第一章行政法概论案例.doc

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1、第一章行政法概论案例案例1：张某系某大型电视机厂的职工，1998年厂里分房时未列入分房名单，张某不服，以该电视机厂为被告，向人民法院提起行政诉讼。人民法院经审理认为，被告不合格，驳回了张某的起诉。案例点评：案情中所讲到的电视机厂给职工分房的行政，属于“私人行政”的范畴，不是行政法上的行政。行政法上的行政通常指公共行政，即国家行政机关或者法律、法规授权行使行政职能的组织对国家与公共事务的组织、管理。因此，张某对电视机厂分房时未将其列A分房名单的做法不服，不能向人民法院提起行政诉讼。案例2：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录

2、下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200元300元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用

3、偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。 问：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见） 答案：该市治理交通秩序新举措不合法且不合理。理由如下：一、从合法性看，该市的新举措不合法 ，违反了依法行政原则。 依法行政原则包含了两层含义：一是法律优越，即禁止行政机关违反现行有效的法律；二是法律保留，即行政机关活动应当有明确的法律规定为前提和基础。 （1）从法律优越角度看，该市治理交通秩序新举措导致了多处公民的私权利遭到侵犯，比如隐私权、名誉权、荣誉权

4、等，也就是说，该市治理交通秩序新举措违反了现行民事法律。法典是保障人民权利的圣经，正是由于该市没有严格依法行政，才导致了公民权利遭到了侵犯。 （2）从法律保留角度看，交通管理部门行政职权必须有法律的依据，不能采取法律没有规定的手段。根据我国现行法，交通管理部门应当并且只能根据治安管理处罚条例和国务院制定的有关交通管理条例进行交通管理，而不能另辟蹊径。没有法律依据的所谓新举错，是违背依法行政原则的。 二、从合理性看，该市的新举措不合理，违背了行政合理原则 （1）行政合理原则要求行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理和适当，并且能够符合科学公理和社会公德。该市治理交通秩序新举措造成了

5、社会各方面的矛盾，谈不上科学合理，且这项举错导致了部分公民社会公德的沦丧！ （2）行政合理原则要求行政裁量决定符合并体现法律对裁量权限的授权目的，不得以形式合法背离立法的实质要求。该市治理交通秩序新举措似乎实现了管好交通的目的，但实际上违背了法律对于管好交通的最终目的保持正常的社会秩序，维持社会稳定。 （3）行政合理原则要求行政裁量决定建立于对相关因素的正当考虑之上，不得考虑不相关的因素。行政行为作出时涉及到多种因素，行政机关作出行政决定时，应当全面考虑行为所涉及到或者影响到的因素。该市治理交通秩序新举措很明显没有考虑到这一措施可能带来社会副面影响。 （4）行政合理原则要求行政裁量决定应当符合

6、行政法的正当程序和最一般法律正义要求。机动车辆违章行驶、停放的证据材料应当由交通管理部门根据法律、法规规定程序收集，并使用；制止违反交通管理的行为而采取的措施必须与其违法行为相关，而不能影响到与该违法行为无直接关联的名誉权（因为违章照片、录像资料在当地电视台播出）。 三、没有依法行政，就没有依法治国。 依法行政是依法治国的重要组成部分，每一个行政机关都要把依法行政作为实现依法治国方略基本途径。只有把依法行政纳入到日常具体工作中去，才能真正实现依法治国的目标。我国宪法明确规定：依法治国，建设社会主义法治国家。依法治国不是一个原则性的口号，不能仅仅停留在宪法中，必须落实具体到依法行政实践当中去。只

7、有如此，才能实现依法治国方略的宏伟目标。 案例3：2004年8月4日，铜梁县旧县广播站报警称，有人在广播站吵闹不休。旧县派出所的两民警接警后赶到现场，看到当地居民张某和女婿与广播站的祝某正抓成一团。纠纷是因安装闭路电视线引发的。当时，张某双手紧紧抓住祝的衣服，不让其离开，并大声叫骂。两民警见状，对双方进行劝解，并叫张某放手。同时，民警口头传唤张某到派出所调查解决，被张某拒绝。期间，一民警抓住张的左手，责令他放手。随后两民警离开现场。后来，张某被传唤到派出所接受调查。当天下午，张某说他的左手痛得厉害，民警把他带到旧县镇医院检查，诊断表明无骨折特征。当年8月23日，张某到铜梁县中医院作X光片检查诊

8、断，其左手第2、4指末节基底部骨折。在医院治疗11天后，再次诊断为陈旧性骨折，伸肌腱止点陈旧性断裂。事后，张某找派出所要求赔偿，但一直没有结果。2005年3月，他向铜梁县法院提起行政赔偿诉讼，要求该县公安局赔偿医疗费、交通费、鉴定费、复印费、误工费和残疾赔偿金共计4万余元。问：你认为本案应当如何适用法律，行政机关的行为是否合理？答案：县公安局对违反治安管理的行为人可以依法实施行政强制措施，但民警在执行职务过程中未尽到合理的注意义务，致使张某身体受到伤害，应承担一定赔偿责任。同时，张某在纠纷中也有不理智行为，亦不积极配合民警执行职务，经劝解仍有不理智行为，应对自身的伤害承担主要责任。法院判决铜梁

9、县公安局赔偿张某医疗费、残疾赔偿金等15049.24元，于判决生效后10日内赔偿。案例4：为防止疯牛病传入我国，保护我国人民的身体健康和生命安全，卫生部及国家出入境检验检疫局曾经发布公告，宣布自公告之日起，禁止进口和销售来自疯牛病国家的以牛肉、牛组织、脏器等为原料生产制成的食品。某专营英国进口食品的公司甲认为，疯牛病经过肉类制品传染的可能性极小，卫生部的禁令似乎超过了必要性的限度，有违法的嫌疑。问：甲公司的主张是否有理由？答案：国境卫生检疫法第6条规定，在国外或国内有检疫传染病大流行时，国务院可以下令封锁有关的国境或者采取其他紧急措施。同时，食品卫生法第9条第12款（兜底条款）也规定：其他不符

10、合食品卫生标准和卫生要求的，禁止生产和经营。而疯牛病属于一种病原菌，其可能传染一种叫做CJD的脑病，所以，卫生部等部门依照上述法律作出的禁令，是有法律根据的。同时，这两部法律也授予了行政机关很大的自由裁量权，“可以”意味着行政机关不一定要下令禁止，“兜底条款”更是给予行政机关极大的意思自由空间。应当指出的是，行政机关依照自由裁量规定作出的规定，纵然有不当之处，也不是违法行为。然而，行政裁量并非毫无界限，其仍需受到法律授权意思的制约，尤其是不得违背比例原则或平等原则等一般原则，否则即构成违法，就本案来说，焦点在于卫生部的禁令是否违背比例原则？比例原则是法治国家的基本原则之一，其目的在于保护人民的

11、权利免于遭到国家的过度侵害，它主要从方法与目的的关联性角度，来考查行政行为的合宪（法）性。其可分为三个下位原则：1、适合性原则：限制人民权利的措施必须能够达到所预期的目的；2、必要性原则：在适合达到目的的多种手段中，应选择对人民权利侵害最小的手段；3、狭义比例原则：对于人民权利的侵害程度与所欲达到的目的之间，必须处以一种合理且适度的手段。如上所述，比例原则是从方法与目的的关联性角度，来考查行政行为的合宪（法）性的。就本案而言，“方法”是全面禁止进口英国等国家的牛肉制品，“目的”则是防止疯牛病病原传入中国，保护人民的健康。具体阐述如下：1、适合性原则。全面禁止进口英国等国家的牛肉制品是否属于防止

12、该病原传入中国的适合手段呢？疯牛病原既然以牛体为寄生体，则该病原体就有可能经由牛肉制品传入中国，虽然可能性不大，但应有所防范，以防万一，所以禁止进口英国等国家的牛肉制品，自足以防止疯牛病病原传入中国。反之，肉类以外的其他牛类制品若与疯牛病原无关（如乳制品等），不能禁止其输入。因此，卫生部的禁令将乳和乳制品排除在外是完全正确的。2、必要性原则。卫生部的禁令是否“必要”呢？即除了该禁令外，是否还有其他手段侵害较小且能够达到相同目的的手段？可以考虑的手段是，行政机关可采取逐一检验的方法，对染有疯牛病的牛肉制品进行销毁，而不是全面禁止进口。然而，此种方法不仅消耗大量人力、物力和时间，事实上行政机关也无

13、力逐一检验，加上其检疫能力有限，疏漏不可避免，而且，目前全世界范围尚没有对疯牛病因子直接的检验方法。所以，采取逐一检验的方法对进口商的侵害固然较小，但却难以达到预期的目的。3、狭义比例原则。此原则所应考量的是，进口商因禁令所导致的损失与该禁令所要达到的目的之间是否处于一种合理的关系？该禁令的目的是防止疯牛病病原传入中国，保护人民的健康，甚至生命，而这是人民最为重要的基本权利。反之，进口商也因禁令遭受巨大损失。然而，在我看来，人民健康权及生命权的保护显然比进口商的经济利益的维护要重要的多。综上所述，卫生部等机关作出的禁令，其目的是防止疯牛病传入我国，保护我国人民的身体健康和生命安全，该禁令是一个

14、合适而且必要的手段，又具有合理性，所以，并未违反比例原则，应属于一个合法的行政行为。案例5：广州贝氏药业有限公司诉国家计委（现国家发展与改革委员会）政府药品定价案为规范药品市场，消除药品虚高价格，落实对列入国家基本医疗保险药品目录药品开展政府定价的工作，2001年1月，被告国家计委下发了计价格200113号关于单独定价药品价格制定有关问题的通知（以下简称药品定价通知）。2001年8月9日，原告广州贝氏药业有限公司按照该通知的要求，申请被告国家计委对其生产的100mg*10片/盒及100mg*20片/盒两种规格的贝立德氧氟沙星予以政府单独定价，并提出价格分别为20.20元及40元的定价申请。被告

15、根据原告的申报材料，于2001年12月15日作出计办价格20011492号国家计委办公厅关于印发30种抗感染类药品单独定价方案（暂行）通知（以下简称“计价格20011492号通知”），确定原告生产的仿制药品贝立德氧氟沙星100mg*10片/盒及100mg*20片/盒两种规格分别定价为8元及15.5元。原告对该通知不服，于2002年1月14日向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销被告的定价行为，判令被告给原告比照日本第一制药株式会社（以下简称“日本第一制药”）及上海信谊药业有限公司（以下简称“信谊药业”）生产的氧氟沙星的定价重新定价。在该案的审理过程中，原被告双方主要针对以下两个事实

16、引发争议：一是被告将氧氟沙星按仿制药品与原研药品进行区别定价是否合法、是否合理？二是被告对原告药品单独定价的程序是否合法，即是否应当举行价格听证？在区别定价方面，原告认为：原告生产的氧氟沙星虽然属于仿制药品，但与原研制药品具备相同质量。被告对原研制药品的定价是仿制药品的2倍多，1 该区别定价的行为主要证据不足，显失公正，侵犯了原告的公平竞争权。被告辩称：被告本次定价是依据中华人民共和国价格法（以下简称价格法）、中华人民共和国药品管理法（以下简称药管法）、药品政府定价办法等有关法律和规章制定，在区别仿制药品与原研药品的前提下，根据仿制药品的社会平均成本和市场供求情况，通过比较北京双鹤药业的仿制药

17、品的生产成本，逐项审定原告的成本申报材料制定的。在定价程序方面，原告认为：被告自行制定的关于改革药品价格管理的意见第四项明确规定：“需要单独定价的药品，由价格主管部门及时主持召开听证会进行公开审议”。被告对原告药品的单独定价未举行听证会听取原告意见，属于程序违法。被告辩称：举行价格听证的目的是听取有关方面的意见，为其作出正确的价格决策提供参考，由于目前法律没有对价格听证的形式作出明确的要求，被告依据价格法、国家计委药品定价通知、药品单独定价论证会试行办法有关规定，组织专家论证会，并结合全国人大代表、全国政协委员对药品价格虚高的反映意见，作出的定价行为应认为达到了听取了各方面的意见的目的。法院经

18、审查认定：被告对原告药品的定价，是在开展了药品价格及成本调查后，以多种方式听取了各方面的意见，依照价格法第21条、药品管理法第55条规定的政府定价原则，并根据原告药品的成本、质量、疗效等具体情况，在高于该类药品的政府统一定价的基础上制定的，符合政府定价的法定原则，与相关法律规定没有冲突；原告要求比照其他企业的日本第一制药和上海信谊药业的药品定价为其重新定价，因其他企业药品定价不属于本案的审查范围，法院不予支持；但被告有关仿制药品与原研药品相比较的意见，缺乏明确的法律依据。价格法、药品管理法及国家计委政府价格决策听证暂行办法、国家计委价格听证目录并未将氧氟沙星的定价列入听证的范围，原告以被告未举

19、行价格听证会为同要求撤销对其的定价行为，缺乏法律依据。据此，一审法院作出（2002）一中行初字89号“行政判决书”判决驳回原告诉讼请求，原告不服上诉，二审法院北京市高级人民法院作出（2002）行高字第66号“行政判决书”，维持原判。问：为什么对于具备同样质量的药品 2，政府却给予相差两倍多的最高限定性定价，而这样的定价行为却没有被法院撤销？仅仅是因为它们名称不同，还是因为它们“中外有别”？答案：在中国社会主义经济由计划经济向市场经济的转变及市场经济体制的建立和完善过程中，以政府药品定价为代表的大量计划经济体制下存在的政府经济管制行为仍然充斥在市场经济的每一个角落。但作为法学的视角，本文没有必要

20、、也没有能力去重复经济学、行政管理学所应当研究的政府经济管制的必要性以及管制方法的科学性的考查。法学界所要关注的应该是、或者说主要是对这些大量既有的宏观和微观的政府经济管制行为的法律控制。从行政法的视角来看，也就是对经济行政领域的抽象经济行政行为和具体经济行政行为的法律控制。但事实上，由于法律规范体系的不健全，存在于我国经济领域的大量经济行政行为还处于“无法可依”的状态，它们仍然还仅仅是受着政府变幻莫测的政策管制。根据行政法理论和现行法律的规定，对行政行为的法律控制主要是对行政行为的主体资格、行为内容和行为程序的控制，表现为对行政行为的合法性及合理性的审查。依法行政原则不仅要求行政权必须合法的

21、行使，而且更重要的是要求行政权应当公正、合理、科学的行使，要使得合法但不公正、不合理、不科学的行政行为得到有效的事前防范和事中、事后纠正，特别是事后的纠正，要使得行政机关的违法、不公正、不合理或不科学的行政有同样的能够得到纠正的机会并追究责任。因此，依法行政原则包含了合法行政、合理行政、公正行政和责任行政的具体原则要求。4 合法行政原则要求行政权的行使要主体合法（资格、权限）、依据合法、程序合法及行政行为的内容和形式合法等。合理行政原则要求行政行为的内容要客观、适度、合乎人类理性，即行政权的行使应当具有合法的目的、正当的动机、应当考虑正当的因素而不能考虑不相关的因素，使行政行为符合人之常理，符

22、合立法的目的和精神。公正行政原则要求行政机关必须平等地、无偏私地行使行政权，要做到：一切相等的情况必须平等地对待，一切在这方面不相等的情况必须不平等地对待，比较不平等的对待必须和比较不相等的情况保持对应关系。5 责任行政原则不仅要求行政机关及其公务员对其所实施的行政活动应当承担法律责任，不容许只行使权力而没有相对应的法律责任的现象存在，而且要求行政机关及其公务员在行使行政权时主观上要有责任的思想意识。合法行政是构成依法行政原则的前提和根本。在行政法理上，合法行政原则包含以下几个方面的具体要求：（1）行政权的享有必须要有法律依据，即表现为法律所规定的行政主体享有的行政职权和行政职责；（2）行政权

23、的行使必须符合法律的规定，包括法律对行政主体的权限规定、对行政行为的实体内容的规定和程序的规定；（3）违法的行政行为应当无效或被依法撤销、确认违法；（4）行政违法者必须承担相应的行政法律责任。合法行政原则体现在具体的行政管理和行政服务生活中即表现为对行政行为的合法性要求，即行政行为应当符合合法构成要件。在行政法学理论上，行政行为的合法构成要件主要有行为主体合法、行为权限合法、行为内容合法、行为程序合法和行为形式合法等五个要件。行政行为的合法构成要件是人民法院在行政诉讼中，审查被告行政行为的主要内容，被诉具体行政行为一旦不能同时满足上述五项要件要求，将被人民法院依法撤销或确认无效。国家计委药品政

24、府定价一案中，当事人对政府定价行为的行为主体、行为权限及行为形式的合法性没有争议，一审法院已经审理查明：“根据价格法的规定，被告是负责全国价格工作的价格主管部门，其有权依法按照政府定价的权限和范围实施政府定价行为。”但定价行为的内容和程序则是本案原、被告争议的焦点。对行政行为内容的合法要求主要体现在两个方面：（1）行政行为所认定的事实清楚、正确，证据充分；（2）适用的法律依据准确。在国家计委药品政府定价一案中，国家计委对原告作出的定价行为依据了三个主要法律事实，一是“原告生产的贝立德氧氟沙星药品符合有效性和安全性明显优于或治疗周期和治疗费用明显低于其他企业同种药品、且不适宜按照政府定价办法规定

25、的一般性比价关系的条件”。据此，根据国家计委药品定价通知第一条的规定，原告可以申请单独定价7 。对于被告这一事实的认定及法律依据的适用，原被告没有异议，被告也正是基于这一法律事实，首先肯定了原告提出的单独定价的申请，并将原告生产的药品区别于一般市场出厂价格0.4元/片的定价（高于该类药品政府统一定价）。二是“原告生产的贝立德氧氟沙星片属于仿制药品”的事实，并以政府药品定价办法第六条为法律依据，将原告的仿制药品与日本第一制药和上海信谊药业生产的原研制药品相区别定价。但一审法院认定：被告将仿制药品与原研制药品进行比较的法律依据不足。政府药品定价办法第六条规定：“区别GMP与非GMP药品、原研制与仿

26、制药品、新药和名优药品与普通药品定价，优质优价。其中已过发明国专利保护期的原研制药品比GMP企业生产的仿制药品，针剂差价率不超过35%，其他剂型差价率不超过30%。”因此，被告在没有证据证明日本第一制药和上海信谊药业的原研制药品未过专利保护期的事实情况下，适用该条将二者区别定价是没有事实依据的，属于适用法律错误。对此，二审法院也认为“国家计委在确定同类药品差价时考虑的一些因素缺乏根据”。三是原告生产氧氟沙星的成本事实，被告通过比较北京双鹤药业的氧氟沙星仿制药品生产成本来审查原告提出的生产成本资料并最终作出定价的，但被告在比较中承认了两者生产成本存在差异的事实。然而遗憾的是，对于被告作出的因为原

27、告生产的是仿制药品而非原研制药品所以应该区别定价的这一明显缺乏法律依据的法律事实认定，在一、二审法院判决中都没有得到正视，一审判决只是认为：“原告要求比照其他企业的药品定价为其重新定价，因其他企业药品定价不属于本案审查的范围，本院不予支持。”二审法院判决也认为：“虽然国家计委在确定同类药品差价时考虑的一些因素缺乏根据，但尚不构成滥用职权，贝氏公司要求比照其他企业的药品定价为其重新定价，本院不予支持”。从行政诉讼理论来看，这明显是偏离行政诉讼的中心任务的，行政诉讼的中心任务是人民法院以原告的诉讼请求为契机，运用司法审查权审查被告作出的具体行政行为的合法性问题，即重点是对具体行政行为的合法性进行评

28、判。行为程序合法是行政行为合法要件的重要内容之一，它要求行政主体实施行政行为时应当遵循法定的步骤、方式、顺序和时限要求。在本案中，原、被告双方对该定价行为是否应当举行价格听证会的方式产生争议。显而易见，我们首先应当否定被告关于因为举行价格论证会具有与价格听证会相同效果而将二者相等同的答辩。自2000年以来，国家计委根据价格法、药管法的有关规定，先后制定了药品政府定价办法、关于改革药品价格管理的意见等规范性文件，在药品政府定价的程序上，规定了实施听证制度的原则要求。其中，关于改革药品价格管理的意见明确的规定：“需要单独定价的药品，由价格主管部门及时主持召开听证会进行公开审议”。2001年1月4日

29、，国家计委根据价格法、药品政府定价办法、关于改革药品价格管理的意见的规定制定了计价格200113号国家计委关于单独定价药品价格制定有关问题的通知，其第三条规定：“药品单独定价的审批。国家计委在接到药品单独定价的申请后，除对少数价格矛盾较为突出、社会各方面意见分歧较大的药品召开听证会进行公开审议外，对大多数一般性的药品，主要是参考专家论证的意见确定单独定价药品的具体价格水平。”一审法院认为价格法、国家计委政府价格决策听证暂行办法及国家计委价格听证目录并未将药品定价纳入听证的范围，被告未举行价格听证会并不违反价格法及相关规章的规定。二审法院认为，根据立法法规定的后法优于前法的原则，依照国家计委关于

30、单独定价药品价格制定有关问题的通知的规定，未进行听证程序不违反法定程序。仔细思考便可发现，一、二审法院的推理实际上存在明显的错误，第一，行政程序的功能在于：（1）规范、制约、监督、促进行政权的合理行使；（2）保障行政相对人的合法权益，规范行政相对人的参与程序，促进行政民主化；（3）通过权力与权利之间的沟通、协调、平衡，促进行政效率的提高。因此，设置行政程序的价值意义在于，通过对行政主体行政行为的程序控制，保障相对人的合法权益，促进行政民主和高效。因此，从行政主体角度讲，行政程序的设置实质上是为保障相对人的合法权益而附加给行政主体的职责义务。根据法治理论，在上位法没有规定行政机关在药品定价行为的

31、听证程序义务而下位法有规定时，行政机关未履行下位法设置的义务已经构成违法，不能说它没有违反上位法的规定而肯定其合法。第二，国家计委关于单独定价药品价格制定有关问题的通知这一规范性文件是根据经国务院批准的关于改革药品价格管理的意见制定的，从立法学上讲，后者的法律效力高于前者，前者不能取消后者为行政机关在药品价格定价行为中设定的听证程序义务，即应当适用的是上位法优于下位法的原理，而后法优于前法的原理是适用于同位法之间。况且，前者并没有明确规定药品价格定价行为不适用听证程序。综上所述，被告作出的药品政府定价行为从行政行为的合法构成要件上分析，其违法之处是显而易见的，不容置疑的。人民法院审查行政行为的

32、合法性问题，主要审查具体行政行为的事实依据和法律依据，但本案一、二审法院的判决实在令人费解。依法行政原则不仅要求行政权必须合法的行使，而且要求行政权应当公正、合理、科学的行使，即行政行为应当公正、合理、科学、符合人类理性。合理行政、公正行政是依法行政原则的内在要求。对行政行为的合理原则要求是基于行政自由裁量大量存在，行政自由裁量权是行政机关在法律积极明示的授权或消极默许的范围内，基于行政的目的，自由斟酌选择自己认为正确、恰当的行为的权力8 。行政自由裁量权的行使在外部界限上受到法律规定的约束，即在合法基础上进行自由裁量，在内部的界限上，应符合合理行政原则。根据国内外行政法制长期的实践要求和理论

33、研究的总结，合理行政原则包含了以下四项具体要求：（1）行政行为应当具有合法的目的；（2）行政行为必须具有正当的动机；（3）行政行为的作出应考虑相关的因素而不应受不相关因素的影响；（4）行政行为的作出必须符合人之常理。公正，通常被理解为“公正对待”、“相应平等”，其基本要求是：一切相等的情况必须平等地对待，一切在这方面不相等的情况必须不平等地对待，比较不平等的对待必须和比较不相等的情况保持对应关系。9 因此，公正行政原则要求行政机关必须公平地、无偏私地行使行政权力，做到“同样的案件受到同样的处理”，不同的情况作出对应的不同处理和对待。一个行政行为是否公正，需要从实体和程序两个方面予以考查和确定。

34、行政实体公正主要是指行政行为的内容和结果公正，它要求：（1）行政主体实施行政行为时，对同等情况应当同等对待而不能区别对待；（2）对有差异的情况按照比例区别对待；（3）行为标准一致，不反复无常，不考虑一些不相关因素。行政程序公正是实体公正的必要前提和基本保证，它要求：（1）在行为过程中，“任何人不能成为自己案件的法官”；（2）对行政相对人作出不利影响的行为时，必须听取相对人的意见；（3）作出行政行为时，应当说明行政行为的事实、依据和理由；（4）行政过程应当公开，保证相关人的参与。从上述对行政行为的公正性、合理性要求的内容来看，在国家计委药品政府定价一案中，国家计委对原告作出的药品政府定价行为在合

35、理性、公正性方面都值得怀疑，经不起具有正常理智人的评判。其中的不合理、不公正主要体现在行政行为的实体内容和程序两个方面。在程序问题上，国家计委在作出低于原告申请定价这一对原告不利的定价行为时，按照公正行政原则要求，理应听取申请人的意见，即按照被告自行要求的实行药品价格听证会的形式，举行价格听证会，听取申请人及相关人的意见，被告实行价格论证会的形式，并没有达到听取申请人的意见的目的。但该政府定价行为不合理、显失公正之处更主要体现在实体方面。首先来考查行为实体内容。被告在认定原告生产的氧氟沙星属于仿制药品的事实基础上，对仿制药品与原研制药品进行了区别定价，对原告仿制药品的定价的方式有二：一是调查原

36、告生产氧氟沙星的成本，根据成本进行定价；二是比照另一同类药品，即北京双鹤药业生产的仿制氧氟沙星的生产成本，进行以成本为依据的定价。也就是说，被告对原告药品的定价的主要事实依据是原告生产该产品的生产成本。那么，被告的定价行为是否符合经济规律呢？根据经济学理论，商品的价格以价值为基础并受社会供求关系的影响，价格围绕价值上下波动；商品的价值量由生产该商品的社会必要劳动时间决定，社会必要劳动时间是生产该产品的社会平均劳动时间。因此，从商品的价格与生产成本来看，同类同质产品的价格应该是由生产该产品的社会平均成本决定的，而不是由生产该产品的个别生产成本决定的。因此，本案被告根据原告药品的个别生产成本来对原

37、告产品定价，在没有证明原告药品的生产成本与该产品的社会平均生产成本相当的情况下，是不符合经济规律的。其次来考查行为结果。在本案一、二审过程中，原告已经提出证据证明，虽然在原告生产的药品在法律属性上属于仿制药品，在法律上区别于日本第一制药和上海信谊药业生产的原研制药品，但在质量属性上，原告的药品与后两者的药品具有相同的质量。这也为一审法院所查明认定。那么，政府对商品的定价是以产品的法律属性为依据还是以产品的质量属性为依据？即应当是“同质同价，优质优价”，还是“同名同价（这里的名仅仅代指法律属性）”？从政府药品定价办法第六条规定的“区别GMP与非GMP药品、原研制与仿制药品、新药和名优药品与普通药

38、品定价，优质优价。其中已过发明国专利保护期的原研制药品比GMP企业生产的仿制药品，针剂差价率不超过35%，其他剂型差价率不超过30%。”这一内容来看，国家计委的规范性文件之所以区别“原研制药品”与“仿制药品”这一属性进行定价，其目的在于保护原研制药品的专利权。但是被告适用该条规定的前提必须是在考查原研制药品是否已过专利保护期。但被告在该案中，并没有证明适用该规范的事实依据。原研制药品与仿制药品的区别是氧氟沙星的法律属性差别，但在产品市场上，社会公众对产品的认同，虽然也存在对法律属性的一定的认同，但根据一般常理，消费者更加认同产品的质量，而且“品牌效应”的基础也是产品的质量。况且，国家计委将药品

39、区分为原研制药品与仿制药品的法律依据在哪里？价格法、药品管理法及其实施细则中根本没有这种区分，国家医保目录中也没有这种区分，谁有权来定义原研制药品？具备什么特性的药品才能叫原研制药品？原研制药品能等于专利药品吗？显然不能等同。在本案中，原告生产的氧氟沙星仿制药品与原研制药品具有相同的质量，而政府却给予相差两倍有余的定价，这是不符合人间常理的。该政府定价行为的合理性、公正性还可以从其将产生的社会效果来考查。根据经济规律，商品价格与其社会平均生产成本相联系，当市场竞争者的产品生产成本低于社会平均生产成本时，竞争者获得利润；当其产品成本等于或高于社会平均生产成本时，竞争者将无利可图甚至亏损而最终被淘

40、汰。市场竞争者正是通过应用先进技术、优化经营管理、降低生产成本、提高劳动生产率来获得利润和超额利润的。而被告在本案的定价行为，却是阻碍、打消原告应用先进技术、优化经营管理、降低生产成本、提高劳动生产率的积极性的。最后，这里有必要指出，该案还引出行政法理论上的一个深层次的问题，即行政行为违背社会规律、自然规律而没有违背规范性文件的禁止性规定的情况下，该行政行为是行政违法还是行政不当？按照政治学理论，法律规范作为上层建筑，是以社会经济基础为基础的，法是社会规律和自然规律的反映，从立法学的立法成本效益原则上考查，当社会规律、自然规律作为一般的常识、常情、常理为社会所公认时，法律规范没有必要将其作文字上的表述。因此，从实质上的依法行政原则考查行政行为的合法构成要件，行政行为违反社会规律或自然规律时，也应当认为是行政违法而不是行政不当。综上所述，“药品政府定价第一案”所表现出来的政府定价行政行为在合法性、合理性、公正性等方面都是值得进行一步探究的。在“依法治国、依法行政”的呼声日益高涨的今天，我们的执法者却在口号的贯彻落实上几误迷途。依法治国、依法行政的贯彻落实不仅依靠法律规范的完善，还有待于我们执法者法律意识、法律思想、法治理念的提高。