于对于执行和解协议的性质和效力规定不够明确，因此，在执行和解协议时，债务人通常利用订立执行和解协议的时间将能够

26、用于偿还债务的财产进行转移或者借助达成执行和解协议而不履行其所约定的义务等方式逃避债务。也由于执行中的义务人通过种种方式不履行约定好的义务的行为，使我国执行中的债权人的权利的实现变得非常的困难，进而也产生了新的“执行困境”。五、完善我国执行和解协议的建议（一）明确立法中执行和解协议的性质和效力深入研究执行和解协议的性质有着很重要的意义，因为它对执行和解协议能达成什么样的效果有着很大的影响力。正是因为执行和解协议性质和效力在我们国家的立法方面并不是十分的明确，理论界的学者们对此进行了十足热烈的讨论。执行和解协议代表着当事人出于内心的意思表示，有利于解决纠纷。因此，应当在立法上面明确对于执行和解协

27、议的效力和性质。在前文中，笔者分析了中国学者关于执行和解协议性质的三种不同理论，即私法行为理论、诉讼行为理论和两种行为并存理论。其中，笔者更倾向于两种行为并存的观点，认为我国关于执行和解协议应在立法上明确“两种行为并存”性质。执行和解协议既是一种私人行为，也是一种诉讼行为。一方不履行协议的，另一方可以通过申请恢复原有效法律文书或者通过审判程序强制执行和解协议，保护自己的合法权益。在执行和解协议的效力方面，笔者认为可以借鉴外国法中的“合意判决”。“合意判决”是指双方当事人请求法院根据执行和解协议作出“合意判决”后，执行和解协议具有强制执行力。一方不履行协议的，另一方可以向法院申请强制执行。在中国

28、，具体可以在法律条文中作出以下的规定：当事人自愿达成执行和解协议，并可以申请法院审查协议的合法性，如果得到批准，执行和解协议将会取代原来的强制执行程序，即具有强制执行力，但仅能申请一次。（二）增加司法审查程序建立司法审查机制是实施执行和解制度的必然要求。私法自治的前提是公共秩序，因此在现实中对执行和解协议的实施作出严格地司法审查就显得很有必要。那么什么是对执行和解协议的司法审查呢？换句话来说，就是对私法自治是不是能够满足公共秩序的普遍要求的审查。执行和解协议可以通过司法审查从而得到法律秩序的肯定，即获得公法效力。但是，人民法院不可以在法律之外限制私法自治。具体而言，人民法院在进行司法审查时应该

29、遵守以下原则：第一，尊重私法的自治权。法律负责在私法自治原则与其局限性之间划一条界线。因此，在审查执行和解协议的过程中，一方面，执行法官不能在法律的限制以外任意的限制当事人的意思自治；另一方面法官要对当事人意思表示是否出于自愿、私法自治的原则是否得到了真正的贯彻进行主动的审查。第二，社会公共条款不应当被滥用。我们有时需要考察执行和解协议是否违反了社会公共利益的规定，但在司法实践中，社会公共利益因其强大的概括性而经常被滥用。在实践中，法官直接基于当事人在私法上的自治而达成的执行和解协议因违背社会公共利益而无效。因此，我们需要建立严格的条件和救济程序来规范法官适用于社会公共利益的规则。（三）完善司

30、法救济程序在我国现在实行的法律框架下，执行和解协议可能存在一部分缺陷，损害了债务人的相关利益。法律应当赋予债务人对执行和解协议确定的部分或者全部内容的履行提出异议的权利。与债权人相比，我国法律对债务人的保护相对薄弱，因此建立债务人异议诉讼制度可以增加对债务人的保护力度，有助于实现双方法律保护的平衡。执行和解协议是自愿的，不宜对其进行实质性审查。此外，在我国现行法律框架下，执行和解协议在司法实践中存在缺陷是不可避免的。执行和解协议作为一种私人契约，其自我强化的性质可能会损害第三人或他人的利益，这对于赋予权利人在执行和解协议的基础上提起诉讼的权利是十分必要的。但需要注意的是，在这种情况下，应积极引

31、导权利受到侵害的一方通过同样的诉讼程序寻求救济，这也是诉讼利益的要求。（四）完善外部监督机制在当事人违反执行和解协议的约定，不履行债务或者以转让财产逃避债务时，应当加强监督。从现在实行的法律法规来看，在一方当事人拒不履行协议时，可以申请恢复原生效判决的执行，但是另一方不用承担任何责任。笔者认为，一方面要完善和加强对执行人员的监督管理；签订执行和解协议必须是双方的真实意图。执行人员不得威胁或者恐吓当事人进行和解，不得从中受益。对执行人员行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。另一方面，要加强对当事人的监督管理。法律应进一步明确对不履行执行和解协议的处罚手段，如将构成犯罪的人移送有关处理机关追究刑事

32、责任；当事人违法执行和解协议，利用和解时间转移财产的，可以处以罚款或者拘留。六、 总结执行和解协议是指在执行程序中，当事人双方以原生效法律文书为依据，在自愿、平等的基础上订立协议来确定权利和义务关系，并通过此使执行程序结束的一种制度。其具有实现公平正义，破解执行难的现状，及时有效地化解纠纷，维护社会的稳定，保护债务人的合法权益等重要意义。但是，其在司法实践中出现了很多不尽人意的状况和问题，为此，笔者在理论方面分析了执行和解协议的概述、性质和效力的相关规定，具体提出了要在立法中对执行和解协议的性质和效力予以明确的规定，增加司法审查程序、完善司法救济程序、完善外部监督机制的建议来辅助我国的执行和解

33、协议的顺利运行。相信学者们在一个更深入、全面、具体的研究和讨论之后，中国执行和解制度将会更加全面、合理和科学，并在实践中也将更大程度上发挥低成本的优势，效率高，实现执行和解协议的简单程序。参考文献1赖伟华.我国民事执行和解协议司法审查研究D.福建：华侨大学，硕士学位论文，2017.2邱睿.我国民事执行和解制度研究D.江苏：南京财经大学，硕士学位论文，2017.3黄永胜.民事执行和解制度研究D.江西：江西理工大学，硕士学位论文，2017.4尚清清.执行和解协议问题研究D.山东：烟台大学，硕士学位论文，2019.5谭行方.论我国民事执行和解制度的完善D.山东：山东大学，硕士学位论文，2018.6张

34、楠.执行和解协议相关问题探析D.贵州：贵州民族大学，硕士学位论文，2017.7江金娟.论民事执行和解D.河北：河北经贸大学，硕士学位论文，2018.8叶志澎.论民事执行和解制度D.广东：广东财经大学，硕士学位论文，2016.9谢善华.我国民事执行和解制度之完善D.江西：江西财经大学，硕士学位论文，2017.10潘奇特.执行和解协议的性质与效力D.浙江：杭州师范大学，硕士学位论文，2018.致 谢本文的顺利完成，由衷的感谢我的指导老师马莉讲师，从论文题目选择、提纲拟定、内容结构确定排版、到最后的论文敲定，都是在马莉讲师的悉心指导下完成的，马莉讲师学识渊博、对待工作一丝不苟、治学严谨的态度使我不仅在写论文的过程中受益匪浅，更是对我在今后的生活、工作和学习都将具有长远的指导意义。在此，我对马莉讲师表示真诚的感谢！另外对答辩和评阅的各位老师表示感谢！ 10