民事调解原则.docx

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1、民事调解原则【摘要】广义的司法调解包括检察机关的调解，在民行检察工作中贯彻调解优先原则能够实现政治效果、法律效果、社会效果的统一，民事检察调解机制、民行再审调解机制、民事调解检察监督机制可以作为贯彻民事行政检察工作调解优先原则的机制和方式，但在此过程中也须要留意一些问题。【关键词】调解 调解优先原则 民行检察调解 民行再审调解民事调解检察监督曹建明检察长在全国检察机关学习贯彻全国政法工作会议精神电视电话会议的讲话中提出要进一步加强民事审判和行政诉讼监督，规范和加强民事行政申诉案件受理、审查工作，建立健全上下级检察院协同办案机制，主动探究会同有关部门贯彻调解优先原则的机制和方式，做好服判息诉等工

2、作。由此，调解优先原则成为我们检察机关须要主动探讨探究的一项重要原则，本文试对民事行政检察工作中贯彻这一原则的机制和方式进行分析探讨。一、 调解及调解优先原则解读调解，是在双方发生纠纷时，由第三者出面主持，自愿协商，达成协议解决纠纷的活动。我国民间有了冲突，一般都会找一位德高望重的人士出来调停，双方心平气和的在一起商谈，最终取得一样看法，这一方式既可以解决问题，又不会损害感情。从主持调解的主体来看，调解可以分为法院的调解、行政的调解、社会的调解、民间的调解以及检察机关主持的息诉和解式的调解。1其中法院、检察院等司法机关主持的调解是广义的司法调解，特殊是法院的司法调解更是被国外司法界称为“东方阅

3、历”，自中华人民共和国成立以来，始终受到重视，1958年制定了“调查探讨，调解为主，就地解决”的民事审判工作方针。1964年，将这“十二字方针”发展为“依靠群众，调查探讨，就地解决，调解为主”的“十六字方针”。11012年民事诉讼法（试行）将“调解为主”的提法改为“着重调解”。11011年民事诉讼法又将“着重调解”改为“依据自愿和合法原则进行调解”。2中国共产党第十六届中心委员会第六次全体会议提出了构建社会主义和谐社会的目标，学术界和司法实务界为此开展了和谐司法的研讨，司法调解再度倍受关注，调解率也逐年大幅上升，调解优先原则成为各个司法机关重点关注的原则。从最高人民法院院长王胜俊在全国法院调解

4、工作阅历沟通会上强调的全面理解和正确把握“调解优先，调判结合”原则的讲话的精神来看，“调解优先”包含以下主要内容：一是程序选择优先。法院受理民商案件后，当事人在立案后至宣判前的整个过程，均可选择自行和解或申请调解；法官可以在开庭前征询当事人是否情愿调解，也可以在案件审理过程中或宣判前征询当事人是否情愿调解。二是法律保障优先。对适用调解的案件，推出优先立案、优先审理、优先执行等法律保障措施。三是时间保障优先。最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定第4条和第6条规定，为促成当事人的调解，经当事人申请可以放宽审限。四是利用资源优先。3如因调解的须要，可邀请相关人员协同做调解工作，法官也可

5、以到当事人所在地开展调解工作，可供调解所用的各种资源都可以优先得到利用。目前，我们检察机关对调解优先原则并没有进行详细的制度构建，笔者认为借鉴法院系统对调解优先的解读，在检察机关贯彻这一原则一方面是要在民事行政申诉案件中主动推动检察机关的申诉和解工作，另一方面是检察机关要帮助法院，从而使调解优先原则在法院审判阶段能得到切实的保障。二、 民事行政检察工作中贯彻调解优先原则的意义当前我国正在建设社会主义法治国家，社会主义法治理念是我们进行这一建设的重要指导思想，实现政治效果、法律效果、社会效果的三个效果的统一是这一理念对我们法治建设实践成果的检验标准，在民事行政检察工作中贯彻调解优先原则可以实现这

6、三个效果的统一，因此，在民事行政检察工作中应当贯彻调解优先原则。（一） 政治效果：构建和谐社会的必定要求现在我国正处于社会转型的重要时期，既是经济社会发展黄金机遇期，又是社会冲突高发期，我们面临的化解社会冲突、爱护人民利益、维护社会稳定的任务越来越繁重。检察机关作为国家的法律监督机关，是化解社会冲突、维护社会稳定的主力军，其在国家机关构架中的地位，以及在处理解决冲突纠纷中的特别方式，确定了检察机关高度的人民性和权威性，因此其在正确引导和处理各种社会冲突、保证整个社会的协调发展、构建和谐社会进程中担当着重要的历史使命。而民行检察部门的特别职能定位，又确定了在新的历史时期，民行检察工作必需对现行的

7、监督模式进行必要的变革和调整，以满意人民群众不断增长的司法需求。对不服法院生效判决、裁定的申诉案件，检察机关应当主动探究调解优先原则的适用机制和方式，搭建各种调解平台，平静纠纷，化解冲突，从而促进社会和谐。（二）法律效果：构筑现代法治秩序的重要途径当事人意思自治，是指民事案件当事人在不违反公共利益、不侵扰国家、集体和他人的合法权益的前提下，有权依据自己的意愿，自主地处分本人民事上的实体权利和程序权利，而不受外来干涉的权利。当事人的民事意思自治，是一种充分的自治，贯穿了各种民事活动的始终，在现代法治社会中该项原则是保障民事秩序的重要原则，而民事检察抗诉程序，它虽然是民事活动的司法救济程序，但是它

8、仍旧是属于民事活动的范畴，所以当事人意思自治原则仍旧适用，而调解则是一项充分体现当事人意思自治的制度之一，因此在民事行政检察工作中应当体现有关调解的内容，从而保障当事人意思自治这一现代民事法治秩序的实现。而且，法治的内涵包括各个国家机关都在法律的规定下实现自己的职能，在民行检察中适用调解优先原则符合检察机关的法律监督的职能定位。依据我国的宪法，检察机关是国家的法律监督机关，其职责是保障法律在全国统一、有效、正确地施行。依据法治理念，权力要用权力来制衡，失去制衡的权力必定产生腐败。民事检察的配置，是针对民事审判的制衡，是一种特地监督，其目的是防止民事审判权力的错用和滥用，详细形式是提起抗诉订正错

9、误的裁判和追究审判人员的民事枉法裁判行为。民事检察抗诉形式，是一种最干脆、最有效、也是最权威的监督形式，已上升为法定形式。但在不启动再审程序的前提下，仅通过当事人的民事自治权利，由检察机关主持进行调解等对原审裁判做出肯定的修正，从而达到了监督的目的，因此也是一种自治的、间接的、有弹性的法律监督形式，符合检察机关的职能定位。4（二） 社会效果：符合“以和为贵”的社会文化我们中国人自古以来就崇尚“以和为贵”。 在原始社会，对本氏族不遵守习惯的人，则是依靠社会舆论和社会道德的力气，实行调和的方法，使其归顺，相识错误，达到平静冲突、解除争纷、维持正常社会秩序和生产秩序的目的。在奴隶社会，奴隶主阶级也把

10、和解作为调整和改善人们相互关系，解决冲突的一种方式。正因为和解有利于削减诉讼和统治秩序的稳定，故历代封建统治者也始终很重视对纷争的调和。从现有的法律规定看，无论是法院审理的民事案件、部分行政案件，还是仲裁的案件都注意调解，甚至现在提倡的稍微刑事案件的和解，其价值取向就是发挥调解的优势。由于有着这样的历史延承，当在充溢人情味的“和解”与冰冷的“法”之间进行选择时，人们无疑会选择前者。5因此在民事行政检察工作中贯彻调解优先原则，发挥调解的先天优势，符合我们国家人民的传统道德伦理，是我们主动吸取我国传统文化精髓的表现。同时，在民事行政检察工作中贯彻调解优先原则也符合诉讼经济，削减讼累，也符合我们国人

11、的厌讼心理。 三、 民事行政检察工作中贯彻调解优先原则的机制和方式原则价值的实现，须要详细的制度设计来承载。通过对相关资料的分析同时结合各地检察工作的实际状况，笔者将对践行调解优先原则的三个机制进行简要的分析。（一） 民行检察和解机制法律上在民事行政检察程序中没有规定和解制度，因而目前对其并没有一个确定、详细的法律定义。笔者较为倾向于对其这样定义：民行检察和解是指在检察机关办理民行申诉案件中，双方当事人情愿变更生效裁判确定的利益关系，在检察机关的主持下，自愿达成和解协议并同意检察机关终止对申诉案件审查的民行检察办案制度。6民行检察和解制度最大程度的体现了民行检察部门贯彻调解优先原则的内容，而且

12、目前各地人民检察院民行部门都对之进行了相应的探讨和适用，浙江省人民检察院还出台了关于民事、行政申诉案件调处工作的若干看法(试行)，实行民事、行政申诉案件调处工作这项长效机制。依据该条例，民事、行政申诉案件调处是指检察机关在受理民事、行政申诉案件后，主持、参加双方当事人的调解或者协调，促成其达成和解或者调解协议、化解纠纷的一种检察工作机制。浙江省人民检察院检察长陈云龙指出：检察机关针对民事申诉案件留意运用调处手段，对当事人动之以情、晓之以理、释之以法，主动引导当事人合法理性地表达诉求，引导双方当事人达成和解、调解协议，实现从根本上化解纠纷，案结事了，最大限度地消退不和谐因素；针对行政申诉案件，则

13、加强与法院、政府部门的协调，主动探究行政申诉案件处理新机制，以当事人自愿和解方式解决行政争议，既要维护当事人的合法权益，又要维护正常的行政管理秩序，从根本上消退和缓解行政相对人与行政机关之间的对立心情，构建和谐的干群关系，维护和促进行政机关依法行政。然而目前，在法律层面，对民行检察和解工作还没有明确的操作规定。结合各地对民行检察和解的相关规定，笔者认为要保障该项监督工作的有序开展，至少有三个方面须要予以规范：首先是适用范围。检察机关受理的民事申诉案件，从裁判结果来看，大致可以分为以下几种：一是符合我国民事诉讼法第179条规定的情形之一，生效裁判确有错误的；二是生效裁判认定事实清晰、适用法律正确

14、，程序合法的；三是生效裁判存在肯定瑕疵，但对判决结果影响不大的；四是生效裁判并无明显不当，但利益失衡，未能解决当事人之间争议的；五是由于申诉人自身的缘由，如对举证责任安排、证据采信及证据效力的不了解，未能举证或判决生效后又出现新的证据造成案件事实与客观事实有出入，影响案件裁判的。第一类案件，检察机关应依法行使抗诉权。后四类案件，或者不属于裁判错误，不符合抗诉条件；或者存在肯定的瑕疵，没有抗诉的必要，假如抗诉只会使相对稳定的社会关系更不稳定，增加诉讼成本，并且有可能造成双方积怨，更不利于定纷止争，化解冲突。因此，民事检察息诉和解的范围应限定于后四种情形。其次是操作程序。一是启动程序。民事检察和解

15、自受理案件起先，至案件审结过程中的任何阶段均可进行。程序的启动应基于申诉人的意愿，依申诉人向检察机关作出的意思表示而启动。申诉人有息诉和解意向后，检察机关还应依照办案程序，听取被申诉人的陈述，与被申诉人沟通，使双方当事人渐渐消退对立心情，缩小相识差距，达成合意。二是审核程序。主要包括：对和解主体进行审核。一般应当由当事人本人、法人的法定代表人、无民事行为实力人或限制民事行为实力人的法定代理人参与，代理律师参与的，应当有当事人的特殊授权。对和解协议的内容进行审核。当事人和解的，应当签订协议，并制作相应份数，由双方当事人各持一份，检察机关存档一份。涉及执行的，应当告知当事人将相关协议送交执行此案的

16、人民法院，也可由检察官代为交送，以便于法院刚好驾驭和解的内容，并依照法定程序处理该执行案件。三是履行程序，监督和解协议全面履行，既维护了当事人的利益，也树立了检察机关的司法权威。检察机关对当事人履行状况可作一份工作笔录，由承办人、书记员、和解当事人分别签名人卷，以备查证。五是终止申诉程序。当事人和解后，申诉人提出撤诉申请，根据最高人民检察院人民检察院民事行政抗诉案件办案规则其次十二条第一款第(一)、(三)项之规定，检察机关终止对该案的审查。假如申诉案件在法院强制执行过程中，应督促当事人向法院递交撤回强制执行的申请书并予以确认。 再次是工作方式。一方面，检察机关要仔细分析案情，找准纠纷的焦点。在

17、民行申诉案件受理立案后，坚持以人为本的办案理念，对判决书、当事人的申诉理由、案情进行具体地审查，仔细分析纠纷产生的根源，分清是非曲直，明确责任归属；耐性倾听当事人的看法，了解他们的真实想法，不摆架子，以礼待人，设身处地为当事人着想，使他们充分感受到检察机关的暖和，化解双方恩怨，以情感人，结合案情，讲解法律学问，帮助当事人正确相识自己的行为和利益需求，适时进行劝解，以法服人，抓住问题的症结，在帮助当事人权衡利弊得失的状况下，提倡发扬互谅互让精神，促使双方达成共识，实现“双赢”结果。另外一方面，要联合法院，形成合力。申诉人在向检察机关提出申诉的同时，有可能同时向法院提出了申诉，所以在接到当事人申诉

18、时，应首先与法院沟通，了解法院是否已经受理该申诉。而且，通过与法院沟通，可以进一步驾驭案情，就案件的关键环节和有关法律法规的理解和运用，与法院一同研讨，交换看法，达成共识，刚好与法院沟通也能够避开因检法两家说法有出入而影响法院的审判权威，避开引起当事人对司法机关判决公正性的怀疑，从而加重对司法机关对立心情和增加不稳定因素。同时，对于一些比较麻烦的案件，可以考虑利用社会资源化解民事纠纷，促成和解。如在促成和解的过程中，适时邀请熟识案情的其他人或者当事人所在单位领导、当事人的亲友；也可通过召开工作研讨会的方式，探讨促成当事人和解的对策；在专业性较强的案件中，可以托付专家和行业协会参加，为其释疑解惑

19、。必要时，可以邀请妇联、工会、法律救济中心、残疾人联合会等部门人员，从人情、道德、社会舆论等方面开导双方当事人，化解当事人之间的冲突，促成当事人和解。（二） 民行再审调解机制和一审二审的调解率相比，再审案件调解率普遍偏低，但是事实上再审案件更应加强调解工作，调解非常必要，因为一审之后还有二审和再审；二审之后还有再审，而再审就是人民法院司法公正的最终一道关口，最终一道防线，如再审都不能解决当事人之间的纠纷，平衡当事人之间的利益，更易激化冲突，甚至致使当事人走极端，而使案件民转刑，影响社会稳定，此外，若再审案件不加强调解，当事人之间的对立心情，就未能得到缓解，冲突没得到解决，没有根本上解决当事人之

20、间的争议。判决后，当事人还是上诉、申诉、上访不止，这些又无形增加了上级机关的压力，奢侈司法资源，不利于司法效率的实现。再审案件中有相当一部分是因检察机关抗诉而进入审判监督程序的，这些案件的审理过程检察机关要参加。还有些再审案件，虽然不是检察院提起抗诉而再审的，但当事人去反映过、信访过，检察院较关切处理结果。法院和检察院都是代表国家行使司法权的特地机关，职责都是维护社会主义法制，维护国家和社会的稳定，爱护国家、集体、人民的财产，爱护公民的人身、民主权利和其它权力等，因此在再审程序当中民行检察部门假如能和法院相互协作，共同做当事人的再审调解工作，必定可以取得事半功倍的效果，因此民行再审调解也应当成

21、为民行检察部门贯彻调解优先原则的一项制度设计。在再审调解机制中，笔者认为民行检察机关可以在三个阶段逐步推动调解工作。第一阶段是与法院合作，做好庭前调解。对于一些双方争议不大，调解有利于维护稳定，促进团结的案件，与审判机关加强沟通，实行看法交换，检法两家的承办人在一起共同分析案情，初步交换看法，进行沟通，分析看法，分别阐述看法，一起深化探讨，最终达成共识。其次阶段是与法院一起做好庭后调解。对于抗诉案件开庭后仍旧坚持通过调解结案，对于双方当事人不愿接受调解的，民行检察部门应当和法院分头做申诉人和被申诉人的工作。民行部门承办人可以借申诉人较为信任检察官的心理，与申诉人谈心，和他们探讨相关法律法规的理

22、解和运用，以案说法，引导申诉人正确对待自己的诉讼恳求，结合与申诉人共同听取被申诉人反对看法，引导申诉人换位思索，权衡利弊。第三阶段是发挥自身能动性，做好调解回访。对于抗诉后调解结案的申诉案件，承办人可以进行回访。以便了解当事人是否履行了调解书上的执行事项，双方当事人对处理结果是否从法律层面真正搞明白了，是否真正消退了隔阂，法律效果和社会效果的统一是否真正统一了起来。（三） 民事调解检察监督机制随着调解优先原则的实行，法院的调解结案率逐步攀升，这一结果从正面来看实现了调解优先原则本身所蕴含的价值，具有主动的意义，但是从反面来看，调解结案率的逐步攀升也可能蕴含破坏现代法治建设的因素。因为虽然这一方

23、式具有不行多得的诸多优良特性，但是也难免存在着一些不尽如人意的缺点。依据我国民事诉讼法的精神，调解与判决的审理过程是合为一体的。人民法院在案件的审理过程中进行调解，在调解的过程中对案件进行审理。调解贯穿于审理程序的始终。法院可依案件的详细状况运用，这样一来，当然可以提高效率，降低成本，但存在的问题也是明显的：首先法官很难精确把握自身的角色定位。从裁判者到调解者，再到裁判者，两种身份来回转换。法官难免会对自己的身份错误定位，进而影响司法公正，在审判过程中没有中立，在调解过程中没有主动促进当事人和解。其次调解的自愿原则得不到保障。法官在既可能选择调解又可选择判决的状况下，基于节约时间，回避案件中难

24、题，调解书不能上诉等考虑，会优先选择调解结案。法官在审理案件时往往会无视调解的“自愿”原则，利用自己的特别身份进行调解劝告，尽量劝服当事人接受调解以达成调解协议，甚至有可能进行威逼或诱惑。再次，因调解制度在执行程序法、实体法方面没有像开庭判决那样具有严格的规范要求，在调解过程中执法不严和不文明现象也客观存在，比如法官为了尽快结案往往不去对当事人的民事违法行为进行追究，不考虑民事调解活动可能影响国家利益、他人利益，更有甚者借调解活动在操作程序上不完善之便，行司法腐败之实。这些状况的存在，使得调解优先原则的价值在肯定程度上被消减，因此，构建民事调解检察监督制度，由民行检察机关对民事调解活动进行法律

25、监督恰好可以弥补调解制度的先天不足，从而反向的保证调解优先原则的适用。目前对民事调解是否可以进行检察监督还存在肯定的争议，笔者认为我国民事诉讼法的基本原则之一就是检察监督原则，民事调解作为一项法定的民事诉讼活动理应受到检察机关的监督。当然就详细的监督机制及方式还有待将来立法的进一步明确，就笔者看来民事调解检察监督应留意一下的问题：首先是检察机关监督民事调解案件的范围。鉴于目前民事调解存在的问题，民行检察机关应对以下五种确有错误的民事调解案件进行监督：一是人民法院在调解活动中，违反当事人真实意思，强制调解或变相强制调解的案件。二是法律明确规定不能以调解方式结案的，人民法院以调解方式结案并制作了调

26、解书的案件。如关于特殊程序、公示催告程序、等案件的诉讼，立法已经明确不能采纳调解方式结案，若在审判实践中，法院以调解方式结案，其达成的调解书必定违反法律的规定，危害社会秩序，损害公共利益。三是双方当事人为规避法律义务或为了牟取非法利益，相互勾结串通，以损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益为代价达成调解协议，法院未尽审核之责的案件。四是人民法院未严格遵遵守法律律规定，调解程序违法的案件。如有回避情形的法官未主动回避或未被申请回避，在调解中偏袒一方，遗漏必需参与诉讼的当事人等。五是法官在调解中有徇私舞弊、贪赃枉法行为的案件。其次是检察机关对民事调解案件监督的启动，生效民事调解书的内容无涉国家利

27、益和社会公共利益时，虽有错误之处，但不至于严峻违法，应当以当事人向检察机关提出申诉为监督前提。但调解内容涉及国家利益和社会公共利益，且调解内容已严峻侵害国家利益和社会公共利益或调解内容虽无涉国家利益和社会公共利益，但法院的行为已严峻违法时，无论当事人有否申诉，检察机关都应依职权主动予以监督。再次检察机关对民事调解案件的监督方式。检察机关对案件审查结束后认为民事调解案件确有错误的，如何进行监督存有异议。总的来说有提起抗诉、检察建议、违法订正通知书三种看法。7由于民事诉讼法仅规定了检察机关对人民法院已经发生效力的判决、裁定有抗诉权，而对生效的民事调解书未做明确规定，检察机关干脆采纳抗诉的方式，法院

28、可能会以法无明文规定而裁定不予受理，这样会使得检察机关变得非常被动。运用检察建议，可以弥补现行民事检察监督方式的单一和不全面。另外，这种方式比较敏捷和温柔，没有抗诉那么强的对抗性，如能在检察建议发出之前，与人民法院沟通协商，取得人民法院的认可和协作，再向人民法院提出监督看法，建议其自行订正，人民法院一般比较简单接受。在检察实践中，检察机关运用检察建议的形式对人民法院民事调解进行法律监督，既能使错误的调解案件得以订正，又能加强检、法两家的沟通和协作，最终达到共同实现司法公正的目的。而违法订正通知书在公诉部门适用较多，民行部门尚未适用。四、 须要留意的问题在民事行政检察工作中贯彻调解优先原则，适用

29、民行检察调解机制、民行再审调解机制以及民事调解检察监督机制过程中，民行检察部门的检察人员必需留意一下问题：第一，要留意提升自身的素养。调解工作具有艺术性，作为承办人首先必需要具备扎实的法学素养，只有具备深厚的法学理论学问以及丰富的法律实践阅历，才可能把握的住纷繁困难的各种案件事实，从而才能依据事实和法律跟当事人据理分析；其次，真正使申诉人心服口服，承办人的综合素养特别的重要，其对申诉人心理的影响是不容忽视的。如承办人具有端庄的仪表、平和而坚决的语气、踏实的作风、精确流畅的表达实力等基本素养，就可能会让申诉人从内心深处感知到检察机关工作是仔细的，对案件审查是实事求是的，承办人是公正的可以信任的。

30、其次，贯彻调解优先原则必需做到自愿、合法、公正。要进行调解，那么双方当事人都必定须要做肯定程度的让步，因此，必需充分敬重当事人意愿，不得强迫当事人；检察机关不得违反法律的强制性规定，不得损害国家利益、社会公共利益或他人的合法权益；检察机关在办案中要同等地对待双方当事人，充分听取双方的看法，既要促成调解，也要考虑双方利益平衡，做到公允公正。第三，民行检察工作中要贯彻调解优先原则须要检察机关和法院协调协作。二者作为我国的司法机关共同担负着我国法治建设的重任，应当说虽然职能分工虽有差别但是目标一样。检察机关要在民行检察公正中贯彻调解优先原则，离不开法院的帮助和支持。同时，检察机关贯彻调解优先原则事实

31、上也是对法院工作的保障，二者如能建立长效机制进行工作上的协调，则必将推动调解优先原则的更好实现。_1 汤维健：中国调解制度的现代化转型，检察日报，2022年7月20日，第03版观点2李浩：民事审判中的调审分别，法学探讨，11016年，第04期3 蓝星兴：无条件“调解优先”倾向应当刹车，西部法学评论，2022年，第21期4李旺城:对民事检察调解可行性的法理分析和实践探讨?兼论民事检察调解案件的适用条件及原则，北大法律信息网，5董广军：浅谈民行检察监督引进和解机制的必要性,天津检察，2022年第1期6 王丽娜：保障和改善民生视野下的民行检察和解，当代法学论坛网，7 陈伟钢，论民事调解检察监督制度，上海市法学网， 第22页 共22页第 22 页 共 22 页第 22 页 共 22 页第 22 页 共 22 页第 22 页 共 22 页第 22 页 共 22 页第 22 页 共 22 页第 22 页 共 22 页第 22 页 共 22 页第 22 页 共 22 页第 22 页 共 22 页