什么是非法经营罪 从无准运证运输假冒商标卷烟案谈非法经营罪的适用.docx

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1、什么是非法经营罪 从无准运证运输假冒商标卷烟案谈非法经营罪的适用编者按: 本文主要对烟草行政执法中查处无证运输违法行为时遇到的法律问题进行了探讨。作者从当事人经营行为的非法性、案件查处管辖权和刑事责任追究三个方面，对此案件中的“无证、跨区域、假烟”三个明显特点进行了深层次的法律分析。其中，运用中华人民共和国烟草专卖法及其实施条例、中华人民共和国行政许可法的相关条款剖析当事人经营行为的非法性和烟草行政执法机关对案件拥有的管辖权；依据中华人民共和国行政惩罚法和刑法的相关条款、法律适用原则（罪刑法定原则、汲取原则等）和相关法理学问说明了追究当事人违法行为行政责任和刑事责任的合法性，对行业内有关人士具

2、有肯定的参考借鉴作用。 2004年，甲市A区烟草专卖局在其境内某市场旁边查获一起无证伪装运输假冒商标卷烟案。执法人员在运输车上查获假冒商标卷烟八一百零一余条，案值十余万元。经过调查取证，执法人员得知：当事人胡某无正值职业，无固定经营场所，不具备经营烟草专卖品业务的资格，未办理烟草专卖行政主管部门签发的烟草专卖品准运证。当事人胡某承认先后三次从乙市用长途货运汽车伪装运输假冒商标卷烟至甲市B区某货运站，并在该货运站干脆取货运往甲市各区。但胡某坚称其未进行实质性销售行为，没有销售票据，没有违法所得。在案件分析过程中，以下法律问题值得探讨： （1）胡某的经营行为能否以销售非法生产的烟草专卖品论； （2

3、）胡某的经营行为是否能移送司法机关追究刑事责任（假如可以，应当移送哪个区的司法机关）； （3）胡某的经营行为能否以非法经营罪追究刑事责任。 行为人经营行为非法性的探讨 1.胡某经营烟草专卖品业务不具备合法资格。根据我国烟草专卖法的相关规定，烟草专卖品的生产、销售、批发、运输等环节都实行许可证制度，任何企业或个人经营烟草专卖业务都必需经过烟草专卖行政主管部门许可，办理相关烟草专卖业务的许可证。烟草专卖行政主管部门对任何企业或个人经营烟草专卖品业务实行属地经营属地管理的方式，新施行的中华人民共和国行政许可法也确定了“谁许可、谁监督”的原则。胡某的经营行为发生在甲、乙两市和A、B两区之间，不论在甲、

4、乙两市还是A、B两区经营烟草专卖品业务都必需得到相关烟草专卖行政主管部门的许可，办理许可证。胡某未办理省（市）级烟草专卖行政主管部门签发的烟草专卖品准运证，即意味着不能跨省（市）运输烟草专卖品，不具备从事运输烟草专卖品业务的合法资格。同时，胡某未在甲市A和B区办理烟草专卖品零售许可证，即意味着不能在甲市A和B区零售烟草专卖品，不具备从事零售烟草专卖品业务的合法资格。 所以，不论行为人运输烟草专卖品还是销售烟草专卖品，都必需到相关烟草专卖行政主管部门办理烟草专卖品准运证或零售许可证。否则，无准运证运输烟草专卖品或无零售许可证销售烟草专卖品都不具备合法经营的资格。胡某未办理烟草专卖品准运证和零售许

5、可证跨区域经营烟草专卖品业务的行为，是一种违法经营行为。 2.胡某的经营行为应以无准运证运输烟草专卖品定性。依据中华人民共和国烟草专卖法和中华人民共和国烟草专卖法实施条例的相关规定，无准运证运输烟草专卖品是指企业和个人在经营烟草专卖品业务过程中，在运输烟草专卖品环节中出现的没有烟草专卖品准运证运输和4种应视为无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的情形。当事人胡某不能供应烟草专卖品准运证以及在当地烟草专卖批发企业购买烟草专卖品的有效证明，所以，行为人非法经营行为符合烟草专卖法中规定的无准运证运输烟草专卖品的构成要件。 另外，值得留意的是当事人胡某的非法经营行为事实上只发生在运输环节，并没有发生实质性

6、的销售，也没有违法所得。这样在案件事实调查方面，行为人非法运输环节的违法事实清晰，而销售假冒商标卷烟的行为因行为人意志以外的因素没有实施，只是一种目的或可能（此时的销售行为在刑法理论中称为犯罪未遂）；在调查取证方面，执法人员可以提取运输车辆、货运单据、现场检查笔录等证据，形成证明行为人非法运输行为的证据链。而提取行为人销售假冒商标卷烟的证据则不太可能或者有主观臆断的嫌疑；在适用法律的问题上，行为人无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的行为可以依据中华人民共和国烟草专卖法实施条例第五十五条其次款规定做出没收违法运输烟草专卖品的行政惩罚。 3.胡某的经营行为属于非法经营烟草专卖品业务情节严峻的违法行为

7、。胡某在甲、乙两市和A、B两区之间运输行为的性质，同属于烟草专卖法规定的无准运证运输烟草专卖品的行为，应视为数次非法经营行为，且案值达到十余万元，属于烟草行政案件查处中大、要案的范畴。中华人民共和国烟草专卖法实施条例第五十五条其次款规定了8种无准运证运输烟草专卖品情节严峻的情形，其中包括运输无烟草专卖生产企业许可证的企业生产的烟草专卖品（视为假冒商标卷烟）和利用伪装非法运输烟草专卖品的情形。当事人胡某运输的卷烟经检测均为假冒商标卷烟，且利用“电子设备”的外包装进行伪装运输，符合法条规定的情形，属于非法经营烟草专卖品业务情节严峻的违法行为。 综上所述，笔者认为：烟草专卖行政主管部门依据相关法律法

8、规，在烟草专卖品的生产、销售、批发以及运输等环节中对违法经营分子做出的惩罚是行政惩罚，是国家机关工作人员履行职责的详细行政行为，是代表国家履行管理职能、执行公共权力的行为，具有较强约束力和意志力。所以，执法人员对案件的查处应遵循行政法中依法行政的原则，既要注意实体法的定性和适用，又要注意程序法的履行程序，以事实为依据，以法律为准绳，体现法律的肃穆性，维护国家烟草专卖管理的正常秩序。 行为人非法经营管辖权的探讨 通常来说，在行政法理论中行政案件的管辖权应遵循以违法行为发生地的行政机关履行管辖权的原则。新施行的中华人民共和国行政许可法确定了“谁许可、谁监督”的原则，表明行政事项的许可机关即是许可事

9、项的监督管理机关。在我国烟草专卖法律法规和烟草专卖管理实践中，行政案件查处确定了属地经营属地管理的原则。但是，在遇到重大案件案情困难的状况下，往往出现对同一案件有数个行政机关可以行使管辖权的现象。 1.胡某非法经营行为发生在运输环节，其违法行为的发生地均有管辖权。在运输行为中，违法行为发生地有违法行为起先地（实际发生地）和违法行为结果地（行为目的地），不论哪一个违法行为发生地，理论上行政机关对其均有管辖权，这样就会出现多个行政机关行使管辖权的问题。在烟草行政案件查处过程中，往往实行“以发证机关监督管理”为主，其他相关烟草机关为辅的原则。当事人在甲、乙两市和A、B两区之间运输烟草专卖品的行为，依

10、据法律均应出具相应的烟草专卖品准运证，并接受甲、乙两市或A、B两区发放烟草专卖许可证机关的监督管理。但是当事人胡某的非法运输行为不能出具烟草专卖品准运证，也没有烟草专卖品零售许可证，主要的监督管理机关不能确定。所以，理论上当事人违法运输行为发生地的甲、乙两市和A、B两区均有管辖权，但应以最先发觉违法行为地或最先立案的行政机关为主。 2.胡某非法经营行为移送相应有管辖权的司法机关。当事人胡某无准运证运输烟草专卖品案件事实清晰、证据确凿、且情节严峻。经烟草专卖行政机关部门负责人集体探讨认为：案情困难、数额巨大，涉嫌构成犯罪。依据中华人民共和国行政惩罚法其次十一条规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必

11、需将案件移送司法机关追究刑事责任。但是，此时出现的一个问题就是应向哪个有管辖权的司法机关移送？在司法机关刑事案件立案过程中，依据刑事诉讼法相关原则同样实行属地管理，但遇到案情困难或管辖权重叠的状况，往往以主要犯罪行为发生地的司法机关为主。在胡某无准运证运输烟草专卖品案中，当事人从乙市违法运输烟草专卖品往甲市各区销售，其违法行为的实际发生地、结果地、目的地均发生在甲市，并在甲市A区被查获。所以，甲市A区烟草专卖行政机关应将违法案件移送甲市A区司法机关。 综上所述，笔者认为：对于出现多个行政机关对同一案件都有管辖权的问题，一方面说明立法者在立法过程中充分考虑到了实际执法的效果，给予执法者充分的法定

12、职权和法律保障，对于打击各类违法犯罪行为具有肯定主动意义。另一方面说明执法者在履行法定职责的时候，享有肯定程度的自由裁量权。对于有管辖权的行政机关有选择的权利，往往依据行政执法合法、合理的原则以及行政效能、便民的原则敏捷运用。所以，笔者认为行政案件的查处应以最先发觉违法行为地或最先立案的行政机关为主。 行为人非法经营行为刑事责任追究问题的探讨 烟草专卖行政主管部门遇到的重大违法案件依法应追究行为人刑事责任的，在刑法理论上涉及的刑罚类型有以下几种：（1）生产、销售伪劣商品罪，侵扰学问产权销售假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，扰乱市场秩序非法经营罪，走私罪。（2）妨害公务罪和

13、煽动暴力抗拒法律实施罪，窝藏、转移、收购、销售赃物罪。前者属于破坏社会主义市场经济秩序罪，侵扰的客体是社会主义市场经济秩序；后者属于妨害社会管理秩序罪，侵扰的客体是社会管理秩序、公共秩序和司法秩序。只要烟草专卖行政主管部门在查处案件的过程中，发觉案件状况困难或者数额巨大、涉嫌构成犯罪的，依据中华人民共和国行政惩罚法第七条规定，违法行为构成犯罪的，应当追究刑事责任，不得以行政惩罚代替刑事惩罚。 在实际工作中，烟草专卖行政主管部门往往在查处打假、打私的违法案件中涉及追究行为人刑事责任的问题，涉及的刑罚类型集中体现在生产、销售伪劣商品罪、走私罪，窝藏、转移、收购、销售赃物罪和非法经营罪。其中，生产、

14、销售伪劣商品罪、走私罪，窝藏、转移、收购、销售赃物罪占据的比重较大，而非法经营罪则在最近几年才进入我们的视线。为此，对刑法理论上卷烟非法经营罪的探讨探讨和实际运用就显得非常必要了。笔者从以下几个方面探讨一下卷烟非法经营罪的构成要件。 1.从非法经营罪的定义来看，非法经营罪是指违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严峻的行为。刑法其次一百零一二十五条规定的第一种情形：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。中华人民共和国烟草专卖法第三条规定：国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。自不待言，卷烟被法定为专卖品，卷

15、烟的生产、批发、销售以及运输等环节都实行专卖许可制度，烟草专卖许可制度在我国是有法律依据并受到法律的爱护。所以，任何企业和个人经营烟草专卖品业务都必需经过相关烟草专卖行政主管部门许可，取得许可证后才能经营烟草专卖品业务。否则，未经许可经营烟草专卖品业务属于违法行为，情节严峻的构成非法经营罪。 2.从非法经营罪的犯罪构成来看，主体为一般主体，包括个人和单位，主观方面表现为有意，本罪侵扰的客体是国家对物资、金银、对外贸易、专卖、专营物品等的市场管理秩序；客观方面表现为违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严峻的行为。 3.从非法经营罪的刑罚追刑程度来看，我国司法机关的司法说明中规定：个

16、人非法经营数额在五万元以上，或违法所得数额在一万元以上；单位非法经营数额在五十万元以上，或违法所得数额在十万元以上；因无证生产、批发、储存、运输烟草专卖品受到两次以上行政惩罚，五年内又从事上述非法经营行为，且非法经营数额在三万元以上的。 分析以上非法经营罪的构成要件，笔者认为烟草专卖行政主管部门在卷烟非法经营罪定性和适用过程中应留意以下几方面问题： （1）行为人经营烟草专卖品业务的行为包括在生产、销售、运输以及进出口的过程中是否经过烟草专卖行政主管部门许可，是否持有许可证。这是确定行为人是否具备经营烟草专卖品业务合法资格的前提条件，也是推断行为人的经营行为是否违法，是否构成非法经营罪的必要条件

17、。 （2）对行为人违法经营烟草专卖品业务的行为，烟草专卖行政机关可依法做出行政惩罚。正如“法无明文规定不违法，法无明文规定不惩罚”的法律原则，执法人员在查处案件的过程中必需依据法律规定的构成要件，依据先取证后惩罚的原则，做到案件事实清晰、证据确凿、定性精确。 （3）行为人违法经营烟草专卖品业务的行为属于扰乱烟草专卖管理秩序，情节严峻的构成犯罪。我国刑法理论上对犯罪定义为有社会危害性，刑事违法性，依刑罚能惩罚的违法行为。行为人的违法行为受到烟草专卖机关的行政惩罚时，行为人只担当相应的行政责任，并不构成犯罪而被追究刑事责任；只有当行为人的违法行为情节严峻对烟草专卖管理秩序造成极大危害，司法机关通过

18、刑法确定的标准认定构成犯罪，并依据刑罚能够追究刑事责任的，才构成犯罪。 我们还要深化探讨的两个问题： 一、关于刑事责任追究当中一罪与数罪的问题 根据刑法犯罪理论数罪并罚中“汲取原则”（选择较重的刑罚执行而汲取较轻的刑罚），行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣商品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的，依照惩罚较重的刑罚规定定罪惩罚；根据刑法犯罪理论数罪并罚中“混合原则”（全部刑罚相加执行或者以最高刑罚为基础执行），抗拒烟草专卖等执法部门执法，符合刑法规定追究行为人妨害公务罪，同时构成生产、销售伪劣商品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的，依照

19、数罪并罚的规定惩罚。 二、关于对行为人经营假冒商标卷烟行为的定性问题 行为人的这种违法行为假如发生在销售、储存、批发以及运输环节中，执法人员很难收集足够的证据。对这种违法行为进行定性时，可以避开对生产、销售伪劣商品罪和非法经营罪的固定思维模式，尝试定性为假冒注册商标行为追究刑事责任。另外，作为定性假冒注册商标罪不须要确定到详细的某个行为，只要行为人运用特定商标的行为，违反国家商标管理法规，且情节严峻即可构成该罪。所以，假冒注册商标、销售假冒注册商标产品及商标标识构成侵扰学问产权罪的法律适用问题，也是我们烟草行业发展须要关注和探讨的新课题。【 第13页 共13页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页