关于罪刑法定原则与刑法解释.docx

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1、关于罪刑法定原则与刑法解释摘要 法律是一种阐释性的概念，假如法律没有法官具体阐释和说明其真正的含义和作用，它就是一纸空文。刑法说明作为法律说明在刑法探讨和实践中的详细运用，具有必要性和重要性。本文通过对法律说明的分析，阐释了罪刑法定原则之下的刑法说明观。 关键词罪刑法定 刑法说明 说明目的 作者简介：盛文超，浙江省奉化市人民检察院公诉科干警，探讨方向：刑法学。 中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1019-0592(2022)06-016-02 法律贵在适用，法律的适用须要说明，马克思说过：“法官的责任就是当法律运用到个别场合时，依据他对法律的真诚的理解来说明法律。”由于种种历史缘

2、由，民法曾长期占据着法学基础的地位，法学家也主要以民法为法说明学的对象。在传统的大陆法系中，民法就是法说明学，以至于人们谈论法说明学时，无不从民法说明学起先豍。法说明学非常落后，在我国尤其明显。在体制方面，忽视立法说明，排斥法官适用说明，过于依靠最高司法说明，制约了我国司法实践水平的提高，也产生了“法院立法”的法理冲突。在探讨方面。只在技术层面徘徊，未达到理论深度，没有形成完整的刑法说明学说，来指导司法实践。甚至在观念方面，有人还认为对刑法进行说明有悖“罪行法定原则”。 一、刑法说明之必要 刑法说明分为两个侧面，一个形式侧面，一个实质侧面。形式侧面是指四个方面：（1）文法主义，排斥习惯法。（2

3、）禁止类推原则。（3）法不朔及既往。（4）禁止肯定不定期刑。它在于刑事司法行为，而不考虑行为本身在个案中的合理性，这一点与形式法治相像。罪行法定的形式侧面在于统一规范而使人的行为一样，注意法律条文的一样性和稳定性，所追求的是秩序的价值。罪行法定的实质侧面源于民主主义和敬重人权主义，追求实质上的公正。这种公正是多样的且详细的，无法以法规确定，只能在个案中体现出来。因此，刑法的价值就像“天平”，秩序和公正各在一端，秩序和公正的平衡靠刑罚权的发动来维持豎。但是在详细的实践中，秩序并不意味着公正，这两种价值并不总是一样的，且时有冲突之处。由于法律的抽象行和滞后性，在丰富、详细的个案之中，依照肯定的罪行

4、法定加以适用，时常会产生相反的效果，发生法律的异化。或者是法律无法对新产生的犯罪行为进行惩罚而扩大法律的漏洞，虽维护了稳定、秩序却牺牲了公正。由此，我们看出，对刑法的说明就是要在刑法这架“天平”上找寻一个秩序和公正的平衡点。 二、刑法说明观罪刑法定之下刑法说明的目标 刑法的说明，必需有观念的指导，所以说明刑法，须要树立正确的说明观。确保刑法说明结论的正确性和有效性。 （一）两种刑法说明观 在刑法说明乃至法律说明方面，存在着两种主流的说明观，即主观说明理论和客观说明理论。 1主观说明理论，认为法律说明的目标在于探寻立法者在制定法律时的意思，说明结论正确与否的标准在于是否精确的表达了立法者当时的意

5、愿，即立法者历史上的看法、目的和价值观。豏依据在于：（1）立法活动是一种立法者的意思行为，立法者通过立法活动表达自己对刑法价值的理解。（2）贯彻以立法者的主观意思为说明之目标可以提高法的稳定性和统一性。立法和司法有一个共同的目的，就是在社会中实现秩序和正义，为了保证行为后果的可预料性，从而提高行为的自觉性，达到一般预防的目的，就必需使法律具有稳定性，并保证在司法实践中法律结果的统一。（3）法律说明以探求立法者的意思为目标，有利于实现社会主义人民民主，使法律遵循人民意愿，实现社会主义民主法制。 总之，主观法律说明观对于保障法律的稳定和确定具有主动的意义，在多数状况下，通过对法律文本的解读可以探明

6、立法者的意愿。但它往往无视社会的发展，为保障法律的安定性而牺牲了法的发展性，损害了个案中详细的正义。 2客观说明理论，认为法律一经制定，即与立法者相分别而成为一种客观的存在，具有独立的意义。豐法律说明的意义不在于探明立法者当时的意思表示，而在于对法律文本进行时代性的解读，在当今的状况和现在的语境下阐述法律文本的意义。法律的意义并不是一成不变的，而是随着社会的变迁而改变，只有通过客观的说明法律才可以刚好的解决社会纠纷，弥补法律漏洞。其依据为：（1）一个具有意思实力的立法者并不存在。法律从草拟至通过最终到颁布，是很多机关和人们共同努力的结果，其内容也是阶级利益的调和，因此不存在也无法确定谁的意愿代

7、表立法者。只有一个客观存在的法律文本。（2）法律的漏洞是不行避开的，持客观说者就认为法律供应的行为规范无法满意社会发展的须要，而法律说明也并不是一劳永逸的，因此必需结合经济、政治、观念的发展而得出新的结论，创建性的说明法律。 客观说虽提高了法律的可操作性，但会使人们的部分“期盼可能性落空”，使法律过于“敏捷”，对于民法说明还尚可接受，用于说明刑法便不利于社会的稳定和人权的保障。 上述观点各有利弊，如何取舍这些观点呢？在刑法说明中，笔者认为，应以“罪刑法定原则”作为谛视说明观的角度。 （二）对客观说的批判 对客观说的谛视要基于罪刑法定的“两性”法定性和明确性。 第一，基于法定性的要求。罪刑法定原

8、则的价值在于限制刑罚权的滥用，保障人权。主观说和客观说的最大不同就在于，客观说认为对于法律漏洞等法律没有规定的行为，法官可以适用类推或创制法律进行规范、调整。这种观点，动身点是好的，可以适应社会的须要，克服法律的周延性。但假如相识到刑法是一个关乎公民自由、财产甚至生命的部门法，就会发觉客观说明在刑法中运用会担当巨大的社会成本，刑法的“外部性”为负，故不易适用。 其次，基于罪刑明确性的要求。要求明确性是为了实现民众的“期盼可能性”，对什么样的行为属于犯罪，应科以多重的刑罚对一般国民来说必需可以预料，“使民知而不范”。假如用客观说进行说明会使人对于行为的刑法意义产生不确定性，不利于实现行为的自由，

9、也不利于防止司法工作者滥用职权，侵扰公民的合法权益。 总体来说，客观说虽强调“依法说明”，但实质上违反了罪刑法定原则，依此办案，必将侵扰公民的权利，而有悖于刑法的价值内涵，应当舍弃。 （三）对主观说的反思 在坚持罪刑法定原则的状况下，我国学者多采主观说。但笔者认为主观说在实践中表现尚可，在理论上有些难如人意。 第一，主观说认为法律说明的目标是探求立法者之原意。（1）立法者并非封建君主，人们并无理由遵守立法者之意思表示。（2）人民通常遵遵守法律律是因为“理性”，而非个人的意思。（3）忽视了立法者可能制定出不合时宜甚至错误的法律。由此，我们可以从主观说推理得出：我们试图探寻的并非为某人的意旨即使是

10、立法者，而是一种能给民众带来利益的，使人之主动情愿去遵守的“合理意义”。 其次，在主观说中，强调探求立法者之意，在笔者看来已无多少实质意义，有的只是其形式意义。与客观说相对，使刑法说明更具保守性，事实上起到了抑制活跃的“客观说明理论”的作用，在形式上实现罪刑法定，限制刑法说明权的适用。但这种表述方法从目标上简单视为“将立法原意的复原”，将法律说明与语言说明等同，不利于刑法说明进一步的发展。 三、一种假说：法定说明说主观说的置换 经过对客观说的批判而确定主观说，在对主观说进一步的思索后笔者认为主观说只是相对于客观说的一种选择，但并非最优之选，其表述形式抑制了说明学对于刑法的能动性，也产生了“立法

11、者原意”是否具有约束力的逻辑问题。在说明的目标中仅管客观说和主观说存在不少的分歧，却有一个共同点，即承认一个外在于说明者的意义存在，只不过一个存在于立法者的意识之中，一个存在于法律文本之中。豑它们都认为这一意义就是既定的事实，说明的目标就是在于探究这一意义。因此，为了克服主观说的一些不足，笔者认为要对“立法者原意”进行两次置换。在形式上，将“立法者原意”置换为“严格依法”；在实质上将其置换为“合理意义”。组合成为法定说明说，表述为：刑法说明的目标在于严格依法，探求法律文本所表述的，为实现肯定的法律价值的合理意义。其内涵为：（1）形式上，在罪刑法定原则之下说明法律，不因社会须要而改意，禁止类推，

12、严格说明。（2）实质上，是探求法律文本所表达的合理意义，发觉立法者所要实现的法律价值和法治状态，而以此作为指导进行法律说明。（3）效果上，实现立法时确立的所要达到的法律价值和社会状况，而非详细的定罪、惩处。（4）优点在于保留了主观说的合理内核，进一步打开通路，使法律说明在刑法上有更广的适用空间。 参考文献： 1梁治平法律说明问题法律出版社11019年版 2李国如罪刑法定视野中的刑法说明方正出版社2001年版 3陈兴良刑事司法探讨方正出版社2000年版 第9页 共9页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页