论“客观处罚条件”面临的三重困境.docx

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1、论“客观处罚条件”面临的三重困境 摘 要：客观惩罚条件以其超越责任主义的特性帮助司法机关在一些罪名的成立上降低了证明的难度，但这一点也为之招致批判之声。目前客观惩罚条件的生存主要面临三重逆境，一是与责任主义的悖反，二是原委是限制惩罚还是扩张惩罚难以确定，三是性质不明身份暧昧。风险社会理论无法为客观惩罚条件成为责任主义原则的例外供应支持。人们并不关切客观惩罚条件的立法本意原委是扩张惩罚还是限制惩罚，它带有功利主义色调的制度设计使它贯穿了犯罪论与刑罚论之间的鸿沟，不法与责任只是确定了行为的可罚性，客观惩罚条件成为确定行为需罚性的素材。 关键词：客观惩罚条件；责任主义；可罚性；需罚性 中图分类号：D

2、924 文献标记码：A 文章编号：1012-258908-0123-03 一、第一重逆境：面临与责任主义的冲突 我国学者之所以大力提倡客观惩罚条件，是为了解决一些罪名的罪过形式问题，以刑法第129条丢失枪支不报罪为例，可以要求行为人主观上必需要相识到枪支的丢失，相识到自己没有刚好报告，但对于之后可能发生的“严峻后果”持何种看法一直聚讼纷争，有“有意说”、“过失说”以及“混合罪过说”、“模糊罪过论”等等。一些学者主见将“造成严峻后果”说明为“客观惩罚条件”，从而将此严峻后果解除出行为人主观责任的范围，在推断犯罪成立时只关切它存在与否而不论它能否被行为人所相识。 但是这种做法终归构成了对责任主义原

3、则的挑战，为何在这里可以不要求行为人对客观事实有罪过？这种挑战必需有强大的理由与依据才能够成立，而就目前来看，主见客观惩罚条件的学者大都陷入了一种为结论而结论的循环论证为什么有些要素不须要行为人相识？是因为它们是客观惩罚条件。为什么它们是客观惩罚条件？因为客观惩罚条件都不须要行为人有相识。这样的论证是没有任何力度的，无非是为了解决某些犯罪的罪过形式而生搬硬套客观惩罚条件，但实质问题并没有得到充分解决，所以问题的关键不在于一些罪名的罪状是否符合了客观惩罚条件的特征，而是要去证明客观惩罚条件本身是一个与责任主义并无悖反的概念。 梁根林教授试图从责任主义原则及其例外的角度来证明客观惩罚条件的存在是合

4、理的。“对立法者出于刑法以外的公共政策需求而在构成要件以外规定的客观惩罚条件，自然不必强求行为人必需具有相识或者预见可能性。这是现代社会的刑法在贯彻责任主义原则基础上，作为风险限制、社会治理的规制性工具，对刑事责任基本原则的例外与偏离，是一种必要的丢失。”1这样的论证是较为深刻的，他并不避讳客观惩罚条件在客观上的确对责任主义原则造成了冲击，但是这种冲击由于处在“风险社会”的大背景下而被允许，被认可，被确定，从而将客观惩罚条件支配为责任主义的例外而从今与责任主义原则相安无事。不过问题在于，我们承认二次现代化将人类带入了一个危机四伏的高风险时代，但是学界公认的客观惩罚条件并非只是到了风险社会中才诞

5、生的，它们在风险社会概念产生之前就已经存在于法典之中，莫非立法者在设立客观惩罚条件之初就已经预想到将来人类会步入一个风险社会，于是在法条中预先设计好了风险社会的应对措施客观惩罚条件？但这是多么不行思议！ 目前公认的存在客观惩罚条件的犯罪几乎都与风险社会无涉，风险社会意味着在某些高危领域为了防范风险，对犯罪进行截堵式的预防而让刑法提前介入，但公认的存在客观惩罚条件的犯罪却是些针对外国犯罪、诽谤罪、参加斗殴罪、过怠破产罪、酒醉伤人罪等与“风险”相去甚远的传统型犯罪，说它们是风险社会的产物难免有些牵强。危急并不等同于风险，任何犯罪都能够对社会产生危急，但是风险一词在风险刑法中却有着特定的含义，“它是

6、随着工业革命与现代科技的发展而制造出众多新生的危急源，导致技术风险的日益扩散，从电子病毒、核辐射到交通事故，从转基因食品、环境污染到犯罪率攀升，工业社会由其自身系统制造的危急而身不由己地突变为风险社会。”2限制风险通常是通过推定、设立持有型犯罪、危急犯、法人责任等途径来加以实现，所以即便依据风险社会的须要而对责任主义原则加以限制，但这种限制是否肯定要以客观惩罚条件的方式来实现也是值得怀疑的，打破原则建立例外的一个关键因素就是非其不行，没有其他的替代手段，但事实使防治风险的手法多种多样，绝非仅客观惩罚条件一途可行。是故，风险社会本身并没有错，但它能否成为客观惩罚条件作为责任主义原则之例外的理论支

7、持还是须要接着探讨和斟酌的。 二、其次重逆境：限制惩罚事由还是扩张惩罚事由 由于目前暂无法从责任主义原则例外的角度为客观惩罚条件找到存在的合理依据，一些学者又从客观惩罚条件的机能角度动身视客观惩罚条件为一个限制惩罚事由从而达到与责任主义原则相协调3，其论证思路是：客观惩罚条件是否违反了责任主义关键要看客观惩罚条件原委是一个刑罚扩张事由还是一个刑罚限制事由，若其是一个刑罚限制事由便不会对责任主义构成冲击，因为终归责任主义的存在目的也是为了限制刑罚惩罚范围，二者的动身点和方向若能够保持一样，便不存在难以兼容的问题，这一点类似于罪刑法定原则与类推说明之间的关系，从罪刑法定原则的形式角度来讲类推说明理

8、应被禁止，但是实质的罪刑法定原则也并非禁止一切类推，而只是拒绝不利于被告人的类推，有利于被告人的类推由于与罪刑法定原则的人权保障宗旨并不违反，所以能够为罪刑法定原则所接纳，同理，责任主义也应当能够接纳作为刑罚限制事由的客观惩罚条件。 但是笔者认为，第一，试图通过将客观惩罚条件说明为限制惩罚事由从而使其得到责任主义认可的思路也并非一路顺畅，因为这种方式的吊诡之处就在于扩张惩罚与限制惩罚事实上是一体两面的相对概念，我们可以认为某个条件的成就导致惩罚从而认为该条件是“客观惩罚条件”，也可以转换角度认为某个条件的缺失而没有惩罚将该条件视为“客观不惩罚条件”，同一个条件若转换视察视角性质就会有迥然不同，

9、每一个说明客观惩罚条件是限制惩罚事由的论据变换角度就成了支持客观惩罚条件是扩张惩罚事由的论据。其次，正是由于对客观惩罚条件性质的不同理解才产生了对客观惩罚条件是限制惩罚事由还是扩张惩罚事由的不同看法，所问题关键就是要弄明白客观惩罚条件原委是什么。 三、第三重逆境：客观惩罚条件性质不明 理论界人士之所以反对客观惩罚条件是因为它违反了责任主义原则，实务界人士之所以青睐客观惩罚条件是因为它能够削减控方的证明难度。理论界人士认为假如不要求行为人对客观惩罚条件有相识就成立犯罪的话就会导致结果责任、客观归罪；实务界人士认为假如要求行为人必需对客观惩罚条件有相识才能成立犯罪的话，那么当行为人没有相识或相识不

10、清时就不能成立原本应当成立的犯罪有意，其实是放纵了犯罪，两股势力针锋相对僵持不下。客观惩罚条件的优点也成为它致命的缺点，它脱离责任主义约束的特性即使它获得了实务界的青睐同时也为之招致了理论界人士的诟病。可是面对双方的争议，“立法者仍不为所动而不断设置或接着保留客观惩罚条件，因为立法者总是现实的，他或她必需回应社会现实或者国家治理的客观须要。”1立法者也总是功利的，他或她在立法时也不会去考虑某项规定的设置是否会打乱刑法理论的节奏，只要该项规定能够帮助他解决实际问题，满意社会治理的须要，那么立法者便会坚决果断地接受该项规定而漠视理论界人士带有唯美主义倾向的体系性思索。 如何说明这些客观惩罚条件的存

11、在的确也是一个颇值得玩味的话题。哪些是“纯正的客观惩罚条件”？哪些是应当被还原为不法要素的“不真正的客观惩罚条件”？经过还原之后客观惩罚条件是否还要接受责任主义的约束？或者说在多大程度上可以不接受约束？基于何种理由可以不接受？这些问题历久弥新，伴随着学者们各独立场的不同跟理念的差异而始终难以形成一样看法，“在刑法学中微乎其微的客观惩罚条件的性质和内容，事实上也是与德日刑法学的整体发展趋势亲密相关的，或者可以说，它是反映刑法学发展方向特殊是违法性论的发展趋势的一个风向标。”4 四、逆境与突破：架起犯罪论与刑罚论之间的桥梁 客观惩罚条件原委是什么？笔者认为客观惩罚条件是立法者基于功利的考量，将公共

12、政策纳入到刑法体系当中为发挥刑法的最大效能而设置的惩罚阻却事由。还是让我们回来到客观惩罚条件最初的学术身份“惩罚阻却事由说”，客观惩罚条件不是犯罪的成立要件，只具有阻却刑罚惩罚的性质，惩罚条件不具备，犯罪依旧成立，只是不惩罚而已5。因此，客观惩罚条件仅仅是影响国家刑罚权发动的条件之一，并不隶属于犯罪论领域而应在刑罚论中绽开。该种观点没有在犯罪论中去探讨客观惩罚条件，这样也就不会触动不法要素与责任主义之间的照应关系。 一般而论，犯罪论更加重视逻辑与体系，刑罚论则更侧重于政策贯彻与价值平衡，二者各司其职各安其位，之间原本有一条如李斯特所言的“不行逾越的鸿沟”，但是这条鸿沟也正在渐渐弥合与贯穿。犯罪

13、论体系能够确保保证案件处理不再流于偶然和专断，但是通过体系得出的正确结论有时虽然是明确的、稳定的，但未必能够完全满意我们对法律的期盼6。客观惩罚条件恰恰就代表了一些学者企图用刑罚论上的思索来影响犯罪论体系的尝试，“立法者在罪责之外，有时须要考虑运用刑罚爱护社会的实际须要，为此设置一些补充性要件，其中最为典型的便是客观惩罚条件。”7客观惩罚条件事实上起到了沟通犯罪论与刑罚论的作用，它在刑事政策与刑法体系之间架起了一道桥梁，提示我们需从刑罚惩罚的角度重新对犯罪论体系进行思索，在犯罪论中也要适当考虑刑事政策的因素。 笔者认为，那种认为客观惩罚条件是行为成立犯罪之后还须要再满意客观惩罚条件才能对行为施

14、加惩罚的说法确定是有问题的，行为构成犯罪之后确定已经达到了对行为发动刑罚的条件，无须再满意其他条件才能对行为进行惩罚。但可以惩罚不等于值得惩罚、须要惩罚、必需惩罚。具备不法与责任只是代表能够惩罚、可以惩罚，但并不等于肯定惩罚、须要惩罚。换言之，是否可罚是由不法与责任来供应的，而需不须要惩罚的推断则是一个相对开放的范畴，可否被惩处是一个事实推断，是否值得被惩处则是一个价值推断，二者侧重点不同但又都必不行少。可以惩罚只是表明施加刑罚惩罚的条件都是满意的，但是是否值得动用刑罚惩罚，或者说当刑罚惩罚未必能取得最佳的社会效果时，我们是不是可以考虑运用其他更好的措施来替代刑罚，终归刑罚只是社会治理的其中一

15、种方式但并非唯一方式。刑法体系是谦抑的、威慑的、保守的，但刑事政策却是功利的、现实的、敏捷的。惩处犯罪人有时并不是刑法所要达到的终极目的，当法益受到损害时首先应当想到的不是惩处而是修复，假如能用刑罚的豁免换得犯罪人对自己行为的主动弥补，这当然会令立法者乐意地在刑法典中设立客观惩罚条件，假如行为人能够避开客观惩罚条件的发生就将不予惩罚，在法益得到修复之后再接着施加的惩罚就成了徒劳与奢侈。 无论客观惩罚条件是否与责任主义相违反，无论立法者当时设立客观惩罚条件是为了限制惩罚还是扩张惩罚，我们在阅读法条时立法者是不存在的，剩下的只是文本，说明的要点是文本所言之事而不是立法者想说之事，民众不会去关切法律

16、的用意而只关切法律所能起到的实际效果，我们看到的客观惩罚条件都是带有激励性质的，是具有功利目的的，是基于好用主义的制度设计，他给行为人指出一条能够免于惩罚的道路，你若能够实现它就可以使你免遭刑罚。始终以来，不少学者好像都在混淆责任主义与客观惩罚条件的动身点，然而刑法并非仅仅体现并维护一种价值，而是多种价值的交汇融合，责任主义要是实现的是自由保障机能，而刑法还要通盘考虑刑罚的效果，当两种价值都是值得刑法爱护的时候，它们之间的关系就不再是排斥与替代而应当是妥协与平衡，于是客观惩罚条件在刑法当中应运而生并占据一席之地也就变得能够理解了。 参考文献： 1梁根林.责任主义及其例外立足于客观惩罚条件的考察

17、J.清华法学,2022(2). 2德贝克.世界风险社会M.吴英姿,等,译.南京:南京高校出版社,2004:102. 3刘士心.犯罪客观惩罚条件刍议J.南开学报:哲学社会科学版,2004(1). 4黎宏.刑法总论问题思索M.北京:中国人民高校出版社,2022:191. 5日福田平.刑法总论M.东京:有斐阁,2001:331. 6德克劳斯罗克辛.刑事政策与刑法体系M.蔡桂生,译.北京:中国人民高校出版社,2022：7-12. 7德冈特施特拉腾韦特,洛塔尔库伦.刑法总论犯罪论M.杨萌,译.北京:法律出版社,2022:86. 第10页 共10页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页第 10 页 共 10 页