社会保险法的理论发展与制度创新样本.doc

《社会保险法的理论发展与制度创新样本.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《社会保险法的理论发展与制度创新样本.doc（17页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、第三届中国社会法论坛“社会保险法理论发展和制度创新”国际研讨会综述阅读次数：1149余少祥7月24日，中国社会科学院法学研究所在北京举行了第三届中国社会法论坛，会议中心议题是“社会保险法理论发展和制度创新”，来自全国人大常委会、国务院法制办、人力资源和社会保障部、中华全国总工会、各高等院校、科研机构和国外40余位教授参与了会议。和会教授就社会保险法立法时机和挑战、社会保险法总则若干问题、养老保险法理论和实践问题、医疗保险法理论和实践问题等八个方面进行了深入探讨，取得了丰硕结果。一、社会保险法立法时机和挑战和会教授认为，作为社会法关键组成部分，社会保险法发展在中国正当其时。现在，社会保险立法时机

2、已经成熟，正在进行社会保险立法和社会法制建设相关，也和社会法学研究相关，是中国一代学人机遇，也是学者历史使命。1、相关社会保险立法意义和作用和会者充足肯定了社会保险立法意义和作用，尤其是社会保险对于经济发展作用，对于促进社会公平和构建友好社会作用等。有学者提出，社会保险法是经济发展需要，是经济发展有力推进器，没有社会保险立法，经济发展就没有期望，假如政府有了这么认识，我们资金就不一定非要投到高速公路上，而是能够投到社会保险上面。有学者认为，在现在金融危机形势下，加强社会保险立法，能够扩大内需。从现在情况看，中国储蓄率居世界之首，为何老百姓不把手里钱拿出来消费？是因为有很多社会保险方面顾虑。所以

3、，社会保险立法和制度完善了，能够极大地拉动内需，抵御金融危机产生不利影响。也有学者从社会正义和公平出发，提出社会保险立法是中国改革开放以来必需处理一个沉重问题，它关涉到人权保障，二次分配、实质平等和友好社会共建等一系列现实问题。因为建国60年了，中国经济总量已跃居世界第三，还没有一个统一、比较完善社会保险法，是不应该。同时，实现社会保险立法含有完善中国社会保障法律体系价值，没有社会保险法，中国社会保障法是残缺。2、相关社会保险法应否立即出台和会者认为，中国制订社会保险法选择了一个比很好时机，即目前中国经济情况比很好，有相当资源能够落实这部法律。针对中国社会保险立法进程比较慢情况，和会者从不一样

4、角度发表了自己意见，并形成了相互对立两种不一样见解。第一个见解认为，社会保险法还有很多问题在讨论和研究过程中，在部分争议没有处理情况下，社会保险法不宜过早出台，草率立法不符合现代中国社会需要，并可能对社会保险制度造成伤害。有学者说，很多国家社会保险法是养老、医疗、工伤等一个一个立，中国要立统一社会保险法，是自己给自己出了很多难题，而且这个难题几乎不可能处理。现在全国人大常委会用授权措施处理部分难题，不过授权出去后，这个法跟原来预期又差得太多。所以，假如很多问题全部没有想明白就去立法，极难说是良法。有学者提出，社会保险法必需务实，对老百姓来讲，那些概括性标准没有些人懂，她们需要是本身权利得到切实

5、保障，一部维系民生法律不处理一点实际问题是不能够，纯粹标准性东西对老百姓毫无疑义。所以，这部法律要在出台，还有很长路要走。有学者从社会保险法和社会救助法关系出发，期望这两项法律未来同时出台，并在有些方面能够衔接，提出立法关键不在于用时长短，而在于能不能立一部好法律，假如能用较长时间立一部好法，也值得。第二种见解认为，不能将社会保险立法理想化，有法总比没有法好，社会保险法只要能处理部分基础问题，就应立即推出。有学者提出，在中国现有条件下，社会保险法不能像有些法那样理想主义化，因为立法难度太大，它贡献在于能够将社会保险部分基础问题确定下来，老百姓就能够安心，有些具体问题临时处理不了，能够在以后处理

6、。有学者认为，中国正处于经济结构调整和社会转型一个猛烈变动期，社会保险很多制度还没有定型，有是刚刚布署，有只有一个意见，如农民工参与养老保险范围、社会保险关系接转措施等，全部需要在实践中观察，所以，有东西在法律中不宜要求太细。有学者认为，社会保险法只能是标准性，只能把部分长久计划、基础标准或框架性东西确定下来，对于具体险种、费率等等，不能要求得尤其具体。尤其是养老保险、医疗保险到现在为止连条例全部没有，怎么可能在这么短时间内在社会保险法里确定呢？所以，学者期望值应稍降低一点，社会保险法不能无限期拖下去。3、相关社会保险立法面临挑战和会者一致认为，中国社会保险立法，必需从中国国情出发，从中国改革

7、发展实践出发，对外国比较成熟制度模式，中国能够借鉴，但不能盲目地照搬照抄。由此，中国社会保险立法还面临很多挑战。首先，怎样处理创新和连续性关系。有学者提出，国际上对于社会保险法已经有很多经验，部分条文拿来就能够用，但立法并非对原有规则认可或汇总，应依据历史和现实不一样有所创新，建立部分新规则。有学者提出，中国社会保险立法，最少需要三个超越：一是打破20世纪社会保障思维定式，因那时社会保险模式是基于劳动密集型状态产生，在今天全球化背景下不一定适宜；二是超越教科书式现代保险体系；三是超越别国社会保障模式，建立中国自己社会保险制度。也有学者提出，社会保险立法既要有创新，也要表现连续性，它是将中国过去

8、做法和经验提升到法律层面，而不是在一张白纸上画画，更不是要另起炉灶、推倒重来。所以，对于过去好东西应该坚持，对于现在看得不是很清楚，没有经过实践检验东西，以不在法律中要求为宜。其次，怎样协调利益关系，实现利益平衡。有学者提出，宪法、行政法全部讲利益平衡，协调各方面关系，社会法也要讲平衡论，社会法利益平衡是要共享社会发展结果。所以，在社会保险立法中，平衡各方利益十分关键。有学者提出，社会保险法中，应确立社会保险权优先性问题。依据现行要求，企业破产后，担保债权能够优先于职员社会保险费得到保护，这是一个很大问题，有违于社会法基础理念。也有学者从社会公平出发，谈社会保险法利益平衡问题，如要对农村居民、

9、灵活就业人员社会保险制度表示更充足部分，尤其是对失地农民社会保险制度要作出明确、具体要求，避免因职业、身份、地域不一样造成社会保险待遇差距过大。再次，怎样实现社会保险法各险种协调及和其它法律衔接。有学者提出，中国社会保险立法实施是总论和分险种相结合模式，因为每个险种性质不一样，在这个基础框架里，包含权利、义务、管理体制和政府责任等，全部是不一样，这些全部需要协调好。有学者提出，要实现社会保险法各险种之间协调，关键是破除部门利益和地方利益封锁，包含利益集团和既得利益者阻碍。有学者提出，社会保险法在制订中，必需注意和其它法律协调问题，假如在法律颁布以后再进行话，选择空间就很小，只能依据法律漏洞进行

10、补充，不能做大调整。也有学者以社会保险法和劳动法关系为例，说明二者之间协调问题，尤其是社会保险方面争议，将不可避免地进入到劳动争议体制里面，立法上应考虑怎样衔接。第四，怎样在司法上保障社会保险法实施和实施。有学者提出，社会保险立法，不仅是要设计一个制度，而且要确保这个制度能给大家带来利益，使权利人能享受到实际利益。所以，立法制订出来应该是结构清楚，有效、含有很高司法效力社会保险制度。有学者提出，在落实和实施社会保险法时候，执法和司法问题将会增加很多，负责实施这些法律行政人员、法官、律师和教授，包含工会人全部要对这个法律有一个清楚了解，知道怎样使用这个法律，以确保出现问题能经过司法程序处理。也有

11、学者提出，在立法时即应考虑尽可能降低争议，如在农民工退保问题上，需要表现国家强制性，不能许可当事人选择退保和不退保，这么能够降低司法压力。二、社会保险法总则若干问题和会者一致认为，社会保险法必需遵照部分基础标准，包含社会保险法体系、覆盖范围和统筹层次等，全部需要在总则中加以明确。这些问题事关全局，不能回避。1、相关社会保险法律关系性质多数教授认同，社会保险法律关系属于公私法混合“社会法关系”。有学者提出，以私法理念和路径保障劳动者社会保险权益是很不利，设定用人单位和劳动者之间组成社会法关系，能够为保障劳动者社会保险权开辟新路径。社会法理念是，建立一个社会团体，在争取劳动权利过程中依靠团体力量，

12、而不是个人飞蛾扑火、单兵作战。所以，应将工会作为社会法关系关键主体，由它来代表群体工人利益，行使集体权利，一旦企业侵害工人正当权益，工会能够出面交涉，也能够提起仲裁，直至提起诉讼。有学者认为，社会保险法是公法上尤其行政法，它在征缴主体和用人单位、职员之间产生特定行政征缴关系，并在征缴单位和职员之间产生特定行政给付关系，用人单位和劳动者之间并没有法律关系。也有学者倾向于将社会保险法律关系了解为私法关系，并对社会法关系论提出质疑，认为假如一个雇主没有为雇员缴纳社会保险费，雇员起诉雇主时，法院给予受理，能够了解为雇主和雇员之间侵权关系，且雇主没有给雇员缴纳社会保险费，能够了解为私法上违约行为，同时产

13、生侵权责任和违约责任竞合问题。但总体上看，“公法关系论”和“私法关系论”不是会议主流见解。2、相关社会保险立法基础标准和会者认为，在社会保险立法之际，探讨社会保险立法基础标准，对于社会保险法总则制订和未来法律实施全部相关键现实意义。有学者提出，社会保险法一个根本标准是公平性标准，关键是避免因职业、身份、地域不一样，造成社会保险待遇差距过大，比如说农民工、灵活就业人员和非户籍劳动者保险问题，还有责任分担问题，劳动者、用人单位和政府责任怎么分配，全部牵涉到社会公平，必需在总则里加以表现。有学者提出，社会保险法还有一个根本性标准是强制标准，即不管是征缴单位、用人单位还是个人，全部必需根据法律要求办，

14、不许可协议不实施或实施中打折扣，现在很多地方将减、缓、免交社保费作为招商引资条件，损害了劳动者权益和社会保险制度本身。有学者提出，国外普遍实现一个贡献标准，即基于被保险人对社会保险体系贡献，认定其享受社会保险利益，另外还有一个联络标准是，对于经济贫困又极难达成社会保险标准人，使她们能够参与到社会保险体系中来。其根本思想是，对于没有经济能力、不在社会保险范围人，实施国家基础保险，在此基础上，能够依据个人对社会保险体系贡献，提升其社会保险待遇，这些全部能够在中国社会保险立法中借鉴。3、相关社会保险法覆盖范围社会保险法覆盖范围是社会保险立法中、也是会议中争论焦点问题。有学者提出，基准社会保险应覆盖全

15、部人群，任何人不管贡献多和少，全部应享受基础社会保险福利标准。在此基础上，可根据个人贡献大小决定其享受保险结果多少。有学者提出，因为中国长久存在城镇分治体制结构，造成农村居民和城市农民工社会保险体系严重缺失。另外，机关机关临时工正当权益得不到应有保障，有干到七十岁离开，没有任何养老金，这全部是社会保险法应处理关键问题。有学者提出，作为劳动法组成部分社会保险和作为社会保障法组成部分社会保险是不一样，它们制度机理不一样，并非没有劳动关系就不能参与社会保险，期望新制订社会保险法不要把社会保险关系和劳动关系搅和在一块。有学者提出，社会保险法应考虑到覆盖流感人口，如欧洲国家全部设置了相关制度来确保人口自

16、动流动，中国应该将人口迁徙问题设计到社会保险体系里面。另外，和会者还就是否应将机关纳入社会保险法覆盖范围展开了争论，部分学者提出，对国家全额拨款机关，应按公务员体系建构，对于自收自支机关，可考虑纳入社会保险法覆盖范围。4、相关社会保险法统筹层次和会者认为，中国现在社会保险统筹层次过低，应立即提升统筹层次。有学者提出，中国社会保险制度中应急东西太多，含有碎片化和补丁式特征，可谓“一地鸡毛怎一个乱字了得”。目前社会保险立法中充满了利益主体和部门之间博弈，必需快刀斩乱麻，提升统筹层次，结束这一领域中“各行其是、各自为阵”局面。有学者提出，要破除社会保险中部门分割顽障，必需提升统筹层次。现有社会保险体

17、系不仅是城镇二元结构和地方化，而且是部门化，整个社会保险制度受部门利益驱使，被部门分割。假如统筹提升到一定层次，就能突破地域和部门封锁，真正为社会保险制度重塑金身。有学者提出，在现在体制下，中央和地方权限划分存在很多问题。社会保险本身是一个大一统国家制度，给地方留空间较小，但在现实中，出于地方经济发展需要，部分地方突破国家统一要求，如深圳市修改深圳经济特区企业职员社会保险养老条例后，企业缴费率才达成18%，低于国务院要求企业缴费达成20%百分比要求。有地方有30%职员参保，劳动部门就不查处，这全部是变相地修改法律，加工国家社会保障制度。假如社会保险事权统一归于中央，就不会出现这些问题。三、养老

18、保险法理论和实践问题和会者认为，养老保险是中国现在社会保险立法中争议比较多险种之一，也是出现问题较多险种之一。因为实践中情况极为复杂，很多问题需要深入探讨和研究。1、相关退休金请求权请求权概念，最早由19世纪德国温德萨温德教授提出。有学者将这一概念和退休金概念联络在一起，提出一个“退休金请求权”问题，得到和会者普遍赞同。和会者认为，在社会法和劳动法领域，退休金请求权应成为一项具体权利，假如立法能够确定退休金请求权，对塑造公民权利体系意义十分重大。有学者指出，现在，在社会法领域是事实多，权利少，尽管退休金已经社会化发放，但并未形成法律意义请求权。比如因制度改革，企业人员领不到养老金，多数还是根据

19、事实来操作。再如，近10多年来，北京市年年调整退休人员退休金，十二个月比十二个月高，现在已经达成多元。不过，这一领域随意性太大，政府操作行为更多是从维护社会稳定考虑，而不是基于人权或公民权利考虑。和会者还就怎么将退休金请求权塑造为一项权利展开了探讨，并从立法、司法包含学术研究角度，提出了部分思绪或提议。也有学者对退休是权利还是义务提出疑问，认为退休在中国更多是一个义务，并不不完全是权利。2、相关养老保险模式和会者认为，世界上没有一个养老保险模式能够处理日趋复杂老年经济保障问题，中国在养老保险法制订中，应寻求多个保险方法结合或组合。有学者提出，现行社会统筹和个人账户相结合养老保险模式，有一个很大

20、问题是，个人账户实际上属于不完全账户，尤其是受国有企业改制影响，很多帐户全部是空账运行，使得未来养老金支付存在很大危机，对扩大就业产生了很不利影响。有学者提出，在目前养老保险模式下，企业缴费率偏高，造成企业参保率不高，普遍存在拖费、逃费现象。同时，缴费率过高加大了企业成本，使企业负担过重，竞争力降低。有学者提出，现在中国养老保险替换率过高，有地方达成80%，使养老保险基金负担着巨大压力，部分地方甚至出现了养老保险资金和工资挂钩现象。有学者提出，在养老保险模式探索和建设中，还需要提升保险基金保值增值率，提升统筹层次和扩大覆盖面，并出台一系列补充养老保险方法和政策，这么才能使养老保险制度能够基础完

21、善。3、相关养老保险中政府责任和会者一致认为，在养老保险领域，由政府负担部分养老风险是有必需，政府经过一个覆盖全体社会组员公共养老计划成为现代社会中养老责任主体。有学者提出，中国现在养老保险中空帐运行现象比较严重，关键原因在于政府没有推行好自己责任，比如转移过去债务，让现在年轻人偿付过去老人应该享受待遇，实际上这些老年人这一部分收入过去全部贡献给国家了。所以，政府应该负担起自己责任，做实空账账户，不能用含糊社会统筹和个人账户相结合方法，将现收资金转移到这个机制上来。有学者提出，中央政府应该加大财政投入力度，确保养老保险基金充实稳定。现在，中央政府责任太过轻松，整个社会保障支出只占财政支出10.

22、89%，比国外百分比小很多。正在制订社会保险法（草案）对政府投入有部分要求，但很不明确，应明确要求政府财政投入百分比，老百姓也好有一个预期。有学者提出，政府责任还有一个关键方面是加强对保险基金运行监管，提升其保值增值能力。因为监管不力，现在社保基金频频遭到挪用，流失很严重，大案要案很多。所以，政府监管要有力、权威要加强。4、相关重建农民养老保险制度探索重建农民养老保险制度是学界和相关部门一直关注关键问题。所谓重建，是指上世纪90年代我们尝试过，不过失败了。有学者提出，中国至今没有国家层面农民养老保险体系，是一个很大制度缺失，也是不应该。有学者提出，社会主义本质是共同富裕，在城镇养老保险已基础得

23、到满足同时，农村养老保险问题亟待处理。有学者以地方政策为例，探讨农村养老保险重建问题。比如北京市要求，1月1日起，农村居民能够普遍取得政府补助参与一个新型农民养老保险，男性居民年满60，女性居民年满50能够不缴纳养老保险费，由政府给她们提供每个月280元基础养老金；假如农民认为这个标准太低，可自己缴费提升标准，等等。和会者认为，这个基础标准太低了，老年农民在年轻时是为共和国发展作了贡献，到她们老了给这么点赔偿，是不公平。对于农民养老保险，国家应该有统一制度，应该拿税收款给她们做赔偿。也有学者提出，对于没有经过检验农民养老保险制度和公务员养老保险制度改革，临时不宜放在社会保险法中要求，这些全部属

24、于高层决议问题，在新决议没有形成之前，能够先放一放。四、医疗保险法理论和实践问题和会者认为，医疗保险和养老保险一样，是存在问题比较多部分，也是需要加强研究和探讨部分之一。一直以来，中国医保改革是比较失败，社会保险立法中应该在“看病难、看病贵”等群众反应强烈问题上有所突破。1、相关医事法律关系性质因为法律一直没有对医事法律关系性质作出要求，这个问题引发了很多讨论。有学者提出，医患关系不能用私法规则调整，应该用社会法规则调整，医事法律关系性质不是私法关系，而是社会法关系。在医患关系中，医生有替换病人进行选择支配力，这不是私法规则。私法中人是有理性、有智慧，社会法中人，相对愚蠢，她自己判定不好，比如

25、患者不含有医生理性，需要医生替她选择。另外，医院有强制医疗义务，不能用私法规则来解释。私法没有强制性规范，只有社会法有强制性规范，社会法本质是连带依存，团结互助，奉献牺牲，和私法有本质不一样。有学者提出，医疗保险关系表现是国家对医疗服务干预，因为法定医疗保险介入，原来自由市场环境下一重关系变成了三重关系，不能用纯私法或公法关系去解释。也有学者对社会法中人“愚蠢定位”提出质疑，但大多数学者认同对医事法律关系社会法定位。2、相关医保经办机构地位和职能和会者认为，医疗体制改革成败和医疗保险法实施，很大程度上取决于医保经办机构能力建设。有学者提出，现有医保经办机构普遍存在部分问题，如地位不独立，职能不

26、完整，管理职能相对较强，服务职能相对较弱等。所以，有医保机组成了单纯保险事务管理机构，没有发挥保险人对应作用。假如经办机构仅仅发挥基金管理和支付功效，将不利于保障被保险人利益。和会者就怎样提升医保经办机构地位和职能提出了部分提议，如许可设置独立医疗保险经办机构，不再对人权、财权和事权进行干预，并接收政府监督和社会监管，将医保经办机构由消极管家变成主动代理人，经过立法给予医保经办机构和医疗保险机构和药品机构谈判权等。也有学者提出，为了实现医疗保险制度价值，医保经办机构应该改为医保制度参保机构，而不仅仅是代理机构。3、相关“新医改”方案得失10月“新医改”方案明确，将在内建立覆盖城镇居民基础医疗卫

27、生制度，为此要进行“公共卫生服务、医疗服务、医疗保障、药品供给”四大致系建设。有学者提出，这一切“看起来很美”，但因为医改包含利益关系过于复杂，既得利益者影响不可低估，要充足认识“新医改”复杂性，保持审慎地乐观。有学者提出，过去我们认为，养老保险是五大险种中最关键项目，实际上，医疗保险在某种意义上对老百姓来说更直接，更紧迫。人不怕老，不怕穷，就怕病，只要健康，老了也没相关系，还能够劳动，甚至乞讨，但假如病无所医，处境就更悲惨。有学者提出，现在医保报销百分比有所提升，但患者负担还是很重，尤其是“新农合”医疗保障水平太低，提议将医保改成现收现付制，另外就是全覆盖，这么能够避免有限医疗费用浪费。也有

28、学者提出，应谨防利益各方利用新医改“挟私分肥”，产生新弊端和腐败，历次医改中“歪嘴和尚念歪经”现象比比皆是，这次也极难有例外，比如增设“药事服务费”，就有“拆东墙补西墙”之嫌，医院收费项目不减反增，医疗费用怎样下降？还有部分学者提出，能够对“新医改”给予适度期待，即不能期待过高，也不能想象得太差。4、重庆惠民医疗模式分析有学者以重庆惠民医疗模式为例，分析医改中民间力量和医疗保险福利多样化问题。，重庆长龙实业集团一个叫刘群人，提议一项“惠民医疗”行动，即每人花20元购置一张会员卡，成为“惠民医疗”行动会员，在指定医院看病，可报销一定百分比医药费，并得到5%-20%检验费补助。有学者提出，中国医疗

29、卫生总费用超出1978年100倍，其中政府投入百分比逐年降低，而老百姓支出百分比占了大部分，造成很多穷人无法享受基础医疗保障，严重损害了国民最基础健康素质。有学者提出，中国现在医疗保险企业太少，从消费市场多元化角度讲，在国家医改资源配置基础上多一项选择，使更多人对医疗服务需求能得到满足，是利国利民好事，值得提倡。有学者提出，在国家没有完全明确医改路径情况下，重庆一家私营企业成为民间医改第一人，并探索了某种民间集团化医疗消费模式，减轻了患者负担，应该肯定。也有学者质疑，在金融和保险行业国家统制背景下，重庆惠民医疗模式可能有非法集资嫌疑。多数学者认为，这一模式使老百姓取得了实惠，且和国家医改模式没

30、有任何冲突，是一个补充关系，含有实践探索意义，需要给更主动关注。五、工伤保险法理论和实践问题和会者一致认为，工伤保险条例颁布和实施6年以来，已出现一系列问题。在实践中，相关工伤案件很多，暴露问题也很突出，尤其是农民工工伤问题，往往得不到有效处理，是社会保险立法中需要关注关键问题。1、相关工伤认定行政开启程序工伤认定首先需要开启认定程序，因为法律要求或操作层面原因，这个认定程序常常碰到僵局。怎样打破僵局？和会者从三个方面进行了探讨交流。第一，协议后能否开启认定程序？有些单位在工伤事故发生后，同职员达成协议，写明不是工伤，以后付给职员一点钱，解除劳动关系。以后，职员发觉自己权益受到很大侵害，又开启

31、认定程序。这个协议是否有效？有些人认为能够开启认定程序，有些人认为不应该开启认定程序。和会者认为，这个协议是无效，劳动基准法含有强制性，既不能调解，也不能由双方协商放弃，所以仍可开启认定程序。第二，申请认定超出时效怎么办？因为种种原因，有职员申请认定工伤超出时效，又到法院起诉。依据现有要求，劳动案件未经仲裁，法院不能直接收理。这就产生一个问题：劳动者权益怎样保护？和会者充足肯定了江苏高院做法，即因为用人单位原因造成职员错失申请时间，法院可直接收理。和会者认为，这是工伤案件处理上一个很大进步。第三，劳动行政部门能否依职权主动开启工伤认定程序？依据相关要求，劳动行政部门是不能主动开启这个程序。有学

32、者提出，对于因工伤失去行为能力（如精神失常）人，没有其它亲人和法定代理人，劳动行政部门应主动提起工伤认定程序，以保护劳动者正当权益，避免造成更大社会问题。2、相关工伤保险条例存在问题和会者认为，工伤保险条例在实践中出现了很多问题。首先，部分条款和法律冲突。如该条例要求，违反治安管理法规不能认定为工伤，包含违反交通规则，比如无照驾驶、违章驾驶等。但道路交通安全法已把这些行为从治安管理处罚条例中摘出来了，假如适用该条款处理案件，显然和道路交通安全法精神相违反。其次，条例未明确社保机构代位认定权。社会保险法（草案）要求，用人单位没有依法参保，职员发生工伤后仍有权享受工伤保险待遇，实际上是肯定了社保机

33、构代为认定权，表现了以人为本、保护职员健康权立法精神，在一定程度上填补了条例缺点。再次，条例强制性力度不够。从要求上看，工伤保险是强制性，但假如单位不缴，通常不会受四处罚。依据条例要求，单位不交保险费，需要一大套复杂制度来处理，先是仲裁，再是诉讼，还有一审、二审，实际上对劳动者是极为不利，她拖不起这么长时间。所以，国家应负担强制义务，不能把弱者推到不利境地。第四，有些要求不尽合理。比如，单位交了保险费后，出了工伤就应该是保险基金出钱，但条例要求，单位不能免责。实际上，假如工伤不组成工残，单位出是大头，比如发生骨折，六个月多不能上班，医疗费虽不多，但养伤期间工资、护理费等全部是单位支付。所以，单

34、位缴纳保险费主动性普遍不高。3、相关农民工工伤保险问题和会者认为，在中国城市化和现代化进程中，应充足认识到农民工参与工伤保险关键性和迫切性。有学者在分析300多个农民工工伤案例基础上，提出了农民工工伤保险中存在部分实际问题。第一，工伤保险缴费方法难以适应农民工流动性，覆盖面不能够真正扩大。有些学者提出了工伤参保费率方法，得到和会者赞同。第二，工伤维权程序复杂。有学者做出统计分析结论是，农民工工伤平均维权时间是11个月，假如将法定程序全部走完是三年零九个月。因为程序复杂烦琐，造成很多劳动者无法立即享受工伤保险待遇。第三，相关部门对未缴纳工伤保险费处罚不到位，实施也不到位，在一定程度上放任了企业违

35、法行为。第四，民事赔偿和工伤保险待遇能否双赔？因为各地要求不一样，造成农民工工伤保险案件判决结果大不一样，如北京市高院曾下发过一个意见，明确不能双赔。针对上述问题，和会者提出了部分立法提议，如简化工伤认定程序，对工伤保险由基金优先垫付等，关键是提升工伤保险费用支付效能，切实保障农民工正当权益。六、失业保险法理论和实践问题和会者认为，部分欧洲国家已经用主动劳动市场政策，基础上替换了失业保险。在中国，情况有很大不一样，有些东西应该重新考虑。1、相关失业保险中失业时间要求大多数学者认为，失业保险法中相关失业时间要求应重新考量。有学者提出，现行失业保险法规只给六个月或十二个月时间，有一个预设前提是，在

36、六个月到十二个月时间内，绝大多数人全部能够找到工作。但在现在普遍失业情况下，这个“过渡”是没有意义。因为充足就业已经是一个神话，没有了充足就业，失业保险保六个月、十二个月有什么意义呢？有学者提出，尽管对工人来说失业保险是很关键，但决不能将这个制度设计为仅用于失业人口或预设失业时间，而应针对更大范围，包含就业人口和更全方面群体。国际劳动组织在102号国际条约中，推荐各个国家依据不一样领域和不一样保险险种，制订有针对性社会保险政策，是出于各个国家有不一样背景考虑，并非忽略基础、全民保障。有学者提出，20世纪80年代后，欧洲社会保险中出现了部分新情况，即有些人过于依靠社会保险体制，原来能够去工作却不

37、愿意工作。这时候，政府就要考虑怎样激励她们继续工作，其目标不是想把她们赶出社会保障体系，而是期望她们自觉地走出社会保障体系。现在，欧洲比较流行是主动就业政策，如给失业人员进行部分培训，发明更多就业岗位等，以使她们重新进入劳动力市场。在中国，处理失业问题根本方法不是要求失业时间，而是要充足发挥政府在民众就业中作用，这是失业保险改革一个关键方面。2、相关失业保险和其它保险衔接和会者认为，社会保险中单独制订各个体系，应注意各个体系之间衔接，尤其是失业保险和其它保险衔接。有学者以欧洲情况为例，说明失业保险和其它保险之间相互影响。如对于劳务派遣工人，在没有就业情况下，能够享受最低工资。因为劳务派遣企业需

38、要支付上十二个月度社保费用，使得短期雇佣这些工人成本增大。结果，企业普遍用有固定时限劳动协议而非劳务派遣协议来派遣工人，因为前者对劳动者保护要比后者低。有学者提出，在欧洲还发生过这么情况，部分工人失业后，去选择给残疾人就业保险，因为给残疾人就业保险比失业保险待遇高，结果造成社会很大负担和不稳定性。有学者认为，要做好失业保险和其它保险体系之间衔接，关键是强化其可操作性，如失业保险定位是失业保险、促进就业和预防失业三位一体，失业保险金可用于困难企业职业培训补助、收益保险补助和岗位补助，实践中这个效果很好，类似还有工伤预防，完全能够纳入工伤保险范围。有学者提出，各个国家在协调社会保险体系中做法很不相

39、同，但有一个共同经验是，成立一个专业机构对各系统运行进行监督、管理。因为社会保险是很复杂专业领域，需要有专业人和专业部门来做，才更有效率。七、生育保险法理论和实践问题和会者认为，生育保险法担负着人类生产和发展重担，含有很强社会功效，应引发足够重视。在目前中国，建立一个完善生育保险制度，对于育龄妇女本人、她家庭和下一代健康成长全部有十分关键意义。1、相关生育保险法权利基础大多数和会者认为，生育保险是公民一项基础权利。有学者提出，生育保险制度应定位为社会福利制度，而社会福利乃是公民基础权利之一。所以，任何一个孩子，只要是中国公民，就应该享受无偿检验等候遇，这关系到下一代人竞争力问题。有学者提出，生

40、育保险首先和社会保障权相关系，其次和健康权也相关系，而这两项权益在相关国际条约中全部有表现，比如消除对妇女歧视条约和世界卫生组织文件等。作为条约缔约国或组员国，中国对这两项权利全部给了认可和要求，但这个权利实现程度，尤其是生育保险待遇高低和实现程度，依靠于各缔约国本身经济、社会和文化等发展程度。中国以往对生育保险重视不够，是因为没有作为基础权利对待。所以，在这次立法中，对生育保险覆盖权利内容应予充足关注，尽可能地包含进去。2、相关生育保险法制度模式和会者认为，中国生育保险制度模式很不完善，需要深入改革。有学者提出，中国现在生育保险体系一个根本缺点是没有统一立法，全部是各地依据自己情况制订，实践

41、中问题很多。比如，生育保险待遇全部是由单位负担，但到底生育时候给你多少待遇并不确定，对于企业或雇主来讲，变相剥夺一些待遇是一个很现实问题。有学者提出，在生育保险中，应取消参保人对雇主依附性。因为生育是一个社会行为，应把全部育龄妇女全部包含进来，而不是将雇主缴费作为享受待遇前提，生育保险本身是一个独立缴费制度，跟雇主责任没相关联。有学者提出，国外生育保险很多是以家庭保险方法出现，即丈夫在外面工作，妻子和孩子全部有保障。中国没有这么体系，在立法中能够借鉴。有学者提出，国外很多国家是把生育保险和医疗保险并在一块，实施统一管理，这种模式也值得借鉴。在中国，现在是分开立法，分开管理，这就会产生医疗保险和

42、生育保险对接问题，在制度设计或制订实施细则时，会出现很多歧解。也有学者提出，生育保险和医疗保险是两个完全不一样制度，其理论前提和基础完全不一样，不应该放在一起管理。3、相关生育保险法覆盖范围大多数和会者认为，中国生育保险发展是滞后于实际情况，尤其是覆盖范围太窄，这是一个很大现实问题。有学者提出，生育保险应将全体育龄妇女全部纳入进来。现在，生育保险关键是依靠地方立法实施，比如上海将生育保险对象扩大到全体上海户籍人员，但有一个前提是，只有参与了保险人才能进入，且农村妇女没有被包含进来。实际上，农村新生儿死亡率和孕产妇胎儿缺点率全部比城市高，这是一个需要处理现实问题。有学者提出，现在生育保险待遇是参

43、考医疗保险标准制订，总体待遇偏低。生育保险应依据生育本身特点确定报销范围和标准，比如胎心监听在医疗保险里不能报效，却是生育行为所必需，所以应纳入报销范围。有学者提出，生育保险应表现公平性和非歧视标准，社会保险法（草案）从第49条到54条要求全部是生育保险相关内容，总体意思是，单位缴纳了生育保险费，可享受相关待遇，假如没有缴纳该项费用，则没有下文，另有部分居家育龄妇女，包含灵活就业和小企业小雇主育龄妇女全部没有包含进来，这在制度设计上是不公平，也是未来社会保险立法需要考虑关键方面。八、社保基金征管理论和实践问题和会者认为，社会保险基金在征管过程中出现问题一直比较多，尤其是挤占、挪用现象严重，有地

44、域已危及到劳动者生计，是社会保险立法需要处理迫在眉睫问题。1、相关社会保险基金征缴体制社会保险基金征缴体制问题是这次会议争议热点之一。有学者提出，社会保险法（草案）对这个问题悬而不决是不妥，最好采取税方法征缴，这么国家会统一考虑税制和税率，有利于减轻企业和劳动者负担。现在中国五险加在一起平均超出工资总额30%，比通常数值高出10个百分点，企业不堪重负。采取税方法征缴还有一个好处是，能够强化政府责任，且政府拿出财政收入30%、40%甚至50%投入社会保障体系，对社会经济促进作用是很大。有学者提出，在上个世纪，企业雇人越多越挣钱，现在情况是，越是劳动密集型产业，雇人越多，越不挣钱。现有社保费征缴方

45、法对劳动密集型产业来说是不合理，比较合理制度是，依据职员收入拿出一定百分比直接交给政府，就参与了社会保险，然后企业这一块用税收标准处理，利润大多交，利润少少交。有学者提出，在20世纪后期，中国社保制度中有很多新东西出现，比如社会统筹和个人账户相结合管理模式，对有劳动能力人促进她去就业，而不是拿低保等。实际上，还有很多新东西在陆续出现，包含社会保险费征缴措施，需要我们去整合，去思索，尤其是把经济政策和社会政策统合起来考虑，可能会产生一个新社会保障制度。2、相关社保基金监管和会者认为，因为统筹层次太低，加上法律缺失，造成中国社保基金监管模糊和普遍不力。有学者提出，中国社保基金总额已超出2万亿元，却

46、没有一部法律对之进行有效监管，现有体系是部门套部门，行业归行业，一层层，一圈圈，令人眼花缭乱，这也是社保基金大案、要案一度频发关键根源。有学者提出，社保基金管理太乱，如城镇职员养老保险和失业保险由劳动部门管理，部分集体企业职员养老保险又由人寿保险企业管理，农村养老保险沿用民政部门政策，“新农合”及部分地域城镇居民(学生、儿童)医疗保障又由卫生部门管理。另外，铁路、邮电、电力、民航、银行、交通等11个行业也全部建立了行业保险。故此，要加强对社保基金监督，必需确立一个权威部门，集中管理。有学者从实施政策或法规角度谈社保基金监管问题。比如地方政府私自降低社保基数百分比或减免社会保险缴费，直接关系到职

47、员保险待遇和退休以后养老金数额，而这些矛盾在积累到一定程度后，总有一天会爆发。正在制订社会保险法（草案）对这个问题提到了，仅说“由相关主管部门进行处理”，因为这个“相关主管部门”在地方上根本无法形成一体实施机构，其监管十有八九可能落空。也有学者从缴费人角度谈保险基金监管问题。比如，企业和职员交了保险费以后，应该知道这个钱是怎么花，实际上她们不知道，也极少能够查到这种公开透明信息。作为缴费人，有权监督这个制度，但法规没有要求，现实中也没有制度化监督路径。所以，社会保险法应对缴费义务和权利深入细化，尤其是要强化社会监督和公民监督，以表现责、权、利相一致标准。3、相关少缴和不缴费法律救助和会者认为，

48、现有社会保险体制对于少缴和不缴费行为，缺乏有效救助路径，期望立法中能够完善。有学者提出，现在地方上做法是，不缴或少缴养老保险费，极难经过民事诉讼得到救助，这是一个很大缺点。另，行政救助效果十分有限。比如某人在一个企业十年没有上保险，劳动部门只保护两年，其它八年不管。鉴于社会保险欠费直接包含到职员未来利益，应提升对应行政机关权能。也有学者持不一样意见，认为行政处罚在处理国家和雇主、国家和雇员之间关系时候，是有部分作用，但在处理工人和雇主之间关系时，作用十分有限，反对肆意扩大行政机关权限。有学者提出，将社会保险和劳动关系放在一起考量，有一个不可避免趋势是，社会保险方面争议将进入到劳动争议体制里面。这就产生一个问题，在现有劳动争议处理机制中，是不是要增加一个社会保险争议处理机制？假如社会保险出现争议，在劳动争议体制中无法处理，只能进入到民事诉讼里面，这么会造成大家回避行政仲裁，给法院造成很大压力。另有一个提议是，设置一个独立社会保险争议处理机制和社会保险监察机制，但这么又包含和其它法律怎样衔接问题，即怎样把这部法律放到社会法律框架下发挥作用，这些全部需要深入考虑。也有学者提出，中国现在在国际经济结构这个链条上处于最低端，定价权、话语权全部没有，廉价劳动力资源是唯一优势，也是很多产业赖以生存根本，假如严格社保执法，不顾国情盲目提升劳动者价值，对企业和政府全部是一个考验，应好好研究。