司法考试重点 .doc
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1、2011年司法考试辅导:刑法总则知识整理(一)刑法论 1、基本原则三大基本原则(第3、4、5条) (1)罪刑法定原则及其要求 形式内容(侧重对司法的要求):法律主义(成文法主义)、禁止重法溯及既往、禁止有罪类推(解释)、禁止不定期刑; 实质内容(侧重对立法的要求):在立法形式上遵循明确性原则(即排斥含混模糊的规范)、在立法内容上遵循合理性(适当性)原则(即禁止处罚不当罚的行为,禁止不均衡、残酷的刑罚)。 (2)平等适用刑法原则及其要求 不仅意味着定罪平等、量刑平等,也要求行刑平等; 但并不意味着没有任何差别(如刑罚个别化),关键在于这种差别是否合理合法。 (3)罪责刑相适应原则及应用 蕴含着主
2、客观相统一的原则:即刑罚的轻重不仅要与犯罪事实的严重程度相适应,还要与犯罪人的主观恶性、人身危险性相适应。法|律教育网整理 体现了二元论刑罚主义(报应刑主义与功利性主义的折衷、并合)。 罪刑法定原则限制刑罚权的发动,而罪刑相当原则限制刑罚权的程度。 (1)属地(管辖)原则之内容 第一,针对的对象的国内犯; 第二,“领域”的基本含义:领域不是一个平面,而是一个立体的空间; 第三,“领域”的自然延伸在境外的我国之航空器与船舶; 第四,属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地,且采择一主义; 第五,实质性的例外,即第11条的规定(对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的,通过外交途径解决而
3、不适用我国刑法)。 (2)属人(管辖)原则之内容 基本规则:凡是中华人民共和国国家工作人员和军人在域外犯罪的,一律适用我国刑法,其他普通公民在域外犯罪的,一般适用我国刑法。 注意两个小问题:一是此处“一般”的理解,即普通公民在领域外犯罪原则上都适用我国刑法,但犯轻罪(法定最高刑为三年以下)的,可以不予追究;二是此处“犯罪”的标准,采行为地刑法标准还是我国刑法标准? (3)保护(管辖)原则之内容 保护管辖是针对外国人(无国籍者理应包括在内)在国外犯罪的情形,应当同时遵循三个条件:侵犯的是我国国家或公民的利益;行为人的行为是重罪;行为被双方的法律都认定为犯罪; (4)普遍(管辖)原则之内容 法|律
4、教育网整理两个基本要素:首先,对象是国际犯罪;其次,解决的方式是或起诉或引渡。 注意:对刑法空间效力知识点的几点总结: (1)几种管辖原则之间的适用关系(适用技巧)应用如下思路解决: (2)刑法第10条关于外国刑事裁判的认同问题; (3)刑法与同刑事诉讼法中“管辖”的关系。 另外,关于刑法的时间效力即“从旧兼从轻”规则的适用,注意两个基本要素: 首先,“从旧兼从轻”的溯及力规则本质是有利于被告人原则; 其次,适用对象只能是未决犯(即未决的案件),对已决犯则不适用。 编辑推荐司考刑法交通肇事罪疑难辨析司法考试刑法复习三重奏阮齐林刑法修正案八司考考点刑法修正案(八)的司考考点分析刑法修正案八解读及
5、司考影响2011年司法考试辅导:刑法犯罪构成其中,重点是不作为犯罪和刑法因果关系的判断问题: (1)不作为成立的条件(有义务、有能力、有因果关系),重难点是不作为犯罪的作为义务之来源的判断: 法律明文规定的积极作为义务(但须得到刑法的确认); 职务或业务上要求的义务; 法律行为引起的义务(即合同等行为自我设定的积极作为义务); 先行行为引起的义务(先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态,行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务)。 (2)刑法上的因果关系之判断(三步走策略) 首先,以条件说为基础进行判断(即只要符合如果没有A,就没有B的,就可以说A是B的原因),从而得出是否存
6、在事实上的因果关系;法|律教育网整理其次,需要借助主观罪过理论,将事实上的因果关系转换为刑法上的因果关系(因为以条件说为基础的因果关系仅是行为人对其行为负刑事责任的客观基础,金桥司考资料网 是否负刑事责任以及负何种刑事责任还需一定的主观罪过)。 最后,还需考察介入因素的出现是否导致因果关系的中断(介入因素包括自然事件、他人行为以及被害人自身行为等三种情形。主要考虑介入因素的性质、同先前行为之间关系以及介入因素对结果的作用力大小等,即介入因素本身的出现是异常还是正常的、是独立还是从属于先行行为?若肯定回答,则先前行为与危害结果之间的因果关系被切断而导致不存在刑法意义上的因果关系,反之,则先行行为
7、同危害结果的因果联系并未切断而仍存在刑法意义上的因果关系)。 编辑推荐59个司法考试刑法必考点司考刑法笔记:缩小 扩大和类推解释阮齐林总结属地管辖外的特殊情况司考刑法复习司法考试刑法高分必背考点2011年司法考试辅导:刑法犯罪主体(第1719条、第3031条)重点为在于刑事责任年龄制度以及单位犯罪的判断问题: (1)刑事责任年龄的分类及计算规则 周岁实足年龄生日当天不计算在内最小单位为日公历行为时 (2)已满14不满16周岁者刑事责任的认定 即八种故意犯罪的认定问题。根据最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释,已满14不满16周岁的人实施刑法第17条第2款规定以外的行为
8、,如果同时触犯了刑法第17条第2款规定的,应当依照刑法第17条第2款的规定确定罪名,定罪处罚。典型情形如:法|律教育网整理 绑架过程中杀害被绑架的人; 拐卖妇女过程中强奸被害妇女的; 决水行为、破坏交通工具等行为(故意)致重伤死亡人的; 盗窃、诈骗、抢夺他人财物的为窝赃赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证当场使用暴力,故意致人重伤或死亡、或者故意杀人的。 (3)刑事责任能力的规定量刑情节问题(第17、18、19条) (4)单位犯罪的特征(成立条件) 组织特征(或单位特征):单位自身具有广泛性和合法性(合格性); 行为特征:与单位的经营、管理活动具有密切相关性、并常常以单位名义实施; 主观特征:该犯罪行为体
9、现了单位意志,为了单位的整体利益; 法律特征:单位犯罪具有法定性,并非一切犯罪都可以由单位构成。 (5)单位犯罪的处罚 以双罚制为原则、以单罚制为例外。 编辑推荐司法考试刑法高分必背考点司法考试刑事诉讼法刑期归纳司法考试刑法讲义:罪数问题司法考试刑法中的量刑和罪数问题2011年司法考试辅导:刑法犯罪主观方面(第1416条)注意,关于罪过的几个基本性认识: (1)刑法以惩罚故意犯罪为原则、以惩罚过失犯罪为例外,过失犯罪的刑事责任原则上远轻于故意犯罪; (2)所有的过失犯罪,均以出现严重的危害后果为构成犯罪的前提; (3)判断罪过形式时坚持“罪过与行为同时存在”。 罪过的主要问题在于罪过形式相互辨
10、析与主观认识错误的处理规则: (1)直接故意与间接故意的区别:两步走;法|律教育网整理 (2)间接故意与过于自信过失的区别:有无相应的凭借; (3)过于自信过失与疏忽大意过失的区别:有认识的过失还是无认识的过失; (4)疏忽大意过失与意外事件的区别:有无预见义务与能力; 小结:分析相关案例时,如何认定罪过形式,应分两步走: (5)法律认识错误原则上不影响刑事责任(只要具备违法性认识的可能性即可);法|律教育网整理 (6)事实认识错误以“法定符合说”为标准判断。具体而言,对于因果关系的认识错误,不论是狭义的因果关系错误还是所谓的事前故意,原则上均不影响定性量刑;对于客体错误(即行为性质认识错误)
11、、对象认识错误、手段或工具认识错误、打击错误(打击偏差、行为误差),可用如下图表判断: 编辑推荐复习2011年司法考试刑法4步走司考刑法备考 透过法条解难题司法考试刑法重要知识点剖析司法考试刑法黄金攻略:抓真题2011年司法考试刑法常考知识点总结由于本次刑法修正案并非小修小补,而是在酝酿已久并深入调研的基础上,对于刑法的大幅度调整,其不仅根据司法实践的要求修改了分则罪名、新增了一些罪名,还对犯罪、刑罚等总则部分内容进行了幅度不小的变动,使得我国刑法日渐趋于完善,进一步落实宽严相济的刑事政策。下面就对本修正案的主要内容进行必要的解读: 一、司考应对策略 刑法修正案涉及范围广,触及总则与分则罪名;
12、改动幅度大,既有构成要件的变化,也有刑罚上的调整,因此广大考生必须对其给予足够的重视。应对2011年司法考试,考生应注意一下几点: 编辑推荐: 司考名师说刑法复习方法2011年司考刑法减刑制度司法考试刑法假释复习指导(一)总则重要考点的变动司法考试的基本规律为重者恒重,轻者恒轻。总则部分在司考中所占分值较大,且对于分则罪名有巨大的指导意义。因此总则的知识点必须扎实掌握。本修正案对于未成人犯罪、累犯、缓刑、假释、死缓犯等部分进行了修改,而这些内容又是司考历年的高频考点,今年考查的可能性不言而喻。所以在备考中,应着重学习上述重要考点的修改内容,争取做到举一反三、融会贯通。 (二)分则常考罪名的变化
13、 虽然刑法分则存在较多的罪名,但是仅有小部分列入司法考试大纲,考查频次高的罪名就更是凤毛麟角。考生只要查看一下近年来的考察情况统计,便可得知哪些为常考罪名。分则的复习应以常考罪名为重点深入展开,对于本修正案的分则部分,也应重视其中所涉及的常考罪名,如:盗窃罪、走私普通货物物品罪、敲诈勒索罪、黑社会性质组织犯罪等,尤其是盗窃罪与敲诈勒索罪、走私罪,此为核心考点,务必透彻理解、全面掌握。 (三)新增罪名 根据司考规律,几乎每年都会考查一至两个新增罪名。通常此类考题考查较为浅显,容易得分。所以,这类题目基本上属于为考生送分。刑法题目理论性强、总体难度大,因此有得民刑者得天下的说法。对于这样一个不易分
14、的科目,只有牢牢抓住送分的简单题目与中档题目,才可能突围成功。本次修正案新增设了不少罪名,这其中必然有今年的考点,但并不意味着我们要掌握全部新增罪名。一方面,可以依据将在5月份公布的司法考试大纲划定范围,即看哪些罪名被列入大纲;另一方面可以参考社会热点程度,醉驾、不支付劳动报酬以及人体器官犯罪社会关注度高,实际生活中也存在真实案例,易于出题,因此考查的可能性较大。此外,人体器官犯罪还存在以故意伤害罪、故意杀人罪处理的情形,而故意伤害罪是高频考点,如此更是增加了此点出现在今年司考中的概率。 二、刑法修正案总则部分 1. 明确对老年人的特殊保护、完善对未成年人的特殊制度 刑法修正案(八)第1条明确
15、规定,已满七十五周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚,过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。此条确立了在司法实践中一直采用但于法无据的老年人从宽处理原则。此外,该条的规定较为细化,并非对老年犯罪人一律从宽,对于情节恶劣的不适用此原则,并且在从宽的幅度内还进一步区分了故意与过失的情形,这也体现了刑法罪刑相适应的基本原则。接下来在第3条、第11条进而规定,对已满七十五周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外;已满七十五周岁的人犯罪,只要符合缓刑条件的,应当予以缓刑。上述法条又从刑罚适用以及刑罚执行上体现出老年犯罪人的特殊性。 未成年人犯罪适用特殊的处理原则以实现对其保护,此点我国刑法原
16、本就适用。但是总体而言,刑法对于未成年人这一特殊群体的保护范围尚不全面、力度也甚为微弱。因此本修正案从广度、深度两个方面完善了未成年人保护制度。第6条规定犯罪时不满十八周岁的人不构成累犯;第11条规定不满十八周岁的人符合缓刑条件的,应当予以缓刑;第19条对未满十八周岁的人犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚的,免除其前科报告义务。 2. 完善刑罚执行方式管制是限制人身自由刑中较为灵活的一种,在司法实践中适用也较为广泛。但是因为其不予关押的独特之处,使得该种刑罚方式在监管上容易出现漏洞,不利于有效改造犯罪人。与此同时,缓刑、假释等制度也存在同样的问题。因此本修正案第2条、第13条、第14条、第17条作
17、出如下规定:可以根据犯罪情况,同时禁止管制犯罪分子在执行期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。违反第二款规定的禁止令的,由公安机关依照中华人民共和国治安管理处罚法的规定处罚。对管制、缓刑、假释等犯罪分子实行社区矫正。 另外,假释制度还有如下明显的修改:(1)被判处无期徒刑犯罪分子的假释条件有所提高,被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十三年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险的,可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。(2)增加假释适用应参考的因素,对犯罪分子决定假
18、释时,应当考虑其假释后对所居住社区的影响。(3)限制假释的适用范围,对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。 3.修改死缓犯的相关规定 根据本修正案第4条规定,死缓犯在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为二十五年有期徒刑;如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑。由此可见,本修正案将刑法第50条的“十五年以上二十年以下有期徒刑”的减刑幅度修改限定为“二年期满以后,减为二十五年有期徒刑”,对于死缓犯的减刑幅度予以限制
19、,从而延长了实际服刑的期间。此外,还对死缓犯减刑的适用上严格限定,即对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。 4.量刑制度有所修改 (1)本修正案就减轻处罚以及如实供述自己罪行情节做出了详细规定:犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生
20、的,可以减轻处罚。此外,应当注意删除了犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚的规定, (2)有期徒刑数罪并罚的刑期有所延长。本修正案第10条将刑法第69条修改为:判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。 (3)累犯制度中特别累犯的范围扩大:恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处。 5.
21、明确缓刑的适用条件及执行方式、扩大禁用范围 对于缓刑制度,刑法第72条曾有规定,对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。本修正案将上述规定进一步明晰,使其更加便于实践操作,具体内容为:对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑: (一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入
22、特定区域、场所,接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。 此外,本修正案还扩大了缓刑的禁用范围,将犯罪集团的首要分子也纳入其中,这样禁止的对象就成为两类:累犯和犯罪集团的首要分子。 6.死刑适用范围有所限缩为体现刑罚宽严相济的原则以及适应限制死刑适用的时代要求,刑法修正案(八)取消了13个罪名的死刑适用,具体罪名为走私文物罪,走私贵重金属罪,走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,走私普通货物、物品罪,票据诈骗罪,金融凭证诈骗罪,信用证诈骗罪,虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,伪造、出售伪造的增值税专用发票罪,盗窃罪,传授犯罪方法罪,盗掘古文化遗址、古墓
23、葬罪,盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。这些罪名虽然最高刑档为死刑,但在实践中并不常用,且对于这些非暴力的经济犯罪适用死刑多少有些严苛。因此这次的取消,既顺乎民心,又合乎刑法基本精神。 三、刑法修正案分则部分变化内容 1.新增部分罪名社会的不断发展、进步、经济生活的日新月异,犯罪形式不断变化,涌现出一些新兴危害社会的行为。为填补法律的空白、更好地发挥刑法的社会调控功能,本修正案增设了部分罪名,具体内容如下: (1)将在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为,规定为犯罪,并规定有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。上述两类行为近年来频频出现,且社
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