国民待遇核心制度与我国外资法律对策专项研究一.doc

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1、国民待遇制度和中国外资法律对策研究一柴海涛中国加入世贸组织后，怎样遵照WTO规则，深入改善投资环境，健全法律制度，继续实施主动、合理、有效外国投资政策，在经济全球化进程中趋利避害，为中国经济建设服务，是外经贸工作关键发展战略之一。外资领域国民待遇制度，是目前政府、企业全部十分关心热点问题。从理论和实践两个层面上全方面把握和正确了解国际法上国民待遇规则，有利于我们深入了解WTO立法体系，在新形势下外资促进和管理中有针对性地开展工作。一、国民待遇历史演进(一)国民待遇缘起和演进国民待遇是传统外国人待遇制度之一，其基础含义指和本国有特定关系外国人享受和负担和本国国民平等民事权利和义务制度。即东道国经

2、过中国立法或签署国际条约承诺给外国人所享受民商事权利，不得低于本国国民所享受相同权利。国民待遇法律概念提起，是国际经济交往漫长历史发展肯定产物。它产生和发展和社会政治、经济、文化等有着亲密联络。在商品经济尚不发达，国家和国家之间基础处于自给自足、闭关自守奴隶社会和封建社会时代，对外国人通常采取歧视待遇。如奴隶制时期古罗马“市民法”只给予罗马公民以一些特权，却拒绝给其它遥远行省居民，否认了外来人口能够在罗马境内享受罗马市民多种权利。而到了国际间民商事活动和交流日益频繁，商品经济日趋发达后封建主义和前资本主义时期，伴伴随现代国家体系形成，国民待遇就开始为各国采取和确定。据学者考证，国民待遇萌芽于中

3、世纪后期，17世纪时，已经有国家经过双边条约相互给对方特定客体国民待遇。1688年7月丹麦和荷兰初步协议(Preliminary Treaty)，被认为是相关最早一个相关国民待遇双边协议。现代国家中国法中最早确立国民待遇标准是18法国民法典。法典第一章第十一条列明：“外国人在法国享受和其本国依据条约给法国人一样民事权利”。正是这一经典性条款明确无误地宣告了外国人能够和本国人享受对等权利，从而成为各国效法滥觞。因为国民待遇规则经过国际双边条约后能够直接和中国法相联络，使得外国人在内国享受待遇能够比照中国法具体适用，所以含有了明确适用标准，较之“公平合理待遇”等极为弹性标准性条款要实用得多，所以以

4、后很快得到推广，逐步为各国中国立法及国际条约中所采取。伴随国际间政治、经贸、文化交往规模扩大，国际民商事法律关系在现代社会中日益复杂。由此反应在国际法实践中，国民待遇含义渐次丰富，适用范围日渐广泛，国民待遇从民事权利范围扩大到经济贸易领域。在具体适用范围和对象上，从关键适适用于外国自然人出入境管理和民事权利，逐步引申到经济生活很多方面，包含投资、贸易、船舶遇难施救、申请发明专利权、商品注册、版权和民事诉讼等民商事法律领域。及至当今经济全球化浪潮席卷世界，贸易和投资自由化理论和实践势如破竹情势下，国民待遇愈加普适化，开始大量渗透到传统公法领域。具体表现在各国中国外贸法典中越来越多地突出国民待遇内

5、容，以迎合经济全球化趋势;国际法领域也越来越多地就国民待遇问题在双边条约和国际条约中给予规范。其中最为著名当属1948年1月1日起“临时适用”关贸总协定(GATT)，总协定第三条要求了多边贸易中国民待遇，成为以后多边经济贸易往来广泛引用基础标准。乌拉圭回合达成1994年GATT总协定、和TRIMs、GATS、TRIPs等条约，从国际公法角度对国民待遇在国际投资、服务贸易、知识产权等领域提出了新要求。国民待遇适用范围和内容演进愈加丰富多彩。(二)国民待遇内涵和外延多个问题就基础内涵而言，国民待遇是指外国人同内国人在享受权利和负担义务方面，享受平等法律地位，其适用对象是外国人。所以，国籍不一样是确

6、定国民待遇适用对象惟一标准。在现代社会和广泛经济活动交往中，理论上抽象人概念总是在一系列社会关系和社会活动参与过程中得以具象化表现，所以国民待遇制度伴随跨国经济不停发展，国民待遇就不仅指外国人在东道国活动，而且包含了其参与民商事活动资产。了解国民待遇基础内涵和外延应该注意以下几点：1、早期国民待遇概念是全方面而无条件，即不附任何条件地给外国人和本国公民相同权利和义务。不过，从现代国际法实践角度看，国民待遇授予皆有一定适用范围，各国总是要从本国利益出发，对外国人待遇作出一些限制。所以，国民待遇制度所确定只是内、外国人相同权利，而非完全相同权利。即便是普遍性要求了国民待遇制度国家，从本身利益出发，

7、也仍然要对外国人作出一些限制。同时，国民待遇平等地对待内、外国民，其平等也不是绝正确，而是有差异。原因在于：近代国际法基石是国家主权标准。只要存在国家，只要国家职能仍然是处理社会自我矛盾和缓解经济利益冲突，纯粹、毫无保留“国民待遇”就不可能存在。2、依据国际法主权标准，各国是否给她国人以国民待遇，有赖于一国依其主权给予确定。对此现在各国立法大致有两种模式。一个是经过和她国签署国际条约或要求她国以互惠方法授予;另一个则关键由中国立法给予单方面要求。3、国民待遇标准内涵即使基础确定，但其权利义务等实体化内容外延却是一个历史、动态范围，伴随时代发展和世界经济格局演变而不停延伸或调整，它外延极难划出一

8、道明晰边缘线。比如在国际投资领域，20世纪50 - 70年代，独立后发展中国家为了扩张民族经济，广泛开展了国有化运动。此时国民待遇内容焦点集中于外资在东道国经营、国有化征收赔偿等候遇方面，对外资准入限制等问题就无暇顾及。投资准入问题并未列入待遇标准。而进入80年代以来，发展中国家利用外资政策关键从借贷转为吸收外国直接投资后，放宽外资准入限制就纳入了国民待遇基础讨论范围。由此可见，国民待遇概念不是固定不变，而是伴随时代改变不停注入新解释内容。(三)国民待遇法理本质属性国民待遇标准能够得到国际社会公认，并在国际法中给予广泛地确定，有其深刻政治思想和法哲学理论渊源。它是人人平等人权思想、法哲学公平正

9、义标准、国际法相互尊重主权标准和民商法平等互利标准综合表现。国民待遇提出和启蒙时期思想家提出“天赋人权”、“人人平等”人文思想亲密相连。因为“人是社会关系总和”，广泛社会交往，需要一个正义公正体系来支持和调整。所以，人权思想就成为现代法哲学相关公平正义标准思想基础。国民待遇制度承禀法哲学相关公平正义标准，要求每个国家平等地对待每个人，不管她是本国人还是外国人，充足表现了法哲学公平正义理念。国民待遇法律理念中，表现了国际法中国家主权标准，关键表现在管辖权和平等权两个国家基础权利方面。在管辖权方面，外国人国民待遇要经过一国中国法认可才能得以实施。因为是否许可外国人入境，和在何种条件下许可入境是每个

10、国家依据主权自由裁量事项。在平等权方面，基于国际法中国家不分大小强弱，一律平等标准，国民待遇表现了国家之间相互善待国民国际法准则要求，对居留于境内外国人，国家有义务充足保护其正当权利。伴随世界经济发展，个人迁徙自由扩展到跨国交易和投资自由。在跨国民商事活动等私法领域中，国民待通标准蕴含了民法平等互利理念。国民待遇将内、外国人相同对待，意味着市场对全部主体平等开放，不管主体国籍怎样，一律给平等竞争地位。消除歧视，公平竞争，机会均等，表现了现代民商法所调整社会关系本质特征。二、外资国民待遇特点及适用范围(一)外资国民待遇特点国民待遇适适用于FDI领域，就组成外资国民待遇。关键内容能够了解为一国在互

11、惠基础上，授予她国国民或法人在投资财产、投资活动及相关司法行政救助方面以平等、不低于本国公民或法人待遇。外国投资者能够做狭义和广义了解。狭义范围仅指含有外国国籍法人或自然人;广义上还应该包含虽不含有外国国籍，但存在外国控制原因法人。了解这一点对我们正确把握FDI国民待遇适用范围十分关键，它在处理外资待遇适用范围上含相关键实际意义。比如在中国注册外国独资企业，就其法人国籍而言，属于中国企业无疑，但在外资国民待遇中则属于不可或缺关键适用对象。通常认为，外国直接投资是指国外资本为取得一定经济效益进入东道国一个经济活动。其关键特征是投资者经过对所投入生产要素使用进行直接经营管理。投资者目标是在一经济领

12、域企业取得持久利益投资，并对企业经营管理有较大有效控制权。FDI这个特点，使得外资国民待遇法律规范在很大程度上介入了除民商法之外东道国市场运行法、国家经济调控法等经济法、行政法领域。这是因为FDI是外国资金、物权、企业股份、知识产权等形式进入东道国行为，跨国投资从投入到退出是一个连续性很长过程，此期间外资一直处于不一样经济环境、法律环境、乃至政治、文化环境之下发展，包含投资保护待遇问题就变得异常敏感，成为国际投资法中关键问题。从民商法等私法角度看，待遇问题包含外国人(法人)民事法律地位;从国家对经济运行宏观调控公法角度看，则组成外国投资者和东道国行政法和经济法管理被管理法律关系。各国在外资国民

13、待遇方面立法和制度规范，关键表现在中国外资法规和双边投资保护协定中，国际条约作为国际法关键渊源，对此也多有要求，由是组成了国民待遇制度较完整法律框架体系。(二)外资国民待遇适用范围演变因为直接投资对东道国现有主动一面又有消极一面，投资国和投资者和东道国之间矛盾和纠纷不停增多。各国在维护本国利益时，总是在国民待遇基础标准下进行各项论辩和讨价还价，由此产生种种相关国民待遇理论和实践。在这个意义上，“国民待遇”更像国际私法中“公共利益”标准，抽象基础标准在现实生活中存在着丰富多样法律实践。从1959年西德和巴基斯坦签署世界上第一个双边投资保护协定以来，双边投资保护协定很快成为国家之间保护外资关键法律

14、形式。总括而言，双边投资协定往往列出“待遇”专门条款，用以明确双方在何等适用范围内采取何等候遇，比如国民待遇，或最惠国待遇、或优惠待遇、或公平合理待遇。除此之外，在其它诸如对投资和投资活动定义、对投资激励和保护、投资转移、剥夺和赔偿、争端处理等方面，均不一样程度地包含国民待遇问题。因为各国出于对本国经济利益得失考量，在国民待遇标准认定方面往往分歧很大，此时仅仅依靠双边协定已经无法处理问题。为此，各国政府之间和非政府组织之间曾作出多方努力，试图建立一个综合性多边投资框架体系，对国际投资中很多关键法律问题作出明确、统一要求，但一直到TRIMs协定出现以前，因各方分歧过大未能取得重大进展。不过，围绕

15、外资待遇问题，仍然能够从中看出各国对外资待遇认识不停深化和发展轨迹。20世纪五六十年代，当发展中国家试图建立起自己独立民族经济时，国民待遇关键被发展中国家操诸手中，强调要求外国投资者法律地位不得高于东道国国民，它们往往要求外国投资应和中国投资者处以相同待遇，将国民待遇作为反对发达国家投资者特权利器。八九十年代，当经济全球化成为历史发展趋势，发展中国家急于引进外资、提升经济增加力时，国民待遇理论则关键被发达国家利用，一样以外国投资应和内国投资待遇相同，不然会有违公平公正，有碍国际经贸发展为理由，以期提升外国投资和投资者待遇和地位，作为在发展中国家资本扩张“准入工具”。这种理论武器易手和国际论辩攻防转换，鲜明地说明了国民待遇制度在平衡国家之间利益冲突中所起到关键作用。总体上而言，现有国际法中国民待遇标准和实体要求，皆是发达国家和发展中国家斗争妥协产物。妥协之下，是各国经济利益临时满足和平衡。在多年来国际投资自由化进程中，发展中国家最终放宽了外资国民待遇适用范围，发达国家对国民待遇仍然容忍了很多例外条款，它们在待遇问题上依不一样时期发生态度改变，一样鲜明地说明了这一点。