2022年浅谈传统宪法概念的反思与超越.docx

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1、2022年浅谈传统宪法概念的反思与超越 论文关键词：传统宪法概念反思超越论文摘要：传统宪法概念存在三大局限性：历史的局限性、抽象对象的局限性、定位上的局限性。基于对传统宪法概念的局限性之反思与超越，可将宪法界定为客观秩序和观念秩序相互作用而形成的主权社会的基本规范。一、传统宪法概念综述纵观中国宪法学的探讨，学者们对宪法概念的界定主要存在以下几种情形：一是以宪法调整对象来定义宪法，这种界定方法主要突出宪法规定公民权利、国家权力以及二者的相互关系。如有学者认为：宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法，是国家的根本大法。二是以宪法的功能与作用为视角来定义宪法。这种方法主要突出宪法的两重功能

2、授予权力、限制权力，它是自由主义思想的产物。l9世纪的自由主义者认为，美国宪法是保卫自由的重要手段，它既规范了中心政府各部门之间的权力平衡，也规范了中心政府和地方各级政府之间的权力平衡。它的目标是约束国家权力。三是以宪法的表现形式为视角定义宪法。这种定义突出了宪法的两个主要要素：具有成文法典形式，具有特定的修改程序。它首先着重强调必需有贯以宪法的规范性文件，以与其他部门法相区分。其次是有严格的修改程序，以区分于其他法律的修改程度。从这两个主要的形式要素来体现宪法的根本性，而不是从宪法的调整对象来体现其根本性。四是以宪法在整个家法律体系中的地位为视角定义宪法。这种界定干脆突出宪法作为根本法的属性

3、。这种定义着重指出，宪法制定者将宪法确定为治理人类政治组织群体的一种根本大法。宪法文献指出并阐明一国政体所赖以建市的原则。因此美国学者施华兹说：宪法是包括治理国家的指导原则的国家根本法。是以宪法的政治性、阶级性为视角定义宪法，这种定义从法是阶级社会的产物动身，认为宪法是统治阶级意志的集中体现。它是统治阶级的政治在法律上的最高反映。因为国家是属于统治阶级的个人借以实现其共同利益的形式，因此可以得出一个结论：一切共同的规章都是以国家为中介的，都带有政治形式。宪法是统治阶级意志和利益的集中体现，正是从这个意义上理解宪法的。综上所述，不同学者从不同角度对宪法的内涵有着不同的界定，它们都从不同的角度揭示

4、了宪法的某一特性对于我们相识与探讨宪法具有主动的意义。然而，宪法的基本用语概念与历史的发展同时发生改变，它与宪法原理的改变具有同步性。也就是说，宪法原理随着历史的发展发生改变，而基本用语的概念又随着宪法原理的改变而改变，以适应宪法原理。就在这个过程中，宪政实践首先对宪法的概念提出了疑问，然后宪法学理论也起先对此予以探讨，并涌现出大量与之相关的成果。二、传统宪法概念的局限性之反思(一)历史局限性之反思从宪法学说史的角度看，宪法概念的争议首先始于对国家与宪法关系的不同相识。传统宪法慨念都有着相同的学说史背景：宪法是资产阶级革命的产物，奴隶制和封建制时期只是宪法史上的幼年时期。那时的宪法，在形式上不

5、明确、不定型，在内容上不完备、不系统，甚至还没有宪法的名称，还没有从一般法律中独立出来。然而，这种粗鄙的宪法却与近代资产阶级宪法有着不行忽视的联系。近代宪法不是凭空产生的，它不仅必需以资本主义经济的发展为其前提，以资产阶级为其助产婆，而且是对自古以来已有宪法成果的批判继承，与古代宪法存在某种法的连续性。所以，传统宪法概念是从近现代宪法史中提炼出来的。哈耶克认为：抽象性是全部早在其表现为有意识的思想或为人们用语言加以表述之前就确定着人之行动的过程所具有的一种特性。当某种类型(atype)的情势使一个人倾向于(disposition)做出某种特定模式(pattern)的回应的时候，那种称之为抽象的

6、关系就已然存在了。这就是进化论理性主义的基本观点。反映在制度建设方面就是：我们只能使制度依附于社会从而使修改制度的须要易于觉察，使改变尽可能符合须要。要保证这种敏捷性，就要使政治组织附着于社会的现实条件与须要，从而使政治组织不因其自我的价值或自我的力气而确立，而因其与社会之一样而确立。它们的存在不是因为它们是肯定正确的，而是因为它们事实上是与社会相适应的。这样的一种制度观念反映在宪法之中就是：确定人的权利的是一个国家的历史，而不是那些神圣的理念和精致的宣言。没有传统的支持，一部成文宪法不过是一纸空文。因此，宪法传统的存在才是宪法的基石。综上所述，割裂历史的联系，认为宪法是近代资产阶级革命的产物

7、，从而忽视了法律就像语言一样，既不是专断的意志，也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果之论断。而这一论断的正值性又是建立在社会物质的连续性之上的。(二)抽象对象的局限性之反思这里所说的抽象对象是指概念所赖以存在的现象的总和。概念的任务就在于对全部抽象对象进行概括，而传统宪法概念的局限性就在于它的抽象对象仅仅是成文宪法，从而忽视了现实宪法、观念宪法的存在。在哲学的发展史中，人们已经意识到了常识的、科学的和哲学的三层次的概念框架，为人们供应了三种不同性质的世界图景、思维方式和价值规范。正是在这三种不同性质的世界图景、思维方式和价值规范中，世界得到了不同层次的描述和说明。世界图景是关于

8、阅历世界的图景，而不是幻想的或玄想的图景。这就说明白世界图景的物质性，它不以人的主观意志为转移。所谓思维方式，通常是指人们用以把握、描述和说明世界的概念框架的组合方式和运作方式。它是人类在社会发展过程中形成的逻辑体系，具有工具论的意义，存在于人的主观世界之中。所谓价值规范，就是对人们的价值取向、价值认同、价值选择、价值评价和价值践履等的规范。这种规范可能是道德的，也可能是行为的。总之，它对人的心灵或行为具有规范性。人们的世界图景、思维方式和价值规范是相互制约和相互依存的，具有不行割裂的联系。宪法学作为探讨宪法现象及其规律的科学，也应当具有上述的哲学背景。那么，我们对宪法内涵的界定毫无疑问也应遵

9、循上述的哲学规律，宪法首先是一种现象，它不以人的主观意志为转移，具有自身的客观实在性。因此宪法现象构成了宪法学中的世界图景。它是一种事实推断，不具有任何主观意志性，我们把这种世界图景称之为现实宪法，它存在于客观世界之中。与之相对应，还存在主观世界，从哲学上看，它就是一个思维方式的问题。由于思维方式的存在，我们才可以把握、描述、理解和说明世界图景，并在此基础之上形成一种应然的概念。故人们对宪法现象的推断就形成了一种应然的宪法，我们称之为观念宪法(模范宪法)，是指现实宪法的发展前景，代表了将来应当出现的宪法。人类在对社会现象进行思索的过程之中，形成了自己的主观世界，但人天生有一种改造世界的能动性，

10、总要把主观世界进行外化。在这个过程中就会形成一个价值规范。就宪法这个学科而言，这种外化的结果便是成文宪法的出现，它是观念宪法对现实宪法加工的结果，是客观世界与主观世界相互作用的产物，是一种价值规范。当人们把这种成文宪法予以实施之时，它必将对现实宪法产生冲击。传统的宪法概念只以成文宪法为抽象对象，而不顾现实宪法、观念宪法的存在，更忽视了三者之间的互动关系，具有抽象对象的局限性。(三)定位上的局限性之反思传统的宪法概念都是以法律体系为定义系统，这样，宪法就逃不脱实在法的宿命，从而仅仅在实在法的视野下来界定宪法。正如上文所说，现实宪法是一种客观存在的现象，现象不是实在法。观念宪法是一种思维观念，也不

11、是实在法。假如站在实在法的角度来定义宪法，必将不能揭示其真实内涵。到目前为止，对于这一问题的追问已有所触及，主要表现为以下几个方面：第一，宪法是政治学的分支，还是法学的分支，抑或二者的交叉学科其次，马克思认为：宪法法律的准绳。我们不妨一问：法律的准绳是法吗第三，由于现代宪法以限制国家权力、保障公民权利为基本任务，以反对特权为基本价值目标，它属于根本法的性质，因此，不能简洁地划归为公法与私法的范围。根据这一趋势，宪法一公法说即将破产，摆在我们面前的课题就是宪法是传统意义上的法吗这三个方面都是对宪法是法这一观念的挑战，也印证了传统的宪法概念在其定位上的局限性。 三、超越传统宪法概念(一)方法论通过

12、对传统宪法概念的局限性分析，对其补救的方法只能是对症下药。首先，要打破历史的界限，从历史的长河中来挖掘宪法的内涵。其次，从哲学的高度(世界图景、思维方式、价值规范)来考察宪法概念的层次(现实宪法、观念宪法、成文宪法)，并且要从历史的角度来探讨它们各自的产生。再次，要跳出传统的思维模式，不要仅仅局限在法这个层次上来考察其内涵。最终，分析三个层次宪法的同一性，抽象出宪法的内涵。(二)三个层次的宪法现实宪法。亚里士多德在其政治学中运用宪法一词，他说：政体(宪法)为城邦一切组织的依据，其中尤其着重于政治所由以确定的最高治权组织。可见，他认为宪法就是关于城邦的组织，它仅仅是一种实然的秩序而已，是一种客观

13、存在的现象。他考察了158个古希腊城邦政体，认为不同的政体有不同的宪法。推断一个政体或宪法的好坏，主要看其能否选择有才能的人为公共利益进行治理。亚里士多德的宪法概念具有几个特征：第一，它以政体为前提，可以看成主权。反之，不是任何组织都存在宪法。其次，它是一种基本组织秩序，具有客观实在性。这两个特性都符合现实宪法的内涵。故现实宪法就是主权范围内的社会基本组织秩序。进而言之，现实宪法产生于国家出现之时。观念宪法。人本能的具有思维方式，只是在不同的历史阶段其发达程度不同而已。这种思维方式最终还要形成某种价值倾向，只要有现象，人们就会思索。因此，观念宪法与现实宪法是同时产生的。它在法律的发展史中，主要

14、表现为自然法中的高级法观念：不同类型的人立法旨在贯彻更高一级的法，特殊是通过详细限定所达致的自然法。这种具有更高权威来源的正义观超出了一切有关政治秩序的严格意义上的政治争辩。近代宪法价值的确立主要得益于自然法的高级法观念，由此观念宪法可以定义为人们对主权范围内的基本秩序的要求。成文宪法。英国的宪法是典型的不成文宪法，而近代宪法史上最早的成文宪法当推1776年美国的独立宣言。因此我们可以认为成文宪法是从近代产生的，接下来我们面临着两个问题：第一，观念宪法与成文宪法的关系。人民制定的宪法是理性和正义的集中体现，是自然法的体现，自然法是超验正义的高级法，宪法是它的转化形态，高级法向实在法的转化给予宪

15、法以至上性其次，为什么在中世纪之前不存在成文宪法呢一般认为，成文宪法的产生必需同时具备以下三个条件：建立在自然法基础之上的高级法的观念，多元社会结构的长期存在，基于多元社会结构基础上的商品经济能够独立存在并且不断成长。首先，在中世纪以前，这三个条件不能同时具备。其次，当时的社会关系简洁，没有必要对法律部门进行分门别类来形成一个法律系统，即使有关于社会基本构架的规定，也会分散在各种法律之中，因而不能形成系统的成文宪法。再次，人们法律技术的欠缺，也会影响成文宪法的出现。成文宪法可以定义为在具有主权的社会内以现实宪法为基础，以观念宪法为媒介，而制定出来的反映这一社会基本秩序的法律文件。(三)超越传统

16、宪法的概念我们对宪法分层进行相识，并不能从整体上相识宪法。现在的任务就是要在分层的基础上，找出各个层次的同一性，对宪法从整体上加以把握。从上文的论证中可以看出：第一，三个不同层次的宪法关注的都是一个主权社会的基本秩序，只不过要么是客观存在的，要么是主观思维的结果，要么是二者相互作用的结果，它们的同一性在于基本社会秩序。其次，三个不同层次的宪法是相互作用、相互制约的。因此对宪法的界定要从动态的角度进行。第三，现实宪法是核心，其他两个层次都以它为基础。第四，法是一种秩序规范，但不是唯一的秩序规范。在宪法动态的运动中，注人了人的主观价值。这样宪法不行避开地包括道德规范等规范。这些规范也是一种秩序规范，故对宪法的界定要突破法这个系统，而从秩序这个系统进行。综上所述，我们可以把宪法界定为客观秩序和观念秩序相互作用而形成的主权社会的基本规范。 第9页 共9页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页